COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 20 MARS 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 21/00462 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYO4

[K] [S]

C/

S.A.R.L. BISTRO ROMAIN SUD SARL

Copie exécutoire délivrée

le : 20/03/25

à :

— M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/414.

APPELANT

Monsieur [K] [S], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.R.L. BISTRO ROMAIN SUD SARL La Société BISTRO ROMAIN SUD SARL, société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 509 447 363, dont le siège social est situé [Adresse 2], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Emilie VIELZEUF, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [S] [K] a été engagé par la société BISTRO ROMAIN SUD devenue depuis AGO, du 26 mai au 30 septembre 2015, par contrat de travail à durée déterminée motivé par un surcroît d’activité, en qualité de leader Maître d’Hôtel.

La relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à partir du 1er octobre 2015 dans les mêmes conditions.

En date du 16 novembre 2016, M. [S] a fait l’objet d’un avertissement motivé par sa négligence dans la gestion des fonds en raison de la perte d’une enveloppe contenant des espèces pour la soirée du 11 septembre 2016 et correspondant à un montant de 587,82 euros.

Le 21 décembre 2016, M. [S] a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire motivée par la perte de la somme de 155 euros en raison de sa négligence dans la remise des fonds le soir du 22 novembre 2016.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [S] exerçait les fonctions de Leader Maître d’Hôtel, statut employé, niveau III, échelon 1 de la convention collective nationale Hôtels ' Cafés ' Restaurants applicable à cette relation de travail.

Par lettre du 24 novembre 2017, M. [S] [K] a été convoqué à un entretien

préalable fixé au 5 décembre 2017 et a été licencié pour faute grave par lettre du 8 décembre

2017.

Contestant la légitimité des sanctions disciplinaires prononcées à son encontre, son licenciement, ainsi que le motif du recours au contrat à durée déterminée (CDD), en sollicitant la requalification du dit contrat en contrat à durée indéterminée ( CDI), M.[S] a saisi, le 21 juin 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Un procès-verbal de partage de voix est intervenu le 12 mars 2019

Par jugement du 7 décembre 2020, le Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence statuant en formation de départage, a':

— Annulé l’avertissement du 16 novembre 2016 et la mise à pied disciplinaire du 21 décembre 2016 de Monsieur [K] [S],

— Déclaré irrecevable la demande de Monsieur [K] [S] de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, compte tenu de la prescription de l’action,

— Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [K] [S] est fondé sur une cause

réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Rejeté les demandes liées à la rupture du contrat de travail,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— Rejeté le surplus des demandes,

— Partagé par moitié les dépens de l’instance entre les parties.

M. [S] a interjeté appel de ce jugement par déclaration notifiée par RPVA le 12 janvier 2021, en ses dispositions lui étant défavorables.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 janvier 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 janvier 2021, M. [S] demande de':

— Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 2.428,39 €,

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence le 7 décembre 2020 en ce qu’il a :

Annulé l’avertissement du 16 novembre 2016,

Annulé la mise à pied disciplinaire du 21 décembre 2016,

— LE Réformer/ Infirmer pour le surplus en ce qu’il a :

Rejeté la demande de requalification de son CDD en CDI,

Rejeté les demandes de dommages et intérêts pour sanctions abusives,

Considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

Rejeté l’intégralité des demandes de dommages et intérêts formulées par le salarié

En conséquence :

— Dire le licenciement prononcé le 8 décembre 2017 dépourvu de toute cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences que de droit,

— Enjoindre la société intimée d’avoir à justifier et produire aux débats, sous astreinte de 50€ par jour de retard, des documents suivants :

>Démarche écrite de l’employeur auprès de l’organisme GAN (assurance collective) aux fins de portabilité effective de la prévoyance

>Du registre d’entrée et de sortie du personnel

— Requalifier le CDD en date du 26 mai 2015 en CDI,

— Condamner en conséquence l’employeur au paiement d’une somme de,

Eu égard au licenciement :

Condamner l’intimée au paiement des sommes suivantes :

—  2.500 € à titre d’indemnité spéciale de requalification,

—  5 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour sanctions abusives,

-4.856,78 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis avec intérêt de droit à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes,

-485.67 € à titre d’incidence congés payés avec intérêt de droit à compter de la saisine de la juridiction,

-3.136,64 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-20.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-5 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour préjudices distincts, nés de la rupture du contrat de travail,

-2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC,

Condamner l’intimée aux entiers dépens.

Il fait valoir essentiellement’sur la légitimité du licenciement:

— que l’employeur l’accuse en réalité de vol et, étant incapable d’en apporter la preuve, utilise un subterfuge, le premier juge étant tombé dans ce 'piège’ en qualifiant les faits reprochés de faute de gestion, à défaut de pouvoir apporter la preuve d’un vol,

— qu’il a toujours contesté les accusations de vol, a même porté plainte et a déposé une main courante,

— que c’est une situation qui s’est déjà produite, sans que l’employeur ne mène une enquête ou cherche à résoudre le problème,

— que ni le vol de l’enveloppe, ni son comportement fautif dans la sécurisation des fonds ne sont démontrés.

Il soutient que le point de départ de la prescription biennale de son action en requalification du CDD en CDI est le 8 décembre 2017, terme de son contrat à durée indéterminée, que son action n’est donc pas prescrite et qu’aucune preuve d’un surcroît d’activité, motif du recours au contrat à durée déterminée n’est rapportée.

Sur l’annulation des sanctions, il estime que l’employeur ne verse aucune pièce probante.

Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il demande que le barème, qui n’est pas adéquat par rapport à son préjudice, soit écarté et qu’une somme supérieure prenant en compte son préjudice, lui soit allouée.

Il allègue enfin avoir subi, du fait de la rupture du contrat, des préjudices distincts de ceux réparés par l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et notamment une perte de droit à retraite et ancienneté.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12 avril 2021, la Société AGO (venant aux droits de la Société BISTRO ROMAIN SUD), faisant appel incident, demande de':

Confirmer le jugement de départage entrepris par le Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 7 décembre 2020 en ce qu’il a débouté Monsieur [S] de ses demandes au titre :

Du licenciement ;

De la requalification de son CDD en CDI.

En conséquence :

Sur les demandes au titre de l’action en requalification du CDD en CDI':

A titre principal:

Juger que la demande de requalification du CDD en CDI est prescrite ;

Débouter Monsieur [S] de ses demandes à ce titre.

A titre subsidiaire :

Juger la régularité du recours au CDD pour accroissement temporaire d’activité ;

Débouter Monsieur [S] de sa demande au titre de l’indemnité de requalification.

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail':

A titre principal:

Juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur [S] repose sur une faute grave;

Débouter Monsieur [S] de l’intégralité de ses demandes à ce titre.

A titre subsidiaire :

Réduire à la somme de 8.499,37 € bruts toute éventuelle condamnation prononcée au titre de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse ;

Sur les autres demandes de Monsieur [S]':

Débouter Monsieur [S] de l’intégralité de ses autres demandes.

Infirmer le jugement de départage entrepris par le Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 7 décembre 2020 en ce qu’il a prononcé l’annulation des sanctions prononcées à l’encontre de Monsieur [S],

En conséquence,

Juger bien-fondé l’avertissement et la mise à pied à titre disciplinaire notifiés à Monsieur [S] respectivement les 16 novembre et 21 décembre 2016.

Condamner Monsieur [S] au paiement de 2.500 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Elle approuve le premier juge d’avoir déclarée irrecevable, comme étant prescrite, la demande de requalification du CDD en CDI, en retenant que le délai de prescription courait à compter du terme du Contrat à durée déterminée et non de la fin du contrat à durée indéterminée, comme soutenu par le salarié.

Elle allègue que le motif du recours au Contrat à durée indéterminée, soit l’accroissement d’activité, est établi.

Sur la légitimité du licenciement, elle soutient que l’appelant, qui connaissait la procédure de dépôt des fonds, a commis des négligences fautives dans la gestion des fonds leur sécurisation et leur remise au transporteur et que, contrairement à ce que le salarié fait valoir, elle n’a jamais accusé Monsieur [S] d’un quelconque vol ou détournement, mais de négligences et déviances dans la sécurisation des fonds, comme retenu à juste titre par le juge départiteur.

Elle expose, pour le cas où le licenciement serait jugé infondé, qu’il n’y a pas lieu d’écarter le barème fixant les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont la conventionnalité a été admise tant par le Conseil constitutionnel, que le Conseil d’Etat et la Cour de cassation.

Sur les mesures disciplinaires, elle réplique que les faits sanctionnés sont établis et que celles-ci étaient proportionnées.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelant et de l’intimée.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

L’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il en résulte que la cour n’a pas à répondre aux moyens qui ne sont pas soulevés dans la partie discussion des écritures des parties.

sur la demande de délivrance de documents sous astreinte

D’une part, s’agissant d’une demande de communication de pièces cette demande devait être formée devant le conseiller de la mise en état.

D’autre part, cette demande n’est pas motivée au regard, entre autres, de son intérêt pour la solution du litige.

Elle sera donc rejetée.

sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail,

Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

sur la recevabilité de l’action en requalification du CDD en CDI

Selon l’article 122 du code de procédure civile, 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

Il n’est pas discuté par l’appelant que la société intimée, bien que demandant de 'débouter’ M. [S] de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, après avoir demandé de «'juger que la demande de requalification du CDD en CDI est prescrite'», ce qui est d’ailleurs un moyen et non une prétention au sens des articles 4 et 956 du code de procédure civile, soulève en réalité une fin de non-recevoir, tirée de la prescription de l’action en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, dont la sanction est l’irrecevabilité de la demande.

Selon l’article L1471-1 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable à la cause, l’action portant sur l’exécution du contrat travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

L’action fondée sur la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est une action portant sur l’exécution du contrat de travail. La prescription applicable est donc celle biennale prévue à l’article précité.

Comme rappelé à bon droit en substance par le premier juge, le point de départ du délai de prescription diffère selon le fondement de l’action en requalification. S’il est invoquée l’absence d’une mention au contrat, le point de départ de l’action est la date de la conclusion du contrat à durée déterminée contesté. Si l’action est fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat, elle a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat.

En l’espèce, Monsieur [S] conteste le motif du recours au contrat à durée déterminée, soit le surcroît d’activité .Bien que M. [S] rappelle, justement, les règles applicables en matière de prescription de l’action en requalification d’un contrat à durée déterminée, il en fait une application erronée en soutenant que le point de départ de cette prescription est le terme du contrat indéterminée. Or, le point de départ de la prescription biennale en la matière est le terme du dernier contrat à durée déterminée, soit le 30 septembre 2015, comme retenu exactement par le premier juge.

M. [S] avait donc jusqu’au 30 septembre 2017 pour agir en requalification du contrat à durée déterminée fondé sur le motif de surcroît d’activité.

Il s’ensuit que son action est prescrite, le salarié ayant saisi le conseil des prud’hommes d’une demande en requalification le 21 juin 2018.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a, à bon droit, déclaré irrecevable comme étant prescrite la demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

sur la demande d’annulation des sanctions disciplinaires

Aux termes de l’article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En vertu de l’article L 1333-1, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

sur la demande d’annulation de l’avertissement du 16 novembre 2016

Il n’est pas contesté que cet avertissement soit une sanction.

La société AGO fait valoir que':

— lors de la remise des fonds à la Société LOOMIS le 21 septembre 2016, elle a constaté l’absence des enveloppes billets et monnaie de la soirée du 11 septembre 2016, pour un montant total de 587,82 euros.

— À cette date-là, Monsieur [S] était le responsable en charge de la fermeture du restaurant et de la sécurisation des fonds.

— Il appartenait à Monsieur [S] en sa qualité de leader maître d’hôtel de s’assurer que chaque pochette d’espèces soit rangée en fin de service dans le coffre-fort et que l’ensemble des pochettes soient bien présentes au moment du passage du convoyeur de fonds.

— la sanction était proportionnée eu égard à l’absence de passif disciplinaire du Salarié qui ne l’a pas contestée.

M. [S] réplique que':

— Il y a eu à plusieurs reprises au sein du restaurant, des vols d’enveloppe d’argent liquide, sans que l’employeur ne puisse établir quel salarié aurait pu commettre ces vols.

— Pourtant, il a accusé à deux reprises le concluant alors que ce dernier était parfaitement innocent ainsi qu’il l’a toujours affirmé

— Il a déposé plainte le 15 décembre 2016 pour ces disparations d’enveloppes d’argent liquide.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, M. [S] justifie avoir déposé plainte le 15 décembre 2016 pour vol, ce qui équivaut à contester sa responsabilité dans la disparition des pochettes censées contenir les espèces correspondant à la recette, même si le salarié admet n’avoir pas officiellement contesté les accusations portées à son encontre, ce qu’il explique par la peur de perdre son emploi.

Par ailleurs, la société AGO produit uniquement, comme en première instance, un planning qui ne permet pas de corroborer son affirmation selon laquelle Monsieur [S], maître d’hôtel, était ce jour et à ce moment là, le responsable en charge de la fermeture du restaurant et de la sécurisation des fonds, alors qu’en outre, à cette date, Mme [Y] était également leader maître d’hôtel.

En outre la société AGO ne produit aucun témoignage ou autre élément permettant d’étayer ses allégations selon lesquelles, le 21 septembre 2016, lors de l’ouverture du coffre, elle a constaté l’absence des enveloppes billets et monnaie de la soirée du 11 septembre 2016, pour un montant total de 587,82 euros.

Le grief allégué à l’appui de la sanction querellée, n’étant donc pas établi, celle-ci sera annulée, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

En cause d’appel, M. [S] ne démontre pas en quoi il a subi un préjudice du fait de l’avertissement injustifié qui lui a été infligé, ni même ne fait d’ailleurs valoir un quelconque préjudice à ce titre, ni en outre ne qualifie à fortiori son préjudice.

Le jugement entrepris est donc également confirmé en ce qu’il a débouté M. [S] de sa demande de dommages intérêts.

sur la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 21 décembre 2016

La société intimée soutient que':

— lors de la remise des fonds à la Société LOOMIS le 23 novembre 2016, elle a constaté l’absence de l’enveloppe de billets du service du soir du 22 novembre 2016, service pour lequel Monsieur [S] était en charge de la fermeture du restaurant et de la sécurisation des fonds.

— En sa qualité de Leader Maître d’Hôtel, le Salarié était responsable des sommes encaissées pour les services et de l’exactitude du montant de ces sommes.

— il appartenait à ce dernier d’être garant de l’application de l’ensemble des procédures de caisse et de la sécurisation des fonds lors de la remise au transporteur. Le Salarié a à nouveau commis des négligences dans la remise des fonds au transporteur.

Comme en première instance, l’employeur se contente de verser au débat un planning qui établit que le 22 novembre 2016, M. [S] était en service de 17h à 00h30, ce qui ne permet pas de corroborer, en l’absence de tout autre élément, les affirmation de la société selon laquelle le salarié était en charge de la fermeture du restaurant et de la sécurisation des fonds et que, lors de la remise des fonds à la Société LOOMIS le 23 novembre 2016, elle a constaté l’absence de l’enveloppe de billets du service du soir du 22 novembre 2016.

Le grief n’étant donc pas établi, cette sanction sera annulée, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

En cause d’appel, M. [S] ne démontre pas en quoi il a subi un préjudice du fait de la mise à pied disciplinaire injustifiée qui lui a été infligée, ni même ne fait d’ailleurs valoir un quelconque préjudice à ce titre, ni à fortiori ne qualifie son préjudice.

Le jugement entrepris est donc également confirmé en ce qu’il a débouté M. [S] de sa demande de dommages intérêts.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

sur la légitimité du licenciement':

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit non seulement prouver la réalité de la violation par le salarié des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, mais aussi que cette faute, qui doit être intentionnelle, est d’une telle gravité qu’elle impose le départ immédiat du salarié même pendant le préavis.

En application de l’article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste sur la réalité et la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article 12 du code de procédure civile. En conséquence, si le juge ne peut ajouter d’autres faits à ceux invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l’employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 8 décembre 2017 qui fixe les termes du débat judiciaire, est ainsi rédigée':

« Comme suite à notre entretien et après mûre réflexion, nous vous notifions par la présente

votre licenciement pour faute grave par les motifs ci-après exposés et qui vous ont été rappelés au cours de cet entretien.

Le 22 novembre 2017, lors du ramassage des fonds par la société Loomis, nous avons pu

constater qu 'il manquait la recette en espèces du service du soir du 17 novembre 2017, pour

un montant de 190 euros.

Après vérifications, il s 'avère qu 'en date du 17 novembre 2017, vous étiez le responsable en charge de la fermeture du restaurant, et notamment de la clôture des caisses, et de la

sécurisation des fonds.

Vous avez ainsi clôturé les caisses et introduit les fonds dans le coffre tirelire sécurisé.

Précisons que ce coffre ne peut pas être ouvert par un collaborateur de l’établissement, y

compris par un membre de la Direction, sans la présence des convoyeurs de la société LOOMIS, qui disposent de la clé permettant d’ouvrir ce coffre.

Lors de nos échanges, vous avez expliqué que la pochette de billets était restée coincée dans

la trappe du coffre, et que vous aviez tenté de tirer dessus pour la décoincer. Finalement, vous avez affirmé qu’elle était bien retombée à l’intérieur. Ainsi, au regard de vos explications, et des éléments en notre possession, vous êtes la dernière personne à avoir eu entre les mains la pochette d’espèces d’une valeur de 190 euros, que nous aurions dû retrouver lors de la remise des fonds.

Or, il s 'avère qu 'à l’ouverture du coffre, qui s’est déroulée en présence de Mme [F]

[Z], Responsable Adjointe, nous avons retrouvé qu’une partie de la pochette en question, mais pas l’espèce qu 'elle devait contenir.

Compte tenu de vos fonctions de leader Maître d’Hôtel et des responsabilités qui en découlent, vous n 'êtes pas sans savoir que vous êtes responsable de la bonne exécution des règles liées à la fermeture de l’établissement, et de la sécurisation des fonds. Or, la disparition de cette pochette d’espèces, dont vous aviez la responsabilité, constitue un grave manquement qui met à mal votre probité, et que nous ne saurions tolérer.

Enfin, ce n 'est pas la première fois que nous avons à constater les déviances dans la gestion

des fonds placés sous votre responsabilité. En effet nous vous avons déjà sanctionné à deux

reprises pour des faits similaires, par un avertissement en date du 16 novembre 2016, puis par une mise à pied à titre disciplinaire de trois jours notifiée 21 décembre 2016.

Eu égard aux éléments précités, et à la perte de confiance qui en découle, il ne nous est pas

possible de pérenniser la relation de travail qui nous unit, vos agissements étant totalement

contraires à la collaboration recherchée.

Votre licenciement pour faute grave prend donc effet immédiatement, à la date d’envoi de la

présente notification, et est exclusif de toute indemnité de rupture ou de préavis.

La période de mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifié le 24 novembre 2017 ne

vous sera par conséquent pas rémunérée.'»

Il ressort des plannings et la feuille d’émargement produits aux débats et n’est pas sérieusement contesté qu’en date du 17 novembre 2017 M. [S] était le responsable en charge de la fermeture du restaurant, et notamment de la clôture des caisses, et de la sécurisation des fonds. Ce fait est donc acquis.

En application de la procédure de dépôt et de sécurisation des fonds, le salarié, lorsque cette tache lui incombait, devait glisser les enveloppes contenant la recette de la société, chacune de ces enveloppes étant identifiées par une couleur, selon leur contenu, dans la trappe d’un coffre fort sécurisé, dont la porte ne pouvait être ouverte qu’au moment de la collecte des fonds à l’aide de deux clés, dont l’une détenue par le salarié de la société de convoyage des fonds.

Le salarié ne conteste pas sérieusement qu’il connaissait la procédure du transport et sécurisation des fonds produite aux débats, qui précise que ce coffre ne peut être ouvert par aucun collaborateur de l’établissement y compris par un membre de la direction sans la présence des convoyeurs de fonds qui disposent d’une clé permettant d’ouvrir ce coffre.

Il ressort des explications du salarié que la pochette de billets, qu’il devait déposer dans le coffre, est restée coincée dans la trappe du coffre fort, qu’il a tenté de tirer dessus pour la décoincer et il a affirmé qu’elle était bien retombée à l’intérieur. Il n’est pas contesté sérieusement, au vu de ces explications, que M. [S] a bien été la dernière personne à avoir eu entre les mains la pochette d’espèces, qui aurait contenu une somme de 190 euros, qui aurait dû être retrouvée lors de la remise des fonds. Ce fait est donc établi.

Comme relevé par le premier juge, il ressort de l’attestation de Mme [Z], Directrice adjointe de l’établissement, que le 22 novembre 2017, lors de la remise des fonds de la semaine à la société LOOMIS, à l’ouverture du coffre après avoir sorti toutes les enveloppes, il s’est avéré qu’au comptage, il y avait 13 enveloppes de billets et qu’il en manquait une, qu’après avoir contrôlé le collecteur de souches des enveloppes ils ont remarqué qu’il manquait l’enveloppe n°51100277521 censée contenir un montant de 190 euros, correspondant à la recette en espèces du service du soir du 17 novembre 2017, pour un montant de 190 euros.

S’il existe une contradiction entre les termes de l’ attestation précitée, selon laquelle il manquait l’enveloppe n°51100277521 censée contenir un montant de 190 euros, et ceux de la lettre de rupture qui mentionne qu’à l’ouverture du coffre seule une partie de la pochette en question a été retrouvée, mais pas l’espèce qu 'elle devait contenir, cette contradiction est de faible importance puisqu’elle ne remet pas en cause que la somme de 190 euros, qui aurait dû être retrouvée dans le coffre, lors de l’ouverture du coffre par le convoyeur de fonds de la société LOOMIS, en présence de la direction, ne s’y trouvait pas.

En outre, le premier juge a relevé qu’il résulte des pièces versées au débat que le bordereau n° 51100277521 a été signé par M. [S] le 17 novembre 2017, mais que cette pochette ne figure pas sur le récépissé du convoyeur de fonds.

Il résulte de la lecture de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, que cette lettre fait référence à «'la mise à mal de la probité'» et donc met en définitive en cause l’honnêteté du salarié, sans pour autant qualifier les faits de vol. M. [S] n’est donc pas directement mis en cause pour avoir fait disparaître, en la dérobant, l’enveloppe et/ou son contenu.

Au demeurant, comme relevé par le premier juge, et comme admis en substance par la société intimée, l’ensemble de ces éléments ne démontrent pas une soustraction d’espèces qui serait alors un fait intentionnel, imputable à M. [S], permettant de caractériser des faits de vol, susceptibles de revêtir la qualification de faute grave.

Il convient de relever à cet égard que l’employeur ne soutient pas que le salarié a subtilisé le contenu de l’enveloppe, avant de glisser celle-ci dans le coffre fort sécurisé, ou même n’a pas glissé l’enveloppe dans le coffre fort sécurisé, ce qui constituerait, un vol, caractérisant une faute grave.A fortiori, la preuve n’en est donc pas rapportée.

Il s’en déduit, faute de soutenir l’une ou l’autre de ces hypothèses et reprocher un vol à son subordonné, que l’employeur ne conteste pas que l’enveloppe, contenant les billets, est bien retombée à l’intérieur du coffre fort sécurisé. Il sera donc tenu pour acquis que l’enveloppe, avec son contenu en espèces, a bien été introduite par M. [S] dans le coffre fort sécurisé.

Au demeurant, alors que le bordereau n° 51100277521 afférent à l’enveloppe qui aurait dû être retrouvée après ouverture du coffre fort sécurisé a été signé par M. [S] le 17 novembre 2017, on voit mal pourquoi ce dernier aurait ensuite pris le risque de faire disparaître la pochette afférente et/ou son contenu, alors qu’il était certain d’être ensuite démasqué lors de la remise des fonds de la semaine à la société LOOMIS, à l’ouverture du coffre, après avoir sorti toutes les enveloppes, au comptage.

Le fait que M. [S] comme il l’affirme, a eu des difficultés pour introduire l’enveloppe avec son contenu dans le coffre fort ne peut caractériser une négligence fautive et il n’apparait pas que cela est reproché au salarié dans la lettre de rupture.

Étant acquis que l’enveloppe ou pochette, avec son contenu, est bien retombée en définitive dans le coffre fort, l’employeur ne fournit aucune explication ni n’émet la moindre hypothèse sur le point de savoir comment, en pratique, cette enveloppe et/ou son contenu de 190 euros en espèces ont pu disparaître entre leur insertion dans le coffre fort par M. [S] et l’ouverture du coffre par la société de convoyeur de fonds LOOMIS en présence de la direction.

A cet égard, il n’est pas non plus soutenu que le salarié aurait pu subtiliser l’enveloppe et/ou son contenu alors que celle-ci se trouvait encore dans le coffre fort, alors qu’en outre, selon la procédure détaillée de dépôt des fonds et sécurisation produite aux débats, le coffre possédait une porte nécessitant deux clés pour l’ouvrir, dont l’une détenue par la société de transport. Or, il n’est nullement allégué que M. [S] possédait les 2 clés permettant l’ouverture du coffre et il n’est nullement soutenu qu’il aurait commis un vol à ce stade.

En définitive, faute de pouvoir apporter la preuve d’un vol commis par le salarié, la société intimée déduit des faits mentionnés dans la lettre de rupture, la négligence fautive du salarié, tandis que le premier juge a retenu un faute de gestion.

Pour autant, il n’est fourni aucune explication tant dans la lettre de rupture que dans les écritures de la société relatives au licenciement sur le point de savoir en quoi la remise de l’enveloppe et son contenu par le salarié, dans le coffre fort sécurisé, puis l’absence de ladite enveloppe/pochette et/ou de son contenu, lors de lors de l’ouverture du dit coffre, démontrent de la part de M. [S] des négligences et déviances dans la sécurisation des fonds remis à la Société LOOMIS, de surcroît intentionnelles, puisqu’alléguées comme étant fautives.

Ainsi, une fois l’enveloppe et/ou son contenu, remis dans le coffre, il n’apparaît pas que le salarié avait la possibilité de s’assurer de la présence de cet enveloppe et de son contenu lors de l’ouverture du coffre, puisqu’il ne possédait pas les 2 clés permettant seules l’ouverture de ce coffre.

A cet égard, il convient d’observer qu’aucune mauvaise volonté délibérée du salarié dans l’exécution de ses obligations contractuelles n’est démontrée, ni même d’ailleurs explicitement alléguée par l’intimée, une telle mauvaise volonté délibérée ne pouvant en outre se déduire des précédents disciplinaires du salarié, concernant des faits identiques à ceux lui étant reprochés dans le cadre de son licenciement, puisque l’avertissement et la mise à pied disciplinaire, dont il a fait l’objet, ont été annulés ci-avant.

Dans ces conditions, la cour retient qu’il n’est apporté par l’employeur aucune preuve d’une faute grave de M. [S], rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

De même, l’implication du salarié dans la disparition de l’enveloppe en cause n’étant pas démontrée, aucune faute dite «'simple'» de M. [S], qui permettrait de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, ne peut davantage être retenue.

Dès lors, par voie d’infirmation du jugement déféré, il y a lieu de dire le licenciement prononcé le 8 décembre 2017 dépourvu de toute cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences que de droit.

Sur les conséquences

A titre liminaire, il y a lieu de fixer la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 2.428,39 €, au demeurant non sérieusement contestée.

sur l’indemnité de préavis et les congés payés afférents':

En application de l’article 30.2 de la Convention Collective des HOTELS CAFES RESTAURANTS, M. [S] qui justifie chez la société AGO d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, peut prétendre à un préavis de deux mois.

Il y a lieu en conséquence de condamner la société AGO au paiement de la somme, non contestée en elle même par l’intimée dans son quantum, de 4.856,78 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 485.67 € à titre d’incidence congés payés.

Sur l’indemnité de licenciement':

L’article L1234-9 du code du travail dans sa version applicable depuis le 24 septembre 2017 prévoit que «'Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat du travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.'».

M. [S], qui avait plus de 8 mois d’ancienneté à la date de son licenciement, peut donc prétendre à une indemnité de licenciement.

L’article R1234-2 du même code prévoit:

«'L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants':

1° 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans;

2° 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.'»

Les calculs du salarié, bien qu’inutilement complexifiés et le montant sollicité, ne sont pas contestés en eux mêmes par l’intimée.

Il y a lieu en conséquence de condamner la société AGO au paiement d’une somme de 3.136,64€ à titre d’indemnité légale de licenciement

sur la demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 / ou modifié par la loi du 29 mars 2018 : «'si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte'».

M. [S] justifie de 2 années et demi d’ancienneté à la date de son licenciement dans une entreprise qui employait habituellement au moins 11 salariés, ainsi qu’il ressort des plannings produits aux débats par l’employeur.

En application de l’article susvisé, M. [S] est donc fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 4 mois de salaire.

Toutefois, soutenant que le barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail ne fait pas obstacle à la détermination d’une réparation adéquate, proportionnée et individualisée de son préjudice réel, en application notamment de l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail sur le licenciement et de l’article 24 de la Charte sociale européenne, M. [S] sollicite une somme de 20 000€.

La cour considère que le barème fixé par l’article L. 1235-3 du code du travail permettant raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurant le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, est de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail et qu’il convient donc de faire application de celui-ci. Par ailleurs, il est désormais constant que le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, n’étant pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail, le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, sauf à violer le principe d’égalité devant la loi, l’application de ce barème. En outre, la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

Sur sa situation postérieure à son licenciement, M. [S] produit': un document émanant de pôle emploi du 27 décembre 2017 relatif à l’ouverture de ses droits à l’allocation retour à l’emploi, ses candidatures à divers emplois dont la plus récente date de juin 2018, des relevés de situation de pole emploi, le plus récent étant d’octobre 2018, une attestation employeur destinée à pôle emploi dont ressort qu’il a été engagé en CDD par une société G26 d’avril 2019 à août 2019, une déclaration de ressources de mars 2018, divers documents de relance de créanciers datés d’octobre et novembre 2018, sans qu’il puisse être établi de manière certaine le lien entre son licenciement injustifié et ses difficultés financières. Cependant, l’appelant ne justifie pas de sa situation postérieure à l’année 2019.

En conséquence, faisant application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail susvisé, en considération de l’âge de 46 ans du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de sa rémunération, des circonstances de la rupture et de ce qu’il justifie de sa situation professionnelle et financière actuelle, la cour alloue au salarié la somme de 8'500 euros, correspondant à 3,5 mois de salaire.

Sur la demande de dommages intérêts pour préjudice distinct

Il est observé que le salarié ne demande pas de dommages intérêts en réparation du préjudice distinct lié aux circonstances de la rupture et au caractère vexatoire de celle-ci.

Il sollicite la réparation des préjudices suivant';

— le préjudice né de la perte d’ancienneté

— le préjudice né de la perte des garanties sociales

— le préjudice né du déclassement social et des troubles dans les conditions d’existence

— le préjudice né de la perte de chance de carrière et promotionnelle

— le préjudice né de la perte du droit à la retraite.

S’agissant la perte de la chance de bénéficier de promotions, de profiter d’opportunités professionnelles, de faire évoluer son activité en se formant et de bénéficier des répercussions financières, le salarié ne fournit aucun élément probant ou constituant un commencement de preuve sur de telles chances s’il avait continué de faire partie des effectifs de la société.

Le salarié n’explicite pas quelles garanties sociales il a perdu, cette demande étant particulièrement vague.

La perte des droits à retraite ne pourra être connue que lors de la liquidation des droits à retraite et il s’agit surtout, en l’espèce, d’un préjudice futur et même éventuel, puisqu’on ignore jusqu’à quand le contrat de travail se serait poursuivi s’il n’avait pas été rompu par licenciement.

La perte d’ancienneté est également un préjudice futur et hypothétique, dès lors qu’on ignore par hypothèse jusqu’à quand le contrat de travail se serait poursuivi s’il n’avait pas été rompu par licenciement.

Le déclassement social et le trouble dans les conditions d’existence, à les supposer établis, sont la conséquence directe de la rupture du contrat et ne constituent donc pas un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’octroi de dommages intérêts pour licenciement sans cause.

En conséquence, les demandes pour préjudices distincts sont rejetées, le jugement étant confirmé à ce titre.

Sur le remboursement des indemnités à Pôle Emploi devenu France travail

Conformément aux possibilités ouvertes par ces dispositions, il conviendra de faire application d’office de l’article L.1235-4 du code du travail, et de condamner la société AGO à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement le 8 décembre 2017 au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

sur les intérêts

Il y a lieu de dire que les créances de nature salariale sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date valant sommation de payer, et de rappeler que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

sur les mesures accessoires

Succombante au sens de l’article 696 du Code de procédure civile, la société AGO est condamnée aux entiers dépens et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [S] les frais non compris dans les dépens exposés par lui en cause d’appel. Il y a donc lieu de condamner la société AGO à lui payer la somme de 1 500,00 € au titre de la procédure d’appel, ce en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort et mis à disposition au greffe:

Confirme dans les limites de l’appel le jugement rendu le 07 décembre 2020 par le Conseil de

Prud’hommes d’Aix-En-Provence, sauf en ce qu’il dit et juge que le licenciement de Monsieur [K] [S] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence, rejette les demandes liées à la rupture du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur les ponts infirmés et y ajoutant':

Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaires à la somme de 2.428,39 €,

Dit le licenciement prononcé le 8 décembre 2017 dépourvu de toute cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences que de droit,

Condamne en conséquence la société AGO à payer à M. [S] les sommes de':

—  4.856,78 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  485.67 € à titre d’incidence congés payés,

—  3.136,64 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-8500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que les créances de nature salariale sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date valant sommation de payer, et rappelle que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Condamne d’office la société AGO à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement le 8 décembre 2017 au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Déboute la société AGO de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société AGO à payer à Monsieur [S] la somme de 1500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT