COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 13 MARS 2025

Rôle N° RG 21/15275 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJZY

S.A. ORANGE

C/

S.A.R.L. LUNODIA

S.A.R.L. T.C.S

Copie exécutoire délivrée

le : 13/03/25

à :

M^e Vanessa AVERSANO

M^e Gilles MARTHA

M^e Frédéric BOUHABEN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 21 Septembre 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019F01036.

APPELANTE

S.A. ORANGE (anciennement FRANCE TELECOM), prise en la personne de ses représentants légaux,

dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée et assistée de M^e Vanessa AVERSANO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEES

S.A.R.L. LUNODIA, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Gilles MARTHA de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée de M^e Ahmed FARGHALY, avocat au barreau de PARIS, substituant M^e Gilles MARTHA, plaidant

S.A.R.L. T.C.S, agissant poursuites et diligences de son gérant,

dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me OUGIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

M^me Claire OUGIER, Présidente de chambre

M^me Magali VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Le 28 juillet 2013, la SARL Lunodia qui exerce son activité dans le secteur de la santé, a commandé auprès de la SARL TCS l’installation d’un serveur de communication Alcatel moyennant le paiement d’un loyer de 125 euros hors taxes par mois pendant 21 trimestres, et souscrit auprès de la même société un contrat de maintenance pour ce serveur.

Les prestations commandées ont été exécutées le 17 septembre 2013.

Un avenant à ce contrat a été signé entre les parties le 18 décembre 2014 pour ajout d’un matériel avec un supplément de loyer de 19 euros hors taxes par mois sur la période restant à venir.

Le 17 novembre 2014, la SARL Lunodia a, pour l’utilisation de ce serveur, souscrit un abonnement « Optimal pro multilignes » auprès de la SA Orange, abonnement complété par une extension le 2 janvier 2015.

Le 3 septembre 2015, la SARL Lunodia a déposé plainte auprès des services de police de [Localité 4], pour l’accès frauduleux à ses lignes portables professionnelles, expliquant avoir été informée le 13 juillet 2015 par la SA Orange du piratage d’une de ses lignes, des communications ayant été effectuées vers l’étranger, sur des destinations non incluses dans son forfait, les 11 et 12 juillet 2015 alors que ses locaux étaient fermés, puis avoir reçu le 21 août 2015 une facture pour le mois de juillet d’un montant anormalement élevé de 18 718,90 euros au lieu des 400 euros habituellement consommés.

A la demande de la SARL Lunodia et par ordonnance du 7 décembre 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a ordonné une expertise judiciaire, au contradictoire de la SARL TCS et de la SA Orange.

L’expert a déposé son rapport le 30 avril 2018.

Par exploits des 20 et 24 juillet 2018, la SARL Lunodia a assigné la SARL TCS et la SA Orange devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de les voir déclarer responsables de son préjudice et condamnées à indemnisation.

Par ordonnance du 27 juin 2019, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Marseille a retenu l’exception d’incompétence soulevée par la SA Orange et renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de Marseille.

Par jugement du 21 septembre 2021, ce tribunal a, notamment,

— débouté la SARL Lunodia de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre la SARL TCS,

— condamné la SA Orange à payer à la SARL Lunodia la somme de 11 594,58 euros à titre de dommages-intérêts ainsi que 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SA Orange aux dépens.

Le 27 octobre 2021, la SA Orange a relevé appel de ces chefs de jugement.

La SARL Lunodia et la SARL TCS, intimées, ont conclu, la première relevant en outre appel incident sur le quantum de la condamnation prononcée à son profit à l’encontre de la SA Orange ainsi que sur le rejet de ses demandes formulées à l’encontre de la SARL TCS.

L’arrêt rendu est donc contradictoire en vertu de l’article 467 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 31 décembre 2024, l’affaire fixée à l’audience du 14 janvier 2025 et mise en délibéré au 13 mars 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 11 juillet 2022, la SA Orange, appelante, demande à la cour, au visa de l’article 1231-1 du code civil, de

— réformer le jugement sur les dispositions déférées,

en conséquence,

statuant à nouveau,

— constater l’absence de manquement contractuel de sa part au titre des surconsommations à l’international pour la période du 11 juillet 2015 au 17 juillet 2015,

en conséquence,

à titre principal,

— rejeter l’appel incident de la SARL Lunodia,

— la débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

— débouter la SARL TCS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

en tout état de cause,

— condamner la société requérante au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 septembre 2022, la SARL Lunodia, intimée, relève appel incident partiel du jugement et demande à la cour, au visa des articles 1147 et suivants du code civil devenus 1231-1 et 1231-2 du code civil, de

— confirmer le jugement mais seulement en ce qu’il a constaté le manquement de la SA Orange à son obligation d’information et de conseil et l’a jugée responsable du préjudice subi par la SARL Lunodia,

sur l’appel incident,

— réformer le jugement en ce qu’il a

— fixé le montant des dommages et intérêts auxquels est condamnée la SA Orange à la somme de 11 594,58 euros sur les 20 318,90 euros qui étaient réclamés,

— débouté la SARL Lunodia de sa demande de condamnation in solidum aux côtés de la SA Orange, de la SARL TCS et l’a condamnée à payer à cette société une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

— condamner in solidum la SARL TCS et la SA Orange à lui payer la somme de 20.318,90 euros en réparation de l’entier préjudice qu’elle a subi du fait du piratage de sa ligne téléphonique entre le 11 juillet 2015 et le 17 juillet 2015,

sur les frais irrépétibles,

— à titre principal, condamner la SARL TCS et la SA Orange, in solidum, à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les condamner, in solidum, aux paiement des entiers dépens de première instance et d’appel,

— à titre subsidiaire, condamner la SA Orange à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 18 juillet 2022, la SARL TCS, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1103 du code civil, des articles L. 33-1 et D. 98-5, dans sa version applicable à l’espèce, du code des postes et des télécommunications électroniques, et des articles L. 121-83 et L. 121-83-1 du code de la consommation, de

— confirmer le jugement rendu le 21 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a débouté la SARL Lunodia de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre et l’a condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger la SARL Lunodia et la SA Orange irrecevables et mal fondées en toutes leurs demandes telles que dirigées à son encontre, et en conséquence, les en débouter,

— les condamner in solidum, chacune, à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner in solidum aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes formulées à l’encontre de la SA Orange

L’appelante observe à titre liminaire que la SARL Lunodia a contracté avec elle à des fins exclusivement professionnelles et pour l’exercice de son activité, de sorte que les dispositions du code de la consommation n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce.

Elle conteste tout manquement contractuel qui lui serait imputable et se prévaut de ce que l’expert judiciaire ne s’est pas prononcé sur sa responsabilité.

Elle a seulement une qualité d’opérateur téléphonique à l’égard de la SARL Lunodia et a bien fourni l’accès au réseau téléphonique, depuis un standard qui n’était pas un équipement mis à disposition ni entretenu par elle.

Aucun service d’alerte n’a été contractualisé mais, dans un souci d’exécuter de bonne foi le contrat, elle a, dès le 13 juillet 2015, prévenu la SARL Lunodia de l’existence d’appels anormaux.

Elle n’est pas davantage tenue à une quelconque obligation de contrôle ni de blocage de la consommation téléphonique de sa cliente, et n’a pas à juger de la pertinence de l’usage de la possibilité offerte par la formule souscrite de passer des appels à l’international.

La sécurisation du standard incombait à la seule SARL TCS et il n’y a manifestement été procédé que le 17 juillet 2015 puisque les appels frauduleux ont alors cessé.

Encore, les conditions spécifiques de l’offre « Optimal pro multilignes » souscrite excluent expressément toute responsabilité de sa part au titre des protections et équipements utilisés pour la connexion par le client, de sorte que les défauts de sécurisation les affectant ne peuvent lui être imputés.

Enfin, la SA Orange soutient qu’elle a acheminé les communications conformément à ses obligations, sans qu’elle ne porte aucune responsabilité au titre du piratage du terminal téléphonique allégué, de sorte que la SARL Lunodia était normalement débitrice à son égard de la facture correspondant aux communications passées à partir de son installation, n’en contestant ni la matérialité ni le coût.

La SARL Lunodia observe pour sa part que le contrat conclu avec la SA Orange est un contrat d’adhésion et que l’article L. 33-1 du code des postes et des télécommunications électroniques rend applicables aux professionnels les dispositions de l’article L. 121-83-1 du code de la consommation -quand bien même celles-ci ont été abrogées postérieurement à la conclusion du contrat.

Elle fait valoir que, selon les conclusions de l’expert judiciaire, la surconsommation de communications vers l’étranger du 11 au 17 juillet 2018 correspond à des intrusions frauduleuses réalisées à son insu.

La SA Orange est tenue comme tout partenaire contractuel à un devoir de coopération, et en sa qualité de prestataire de service d’abonnement téléphonique, à une obligation de conseil et d’information ainsi qu’à une obligation de résultat de sécurité.

Rien ne permet de retenir que les conditions spécifiques dont elle se prévaut ont une valeur contractuelle.

L’alerte n’a été donnée que le 13 juillet 2015 alors que la fraude avait débuté depuis le 11 juillet 2015, et il ne peut être utilement excipé à cet égard de ce que les jours précédents tombaient un week-end alors que la SARL Lunodia dispose d’une permanence téléphonique et d’un téléphone mobile permettant de la contacter à tout moment. Aucune initiative technique n’a ensuite été adoptée par la SA Orange pour y mettre fin, quand bien même elle disposait des moyens utiles, et elle ne lui a proposé aucune solution de blocage.

La SARL TCS explique quant à elle que l’utilisation du canal internet pour les communications téléphoniques les rend vulnérables au piratage et que c’est précisément la SA Orange qui fournit cet accès à internet.

Alors que la SA Orange avait seule le pouvoir de bloquer la ligne téléphonique de la SARL Lunodia et de mettre un terme au piratage, elle en a informé tardivement celle-ci et l’a laissée volontairement perdurer jusqu’au 17 juillet 2018.

Tenue à une obligation de résultat en sa qualité de prestataire de service en matière d’abonnement téléphonique, la SA Orange était également redevable d’une obligation d’information et de conseil, mais y a complètement failli en permettant par son inertie au piratage de se poursuivre.

Sur ce,

L’article L33-1 du code des postes et des communications électroniques dans sa version en vigueur à la date de conclusion du contrat entre la SARL Lunodia et la SA Orange, le 17 novembre 2014, dispose que « l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur : (') nbis) les informations devant figurer dans le contrat conclu avec un utilisateur professionnel, à la demande de ce dernier, et comprenant celles mentionnées à l’article L. 121-83 du code de la consommation relatives aux prestations qu’il a souscrites ; n ter) l’obligation de mettre à disposition des utilisateurs professionnels les informations mentionnées à l’article L . 121-83-1 du code de la consommation, selon les modalités prévues à ce même article ; (') Un décret fixe les modalités d’application du présent article, notamment le contenu du dossier de déclaration et celui des informations visées aux n bis et n ter, et précise, en tant que de besoin, selon les différentes catégories de réseaux et de services, les règles mentionnées aux a à o. ».

C’est donc vainement que la SA Orange se prévaut de la qualité de professionnel de la SARL Lunodia -par ailleurs non contestée- pour s’exonérer de l’application des articles L. 121-83 et L. 121-83-1 du code de la consommation, laquelle résulte en tout état de cause du renvoi par le texte précité.

Les articles L. 121-83 et L. 121-83-1 du code de la consommation en vigueur lors de la conclusion du contrat au 17 novembre 2014 listent les informations qui doivent être portées au contrat ou tenues à disposition du client par le fournisseur de services de communication électroniques, parmi lesquelles, pour figurer au contrat selon le premier de ces textes, « l) le type de mesure qu’est susceptible de prendre le fournisseur afin de réagir à un incident ayant trait à la sécurité ou à l’intégrité ou de faire face à des menaces et à des situations de vulnérabilité ».

En vertu de l’article D. 98-5 du code des postes et télécommunications, cité par la SARL TCS dans ses dernières écritures, dans sa version applicable à l’espèce, « l’opérateur prend toutes les mesures appropriées pour assurer l’intégrité de ses réseaux et garantir la continuité des services fournis. (Il) prend toutes les dispositions techniques et organisationnelles nécessaires pour assurer la sécurité de son réseau et de ses services à un niveau adapté au risque existant. En particulier, des mesures sont prises pour prévenir ou limiter les conséquences des atteintes à la sécurité pour les utilisateurs et les réseaux interconnectés. (') L’opérateur informe ses clients des services existants permettant, le cas échéant, de renforcer la sécurité des communications ».

L’obligation de ce fournisseur de délivrer les services offerts est une obligation de résultat (1re Civ., 19 novembre 2009, pourvoi n° 08-21.645).

Il a été récemment retenu par la première chambre civile de la Cour de cassation qu’ « il résulte des articles 14, alinéas 1 et 2, et 15, I, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique qu’un fournisseur d’accès à un service de communications électroniques est responsable de plein droit à l’égard de son client de la bonne exécution des obligations résultant du contrat et qu’il ne peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité qu’en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit à son client, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure. » (1re Civ., 13 mars 2024, pourvoi n° 22-12.345).

Les impératifs de bonne foi et de loyauté contractuelle ont en outre conduit la jurisprudence à assortir les obligations du contractant éclairé d’une obligation de renseignement et de conseil accessoirement à la prestation fournie, et ce, particulièrement à l’égard de celui qui, quand bien même serait-il professionnel, ne dispose pas des mêmes compétences en la matière (1re Civ., 12 juillet 2017, pourvoi n° 16-21.409).

En l’espèce, selon les explications livrées par la SARL Lunodia aux services de police dans le cadre de sa plainte déposée le 25 août 2015, cette société a été avisée le 13 juillet 2015 par voie téléphonique par la SA Orange que « sa ligne avait visiblement été piratée » puisque les 11 et 12 juillet 2015, 6 962 minutes de communication avaient été enregistrées vers l’étranger. Elle indiquait avoir spécifié à la SA Orange que la ligne téléphonique ne pouvait être bloquée en raison de ses obligations professionnelles et s’être adressée à la SARL TCS laquelle se serait engagée à « rectifier ces malversations ».

Est également produit aux débats en pièce 9 par la SARL Lunodia, un courriel que lui adressé la SA Orange -et dont celle-ci ne dément pas être l’auteur- le 24 juillet 2015, visant en sujet la « détection de surconsommation », et indiquant « avoir enregistré des communications émises à destination de zones géographiques atypiques », rappelant qu’avis avait été précédemment donné sur cette « anomalie » le 13 juillet 2015.

Le 24 août 2015, la SA Orange écrivait encore à la SARL Lunodia pour lui communiquer « le détail des communications frauduleuses » (pièce 11 suivante). Le listing joint révèle des communications passées le 11 juillet 2015 de 22h25 à 23h32 à 30 reprises vers la Gambie et l’Erythrée, le 12 juillet 2015 de 00h33 à 21h27 à 330 reprises vers Haïti et Kiribati (République insulaire du Pacifique central), le 13 juillet 2015 de 01h06 à 22h04 à 368 reprises vers Haïti et Kiribati, le 14 juillet 2015 de 05h03 à 240 reprises vers ces deux mêmes destinations, le 15 juillet 2015 de 00h06 à 23h57 à 297 reprises vers Haïti, Kiribati et Globalstar (société spécialisée dans la téléphonie par satellite), le 16 juillet 2015 de 00h03 à 23h59 à 299 reprises vers Haïti et Kiribati, et le 17 juillet 2015 de 00h04 à 07h36 à 217 reprises vers Haîti exclusivement.

Dans son rapport déposé le 30 avril 2018, l’expert judiciaire commis par ordonnance du 7 décembre 2016 retient que :

— les causes de la surconsommation de communications vers l’international du 11 au 17 juillet 2015 sont imputables à une action frauduleuse extérieure et ponctuelle, visant à provoquer des appels à l’insu et au préjudice de Lunodia,

— ces appels transitant par le réseau Orange ont généré un flux de consommations qui n’entraient pas dans le forfait des communications locales et internationales convenu entre l’opérateur et l’abonné,

— il n’est pas en mesure de déterminer le mode opératoire de la fraude, ni d’affirmer de façon péremptoire qu’elle a vraiment eu lieu,

— le processus d’intrusion pourrait être un accès non autorisé dans le système de téléphonie et de gestion de données de Lunodia, à travers l’accès internet fourni par Orange,

— dans l’hypothèse la plus vraisemblable, l’accès internet aurait pu être utilisé -en entrée pour prendre le contrôle d’une fonctionnalité du central téléphonique et déclencher des appels, -en sortie, pour établir des communications avec sept numéros dans trois pays distincts et éloignés,

— TCS n’est pas intervenue à la demande de Lunodia lors du signalement des faits le 13 juillet 2015 et n’a apporté aucune solution de blocage des appels vers les destinations litigieuses jusqu’au 17 avril (lire juillet) 2015,

— l’argument d’Orange selon lequel elle ne pouvait pas intervenir, lors de la détection de la fraude le 11 juillet ou du moins le 13 juillet 2015, pour bloquer les destinations litigieuses, ne saurait être justifié pour des raisons techniques.

Il est ainsi objectivement établi tant par le nombre et les horaires des appels, que par les destinations contactées, que les communications « atypiques » précitées sont en réalité frauduleuses pour n’avoir pas été passées par la SARL Lunodia, ni par un tiers autorisé en ce sens par elle : les appels débutent un samedi soir, la plainte est déposée dès l’avis donné par la SA Orange le lundi, et les mêmes communications se poursuivent encore malgré ce pour un coût incompatible avec l’usage habituellement fait par la titulaire des lignes et l’activité de cette société -ce qui n’est pas contesté.

La SA Orange ne peut utilement prétendre ignorer ou douter du caractère frauduleux de ces communications alors qu’elle a alerté spécifiquement la SARL Lunodia de leur existence dès le premier jour ouvrable suivant, et qu’elle utilise elle-même ce qualificatif dans le mail du 15 août 2015.

Or, si le procédé utilisé n’a pu être décelé par l’expert judiciaire commis, il est acquis que les communications litigieuses ont transité par le réseau Orange et qu’elles ont utilisé les lignes mises à disposition de la SARL Lunodia par ce fournisseur -raison pour laquelle elles lui ont été facturées.

Ce sont ainsi des tiers au contrat qui ont pu user pour leur profit personnel de la prestation que la SA Orange s’était engagée à fournir contre rétribution à la SARL Lunodia.

En tolérant de telles interventions, la SA Orange a manqué à son obligation contractuelle de laisser à la disposition de sa cliente la SARL Lunodia un réseau fiable et intègre.

Et elle ne démontre pas pour s’exonérer de la responsabilité qui résulte de cette mauvaise exécution, ni qu’elle est imputable à la SARL Lunodia, ni qu’elle était le fait imprévisible et insurmontable d’un tiers, et pas davantage qu’elle procédait d’un cas de force majeure – preuve qui lui incombe pourtant.

Mais la SA Orange a également manqué à son obligation de conseil et d’information à l’égard de sa co-contractante.

En effet, si elle a, dans le cadre d’une exécution de bonne foi du contrat comme elle le souligne dans ses écritures, alerté celle-ci le 13 juillet 2015 de l’existence de communications « atypiques » ayant débuté le 11 juillet 2015, ce simple appel est insuffisant à satisfaire à ses obligations à l’égard de sa cliente.

Sans qu’il soit besoin d’une clause spécifique au contrat, la SA Orange était tenue de prendre des mesures « afin de réagir à un incident ayant trait à la sécurité ou à l’intégrité ou de faire face à des menaces et à des situations de vulnérabilité » (articles L. 121-83 et L. 121-83-1 du code de la consommation) et de « prend(re) toutes les mesures appropriées pour assurer l’intégrité de ses réseaux et garantir la continuité des services fournis, (et) en particulier, (') pour prévenir ou limiter les conséquences des atteintes à la sécurité pour les utilisateurs et les réseaux interconnectés. » (article D. 98-5 du code des postes et télécommunications).

Elle devait encore informer sa cliente « des services existants permettant, le cas échéant, de renforcer la sécurité des communications ».

Force est de constater qu’elle ne démontre aucunement l’avoir fait ni seulement tenté de le faire, de sorte que l’utilisation frauduleuse des lignes mises à disposition de la SARL Lunodia a perduré jusqu’au 17 juillet 2015.

Le seul fait que cette société se soit opposée à la coupure de ses lignes compte tenu de son activité -ce qui est mentionné dans la plainte déposée- ne démontre pas que la SA Orange ait pris cette situation en compte pour proposer et mettre en place un blocage partiel notamment vers l’étranger, et certainement pas qu’elle n’était pas en mesure de le faire.

Enfin, l’appelante ne peut davantage échapper à ses responsabilités en se prévalant de stipulations contractuelles qui mettraient à la charge de son co-contractant l’obligation de prendre des mesures de sécurité pour protéger son installation et son réseau de tout piratage et exonéreraient le fournisseur de toute responsabilité à défaut.

En effet, les « conditions spécifiques Optimale pro multilignes » contenant lesdites clauses 7 et 26-2, telles que produites aux débats par l’appelante en pièce 1 ne portent ni le sceau ni le tampon de la SARL Lunodia qui conteste les avoir acceptées.

Si, comme le fait valoir l’appelante, cette société a nécessairement pris connaissance et accepté des conditions lors de la souscription du contrat, par voie électronique, encore lui appartient-il de démontrer lesquelles, et en tout état de cause, il ne peut s’agir des conditions spécifiques qui sont produites aux débats dans leur « édition du 06/07/2017 » (cf fin du document), alors que le contrat a été souscrit le 17 novembre 2014.

La défaillance contractuelle de la SA Orange à fournir des lignes fiables et intègres à la SARL Lunodia comme l’insuffisance majeure et la tardiveté des mesures prises par elle pour remédier à l’utilisation frauduleuse de ces lignes par des tiers non autorisés, sont directement à l’origine du préjudice qui est résulté pour cette SARL du coût facturé de ces communications pirates.

Elle en doit donc indemnisation totale à la SARL Lunodia à hauteur de 18 718,90 euros. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

En revanche, la SARL Lunodia ne produit aucun justificatif permettant d’établir l’existence d’un préjudice résultant pour elle, comme elle l’allègue, du « temps passé à trouver dans un premier temps une solution technique à l’arrêt de la fraude puis à déposer plainte puis à faire des réclamations tant auprès de la société TCS que de la société Orange », et pas davantage de le quantifier. L’indemnisation « forfaitaire » de 2 000 euros demandée en supplément ne peut donc qu’être rejetée.

Sur les manquements reprochés par la SARL Lunodia à la SARL TCS

La SARL Lunodia, appelante à titre incident, fait valoir que la SARL TCS en sa qualité de spécialiste de la vente et de l’installation de matériels téléphoniques, était tenue à son égard à une obligation de résultat en matière de sécurité et de bon fonctionnement du matériel installé, obligation consacrée par les termes mêmes du contrat de maintenance, ainsi qu’à une obligation d’information et de conseil notamment en matière de sécurisation des systèmes.

Or la SARL a été défaillante dans ses obligations contractuelles lors de l’installation du central téléphonique puisqu’elle n’a pas justifié du respect des recommandations de sécurité du constructeur Alcatel, et encore par la suite, après la signalisation de la fraude par la SA Orange le 13 juillet 2015, se montrant incapable d’établir la réalité de l’intervention alléguée -laquelle n’a en tout état de cause pas réglé le problème puisque le piratage s’est poursuivi.

La SARL TCS soutient que le rapport d’expertise judiciaire doit être écarté, l’expert informatique commis n’ayant aucune compétence en matière de téléphonie et retenant sa responsabilité alors même qu’il admet ne pas avoir pu déterminer le mode opératoire de la fraude.

Elle n’a pour sa part commis aucun manquement, appliquant les recommandations de la marque Alcatel lors de l’installation du standard, respectant toute une procédure de mise en sécurité, remettant un guide d’utilisation du serveur à la SARL Lunodia et l’alertant sur les consignes de sécurité à appliquer. Celle-ci a d’ailleurs attesté avoir reçu les informations relatives au système téléphonique lors de son installation. Rien ne démontre en tout état de cause que le piratage aurait été permis ou facilité par un quelconque manquement de sa part à ses obligations contractuelles.

Aucune faute n’est davantage caractérisée de sa part par la suite puisque lorsqu’elle a été informée du piratage le 13 juillet 2015, elle est intervenue sur l’installation pour bloquer les appels à l’international débutant par 00. La poursuite de ce piratage jusqu’au 17 juillet malgré ce, démontre bien qu’il ne se faisait pas par son intermédiaire, mais sur l’accès au réseau internet fourni par la SA Orange et que seule celle-ci était en mesure d’y mettre un terme.

Enfin, la SARL TCS considère avoir respecté ses obligations au titre du contrat de maintenance, maintenant son installation en état de fonctionnement normal et régulier, et intervenant à ce titre pour tenter de trouver une solution au problème de piratage signalé, par les moyens techniques dont elle disposait.

La SA Orange fait valoir pour sa part que la sécurisation du standard téléphonique incombait à la SARL TCS qui l’avait installé et que seule cette sécurisation aurait permis d’éviter les effets de la fraude. L’absence de blocage immédiat par la SARL TCS des appels à l’international explique que la fraude se soit poursuivie jusqu’au 17 juillet 2015 et seule cette société peut ainsi être tenue pour responsable du préjudice qui en est résulté.

Sur ce,

L’article 1134 du code civil applicable à l’espèce dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et qu'« elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Les contrats conclus entre la SARL Lunodia et la SARL TCS portaient sur l’installation d’un serveur de communication Alcatel équipé de diverses lignes réseaux et lignes de postes et la maintenance de cette installation.

Il est justifié par la SARL TCS de l’exécution de cette prestation mais également de l’information délivrée sur le fonctionnement du système téléphonique (pièces 2 et 3).

L’expert judiciaire retient à cet égard que la SARL TCS n’ayant pas justifié, malgré sa demande, des mesures de sécurité et mises à jour préconisées, notamment par le constructeur, sur le central téléphonique, il existe de « possibles manquements dans la protection des systèmes installés chez Lunodia (lesquels) ont pu créer une perméabilité des systèmes de communications installés ».

Pour autant, au-delà de ces suppositions qui ne sont pas de nature à engager la responsabilité de cette intimée, aucun élément ne permet d’établir un quelconque lien de causalité entre une faille de sécurité du serveur installé et entretenu par la SARL TCS et le piratage ayant donné lieu aux appels frauduleux, puisque les causes et modalités mêmes de ce piratage restent indéterminées.

Il n’est donc démontré aucun manquement contractuel de la SARL TCS quant à la sécurité du standard, ni lors de son installation ni dans sa maintenance, qui soit en lien avec les communications frauduleuses opérées et donc avec le préjudice subi, de sorte que la responsabilité de cette intimée ne peut être engagée à ce titre.

Il ressort par ailleurs des éléments exposés par les parties et non contestés que la SARL TCS a été avisée du piratage subi par la SARL Lunodia le lundi 13 juillet 2015, et que, le jour même, celle-ci a fait intervenir un technicien sur l’installation.

Selon l’attestation établie par M. [N] [O], sous-traitant de la SARL TCS selon ses propres indications, il est effectivement intervenu le 13 juillet 2015 après avoir été alerté du piratage par la SARL Lunodia à 16h09 et 17h07, à distance, pour « bloquer les appels internationa(ux) et laiss(er) que le national en possibilité d’appel » (pièce 19 de la SARL TCS).

De fait, ces appels frauduleux à l’international ont néanmoins perduré jusqu’au 17 juillet 2015, de sorte que, comme l’analyse l’expert judiciaire, « TCS n’a pas été capable de bloquer les appels vers les destinations frauduleuses sur la période du 13 au 17 juillet 2015 » et que « les diligences effectuées par la société TCS ont été inadaptées et insuffisantes pour protéger Lunodia des appels frauduleux ».

Pour autant, cette intervention permet de retenir que la SARL TCS a satisfait à ses obligations contractuelles en termes d’assistance et d’exécution de bonne foi du contrat dès lors qu’aucun élément aux débats ne permet de retenir qu’elle était en mesure de mettre un terme effectif aux communications frauduleuses mais ne l’a pas fait.

Aucun manquement n’étant caractérisé de sa part, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la SARL Lunodia des demandes formulées à son encontre.

3. Sur les frais du procès

Les dépens sont à la charge de la SA Orange qui succombe principalement à l’instance.

L’équité commande également de condamner cette appelante à payer à la SARL Lunodia une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, mais d’écarter toutes les autres demandes formulées à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SA Orange à payer à la SARL Lunodia la somme de 11 594,58 euros à titre de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau sur ce chef infirmé,

Condamne la SA Orange à payer à la SARL Lunodia la somme de 18 718,90 euros à titre de dommages et intérêts ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

Condamne la SA Orange à payer à la SARL Lunodia une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la SA Orange aux entiers dépens de l’instance

LE GREFFIER LE PRESIDENT