COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 26 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/176

Rôle N° RG 22/02643 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI45L

[S] [E]

C/

S.A.R.L. PIVORT

Copie exécutoire délivrée

le :

26 SEPTEMBRE 2025

à :

M^e Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Patrick CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01925.

APPELANT

Monsieur [S] [E], demeurant [Adresse 1] [Adresse 2]

représenté par M^e Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. PIVORT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Patrick CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Pivort, qui appartient au groupe Aquarelia Gestion SAS, est gestionnaire d’une résidence non médicalisée avec services en copropriété pour personnes âgées.

Au 31 décembre 2019, elle comptait 18 salariés.

Elle a embauché à compter du 25 mars 2019 M. [L] [E] par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, 64,94 heures par mois outre des astreintes de nuit en qualité d’agent d’entretien et de surveillance moyennant une rémunération mensuelle brute de 651,35 euros, un logement de fonction étant mis à sa disposition.

Son épouse Mme [T] [E] a été également embauchée par la même société pour travailler avec lui en binôme.

Le 23 octobre 2019, M. [E], victime d’un accident du travail, a été placé en arrêt maladie jusqu’au terme de la relation contractuelle.

Le 9 décembre 2019, la CPAM des Bouches du Rhône lui a notifié une prise en charge au titre de la législation sur les victimes d’accident du travail.

A la suite d’une deuxième visite médicale du 27 janvier 2020, le médecin du travail a déclaré M. [E] 'inapte à la reprise de son poste d’homme d’entretien et de surveillance/ capacités restantes : serait apte à un poste sans source de stress, sans travail de nuit et sans effort important (exemple: postes administratif..).'

Par courrier du 27 février 2020, la société Pivort a indiqué à M. [E] n’avoir aucun poste disponible à l’issue de ses recherches de reclassement.

Par courrier du 19 mars 2020, M. [S] [E] a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire au titre de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail, M. [E] a saisi le 09 décembre 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 9 février 2022 a :

— dit que le licenciement pour inaptitude professionnelle s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— fixé le salaire mensuel de M. [L] [E] à la somme de 659,14 €;

En conséquence,

— condamné la société Pivort à verser à M. [S] [E] les sommes suivantes:

—  659,14 € au titre de l’indemnité de préavis;

—  440,81 € à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement;

— condamé la société Pivort à verser à M. [S] [E] la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile;

— débouté M. [E] du surplus de ses demandes;

— débouté la société Pivort de sa demande reconventionnelle;

— rejeté toutes autres demandes;

— condamné la société Pivort aux entiers dépens de l’instance.

M. [S] [E] a relevé appel de ce jugement le 22 février 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 13 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [E] demande à la cour de:

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré du conseil de prud’hommes de Marseille pour plus de clarté ;

Et après de nouveau avoir jugé:

Condamner la SARL Pivort à payer à M. [E] les sommes suivantes:

—  15.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  2.083,33 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre 208,83 € de congés payés afférents;

—  440,81 € à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement;

—  5.065 € à titre de rappel de salaires outre 506,50 € de congés payés afférents;

—  2.000 € de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail;

—  2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimée et d’appelante incidente notifiées par voie électronique le 11 juillet 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Pivort demande à la cour de :

Juger recevable en la forme la constitution d’intimée effectuée par la société Pivort.

Juger les demandes de la société Pivort recevables et bien fondées.

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille du 2 février 2022 en ce qu’il a :

— débouté M. [E] du surplus de ses demandes et notamment :

—  5.065 € à titre de rappel de salaire et 506,50 euros au titre des congés payés afférents;

—  2.083,33 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 208,83 € au titre des congés payés afférents;

—  15.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif;

—  2.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

—  2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 2 février 2022 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement pour inaptitude professionnelle notifié à M. [S] [E] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamné la société Pivort à verser à M. [S] [E] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, statuant à nouveau:

Juger que la société Pivort n’a pas manqué à son obligation de sécurité.

Juger que la société Pivort n’avait pas à consulter les représentants du personnel.

Juger que la société Pivort a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [E].

Juger que le licenciement pour inaptitude de M. [E] est parfaitement justifié et que la procédure a été respectée.

Débouter M. [E] de sa demande de rappel de salaires.

Débouter M. [E] de sa demande de congés payés afférents.

Débouter M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Débouter M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Débouter M. [E] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [E] aux entiers dépens et à payer à la société Pivort la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 15 mai 2025.

SUR CE

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et la demande de rappel de salaire

L’article L3123-6 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 prévoit que :

' Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.'

A défaut d’écrit, de mention de la durée de travail de référence mensuelle ou hebdomadaire ou de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou la semaine du mois, de non-respect des mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail ou si le contrat prévoit une durée de travail variable, le contrat de travail est présumé avoir été conclu à temps complet.

Il s’agit d’une présomption simple que l’employeur peut renverser en rapportant la preuve d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d’autre part que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu’il n’a pas à se tenir constamment à sa disposition.

M. [E] soutient que tandis que le contrat de travail à temps partiel stipule que la répartition de la durée mensuelle de travail est établie en fonction de plannings communiqués 7 jours à l’avance dont il conteste avoir été rendu destinataire, l’employeur ne justifie pas du respect des conditions et délais dans lesquels ces horaires de travail lui ont été communiqués par écrit et n’établit pas que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Il ajoute que la société Pivort n’a eu de cesse de modifier sa durée du travail alors que les seules périodes durant lesquelles le temps de travail effectif mensuel a été respecté, soit une durée de 64,94 heures se situent pendant la suspension du contrat de travail pour accident du travail les autres bulletins de salaire démontrant que l’employeur a augmenté discrétionnairement cette durée durant la période d’avril 2019 à octobre 2019; qu’il a effectué des heures complémentaires au-delà du 1/10ème autorisé et que par application de l’article 2 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée, applicable à la relation de travail, il a constamment dépassé le maximum mensuel de 13 astreintes ayant systématiquement effectué 18 astreintes sur 4 semaines consécutives de sorte que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet et qu’un rappel de salaire doit lui être alloué.

La société Pivort réplique que l’article L.3123-6 du code du travail n’impose pas de faire figurer dans le contrat de travail les heures auxquelles débutent et finissent les journées ou les demi-journées de travail, seule la répartition de la durée du travail en volume devant être indiquée, qu’en l’espèce le contrat de travail comporte l’ensemble des mentions obligatoires ce qui implique que celui-ci n’est pas présumé à temps complet et que le salarié doit prouver qu’il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n’avait pas eu préalablement connaissance demeurant ainsi en permanence à la disposition de l’employeur ce qu’elle conteste en indiquant n’avoir jamais augmenté discrétionnairement la durée du travail de M. [E], le nombre d’heures contractuellement prévues, soit 64,94 heures lui étant payé chaque mois, les différences relevées dans les bulletins de salaire s’expliquant par la réalisation d’interventions contractuelles du salarié au cours de ses astreintes constituant du temps de travail effectif et par les heures déclarées par le salarié. Elle précise avoir toujours réglé les heures complémentaires déclarées par le salarié qu’elle ne lui a cependant jamais demandé de réaliser; ne pas appliquer la convention collective de l’hospitalisation privée, l’objet social et l’activité réellement exercés par chacune des entités du groupe Aquarelia auquel elle appartient ne relevant pas de celle-ci, le code NAF 8730 A mentionné dans les bulletins de salaire l’ayant été par erreur, celui-ci correspondant à l’hébergement social de personnes âgées alors que les personnes âgées propriétaires ou locataires des appartements qu’elle gère n’étant pas éligibles à une aide sociale à l’hébergement, le nombre d’astreintes mensuellement effectuées n’était donc pas limité à 13.

M. [E] produit aux débats :

— son contrat de travail à temps partiel mentionnant :

— qu’il est embauché en qualité d’agent d’entretien et de surveillance à compter du 25 mars 2019 pour exercer les fonctions suivantes:

' – agent d’entretien des locaux de la résidence (ramassage des ordures, bricolage, jardinage/arrosage – nettoyage des allées);

— surveillant de nuit : devra répondre au standard et appels d’urgence afin de venir en aide au résident et procéder à leur évacuation ci-besoin;

— les 25-26-27- 28/03, M. [E] est en formation sur les astreintes;

— les 25-26 – 28/03, il sera en formation sur le poste d’homme d’entretien;

— ces fonctions seront exercées au siège social de la société situé [Adresse 3]'.;

— article 4 : Durée du travail :

'La durée hebdomadaire de travail de M. [E] concernant son poste d’agent d’entretien sera répartie sur 2 semaines:

S1 : Poubelles : 0,33 heures les lundi, mardi, mercredi, jeudi et vendredi;

Entretien : 3,00 heures les lundi, mardi, mercredi, jeudi et vendredi;

S2 : Poubelles : 0,33 heures les lundi, mardi, mercredi et jeudi;

Entretien : 3,00 heures les lundi, mardi, mercredi et jeudi;

Semaine 1 : 15 heures réparties sur 5 jours de 09h00 à 12h00

Semaine 2 : 12 heures réparties sur 4 jours de 9h00 à 12h00.

Un planning sera communiqué à M. [E] avec la répartition des heures entre les jours de la semaine au moins 7 jours à l’avance.

La répartition de la durée du travail de M. [E] telle que fixée au présent contrat pourra être modifiée dans les cas suivants :

— formation,

— absence d’un collègue,

— réunion,

— travaux,

— changement d’horaire d’ouverture au public.

Cette modification sera notifiée à M. [H] [E] au moins 7 jours avant son entrée en vigueur par lettre recommandée avec accusé de réception.'

— article 5 : heures complémentaires :

'M. [E] pourra être amené à effectuer des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée à l’article 'Durée du travail’ du présent contrat dans la limite de 1,5 heures la semaine 1 et de 1,2 pour la semaine 2……';

— article 6 : rémunération :

'Il percevra une rémunération mensuelle brute de 651,30 € pour l’horaire prévu à l’article 'Durée du travail'. A cette rémunération s’ajoutera le cas échéant la rémunération des heures complémentaires effectuées au cours du mois en sus de l’horaire prévu (…) Et la rémunération des heures d’astreinte.';

— article 7 – astreintes :

' M. [E] sera d’astreinte 5 nuits la semaine 1 et 4 nuits la semaine 2. Le planning des jours d’astreinte sera communiqué au moins 15 jours à l’avancen sauf circonstances exceptionnelles telle que l’absence pour maladie d’un salarié….

Il pourra être demandé à M. [E] d’intervenir au-delà des 4 et 5 nuits hebdomadaires prévues au présent contrat…

Pendant les périodes d’astreinte, il sera demandé à M. [E] d’intervenir auprès des résidents lorsque l’un d’entre eux en fera la demande et de s’assurer que tout est en ordre et que les résidents ne courent aucun danger.

Toute intervention effectuée sera considérée comme du travail effectif.

La rémunération des heures d’astreinte sans travail effectif sera égale au 1/3 de son salaire horaire soit 10,03 €/3 = 3,34 € par heure.

Si au cours d’une astreinte, M. [E] est appelé à effectuer un certain temps de travail effectif ce temps sera rémunéré au double du salaire horaire soit 10,03 € x 2 = 20,06 € de l’heure sans que cette rémunération ne puisse être inférieure à celle équivalent à une heure de travail sans majoration, soit 10,03 €. Cette rémunération ne donnera lieu à aucune majoration supplémentaire (y compris pour heures complémentaire/supplémentaire). Soit un temps de travail mensualisé de 285,88 h'.

— article 8 : Logement de fonction

'La société Pivort met à disposition de M. [E] un logement de fonction sis [Adresse 4] (….)

Ce logement est mis à sa disposition à titre gratuit.

La présente mise à disposition constitue toutefois un avantage en nature qui sera évalué forfaitairement'.

— ses bulletins de salaire de mars 2019 à mars 2020.

Alors que M. [E] ne produit aux débats aucun autre élément que le contrat litigieux et ses bulletins de salaire, la cour constate que ce contrat contient bien l’ensemble des mentions légales impératives et notamment la durée hebdomadaire prévue et sa répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois (Semaine 1 : 15 heures réparties sur 5 jours de 09h00 à 12h00 – Semaine 2 : 12 heures réparties sur 4 jours de 9h00 à 12h00) alors que l’article L.3123-6 du code du travail n’impose nullement de mentionner dans ce même contrat les heures auxquelles débutent et finissent les demi-journées de travail, le salarié ayant ainsi parfaitement connaissance de sa durée hebdomadaire de travail et ce y compris en l’absence de justification par l’employeur des plannings qu’il conteste avoir reçus.

Par ailleurs, contrairement aux affirmations du salarié, l’analyse des bulletins de salaire à laquelle l’employeur a procédé en pages 11 à 14 de ses conclusions ainsi que les fiches mensuelles de nuit rédigées par le salarié permet de constater que M. [E] a bien effectué chaque mois et non seulement à compter de son arrêt maladie 64,94 heures de travail effectif contractuellement prévu, les autres heures décomptées correspondant effectivement aux heures d’intervention durant ses astreintes, considérées comme du temps de travail effectif , celles-ci ayant été comptabilisées dans le salaire de base; ainsi pour exemples, en mai 2019 (pièce n°9), le salarié a effectué 64,94 heures auxquelles se sont ajoutées 17,67 heures de travail durant les astreintes pour un total de 82,61 heures, en juillet 2019 (pièce n°11) , il a effectué 64,94 heures et 13,42 heures soit un total de 78,36 heures ce dont il ne peut se déduire que sa durée mensuelle de travail était variable, les variations constatées résultant du respect des dispositions contractuelles.

S’agissant des heures complémentaires, dont le nombre éventuellement supérieur à la limite contractuelle ne suffit pas à entraîner la requalification du contrat de travail à temps plein, il ressort des bulletins de paie qu’à l’exception de celui du mois d’avril 2019 mentionnant 6,49 heures au taux majoré de 10% et 3,42 heures au taux majoré de 25%, aucune heure complémentaire n’a été effectuée en mai et août 2019, et 1 seule heure en mai, juin, juillet et septembre 2019.

Par ailleurs, l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend de l’activité principale de celle-ci, la référence à son identification auprès de l’INSEE n’ayant qu’une valeur indicative.

Si les bulletins de salaire produits mentionnent un code NAF 8730 A, celui-ci correspond à de l’hébergement social pour personnes âgées qui n’est pas l’activité principale de la société Pivort laquelle, ainsi que l’établit l’employeur en versant aux débats les différents extraits Kbis des sociétés concernées sans être utilement démenti par le salarié qui ne produit aucun élément contraire, à l’instar des autres entités du groupe Aquarelia, gère une résidence avec services en copropriété pour personnes âgées lesquelles ne bénéficient pas d’une aide sociale à l’hébergement, les autres résidences pour Seniors appliquant des codes NAF différents le code 6420 Z 'activité de holding’ (pièce n°12), celui 5520 Z correspondant à de 'l’hébergement touristique et autres hébergements de courte durée ' (pièce n°13); le 6832 B se référant ) des 'supports juridiques de gestion de patrimoine immobilier l’hébergement touristique et autre hébergement de courte durée (pièce n°14) et encore 6630 Z relatif à des 'services de gestion de portefeuilles à l’exclusion des fonds de pension’ alors que par ailleurs, il est constant que la convention collective nationale la plus souvent appliquée au personnel de ces résidences de services pour seniors est celle des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 dont M. [E] ne sollicite pas l’application.

Dès lors que la convention collective nationale de l’hospitalisation privée ne s’applique pas, que le salarié ne sollicite pas l’application d’une autre convention, qu’il ne développe aucun moyen tiré de ce que la mise à disposition d’un logement de fonction aboutirait à lui imposer de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur et que l’article L.3121-9 du code du travail ne réglemente pas le nombre maximal mensuel d’astreintes, M. [E] ne prouve pas que l’employeur était tenu de limiter à 13 ce même nombre.

En conséquence, alors qu’en présence des mentions légales exigées, le contrat de travail à temps partiel n’est pas présumé à temps complet, que l’employeur a respecté au cours de l’exécution de celui-ci, la base mensuelle contractuelle de 64,94 heures, que le salarié ne prouve pas que l’employeur a sans cesse modifié sa durée de travail, les heures décomptées correspondant à du temps de travail effectif réalisé durant les périodes d’astreinte contractuellement prévues; que la société Pivort n’a dépassé le 1/10ème de réalisation d’heures complémentaires qu’un seul mois sans qu’il soit démontré par ailleurs en l’absence d’application de la convention collective de l’hospitalisation privée que l’employeur ne pouvait lui imposer un nombre d’astreintes mensuelles supérieur à 13, M. [E] n’établit pas qu’il ne pouvait prévoir son rythme de travail et qu’il se tenait constamment à la disposition de l’employeur.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [E] de sa demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps complet et de sa demande de rappel de salaire sur la base d’un temps plein sont confirmées.

2 – Sur la demande indemnitaire au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Par application des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail : 'le contrat est exécuté de bonne foi'.

M. [E] soutient que l’employeur l’a fait travailler au-delà de la durée de travail effective stipulée au contrat de travail ce qui a participé à l’accident du travail et à l’inaptitude physique dont il a finalement été victime et qu’il n’a pas respecté le nombre maximal d’astreintes mensuelles visées par la convention collective de l’hospitalisation privée.

Alors qu’il ressort des développements précédents que la cour a écarté le moyen du salarié tiré du non-respect du nombre d’astreintes mensuelles par l’employeur et que celui-ci a appliqué les mentions du contrat de travail acceptées par le salarié lequel ne démontre pas avoir subi une charge de travail anormale à l’origine de l’accident du travail lequel est décrit dans la déclaration d’accident (pièce n°2) comme un 'bloquage du dos- hernie dans l’aine en retirant Machines à laver pour relever compteurs', la cour approuve la juridiction prud’homale qui a débouté M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail faute de démonstration de ce manquement.

Sur la rupture du contrat de travail

1 – sur l’origine professionnelle de l’accident à l’origine de l’inaptitude

Les règles spécifiques applicables aux salariés inaptes victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée a au moins partiellement cet accident ou cette maladie et que l’employeur a connaissance de cette origine professionnelle à la date du licenciement.

M. [E] soutient que le 23 octobre 2019 il a été victime d’un accident du travail s’étant bloqué le bas du dos (lumbago, sciatique) en déplaçant des machines à laver, que cet accident a été déclaré par l’employeur comme un accident du travail; que son arrêt de travail pris en charge par la CPAM des Bouches du Rhône au titre de la législation sur les victimes d’accident du travail a été prolongé jusqu’à l’avis d’inaptitude du médecin du travail à son poste d’homme d’entretien et de surveillance, qu’il ressort de l’ensemble des éléments médicaux produits que cette inaptitude avait au moins partiellement pour origine cet accident du travail ce dont l’employeur était informé au moment du licenciement ayant été rendu destinataire de tous les certificats d’arrêt de travail et de prolongation pour accident du travail jusqu’au 26 janvier 2020, veille de la déclaration d’inaptitude, que la société Pivort aurait ainsi dû appliquer les règles protectrices des victimes d’accident du travail ce qu’elle n’a pas fait lui étant ainsi redevable d’un rappel au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité spéciale de licenciement.

La société Pivort réplique qu’elle ne conteste pas le caractère professionnel de l’accident du travail à l’origine de l’inaptitude l’absence de versement de ces deux indemnités n’étant qu’un oubli de sa part.

2 – Sur le licenciement pour inaptitude

L’article L1226-10 du code du travail dans sa ersion en vigueur depuis le 01 janvier 2018 dispose que : 'Lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.'

L’article L.1226-12 du même code indique que 'Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre II'.

M. [E] soutient que l’employeur ne lui ayant proposé aucun poste de reclassement et ne justifiant pas avoir respecté son obligation de reclassement alors même qu’il évoque l’existence d’un groupe et qu’il existait au sein d’autres sociétés des postes disponibles d’agent de service polyvalent qui ne lui ont pas été proposés, la société Pivort ayant embauché un salarié le lendemain de son licenciement, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse et il lui est dû , sur la base d’un salaire moyen brut de 2.083,33 €, une somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts.

La société Pivort réplique qu’elle n’avait pas l’obligation de consulter les représentants du personnel justifiant de l’existence d’un procès-verbal de carence aux élections professionnelles et qu’elle n’a pas manqué à son obligation de reclassement aucun poste de reclassement correspondant aux préconisations du médecin du travail n’étant disponible au sein des sociétés du groupe au moment de la procédure de licenciement, le poste d’agent polyvalent des services que le salarié lui reproche de ne pas lui avoir proposé étant incompatible avec les capacités physiques restantes de M. [E] retenues par le médecin du travail.

M. [E] ne soutient pas en cause d’appel le moyen tiré de l’absence de consultation des représentants du personnel alors que la société Pivort qui comptait plus de 11 salariés à la période du licenciement verse aux débats en pièce n°17 un procès-verbal de carence au 1er et 2ème tour des élections du comité social d’entreprise établi le 15 juin 2018, et que de fait, elle était libérée de cette obligation.

Il est constant que M. [E] a été déclaré inapte à son poste de travail d’homme d’entretien et de surveillance le 27 janvier 2020, le médecin du travail ayant mentionné au titre des capacités restantes que celui-ci pouvait occuper un poste 'sans source de stress, sans travail de nuit et sans effort important (exemple: postes administratif..).'

Si la société Pivort ne justifie pas des recherches de reclassement qu’elle prétend avoir effectuées dans l’intérêt du salarié, et qu’il ressort des registres d’entrée et de sortie du personnel qu’elle verse aux débats la concernant ainsi que les autres sociétés du Groupe Aquarelia qu’elle a embauché le 17 mars 2020 à la veille du licenciement de M. [E] un agent polyvalent des services, de même que la société Aquarelia Gestion SAS (n°6) entre le 27/02 et le 15/03/2020 et la société Moncha SARL par de multiples contrats de travail à durée déterminée entre le 27/02/2020 et le 02/11/2020, cependant ainsi qu’elle le démontre en produisant la fiche de poste d’un agent de service polyvalent, les compétences requises pour cet emploi nécessitent outre 'd’effectuer l’entretien courant des appareils et installations’ de 'posséder un bon niveau de résistance à la fatigue physique et nerveuse, à la chaleur, au travail à flux tendu; d’être capable d’exécuter rapidement des tâches répétitives’ et sont ainsi incompatibles avec les capacités physiques restantes du salarié décrites par le médecin du travail.

En conséquence alors que les postes proposés par l’employeur et par les autres sociétés du groupe sont des postes de veilleur de nuit, d’agent polyvalent des services, de cuisiniers ou encore de secrétaire polyvalent, et qu’aucun d’eux n’était soit compatible avec l’état de santé de M. [E] soit disponible lors de la procédure de licenciement du salarié, c’est à tort par des dispositions qui sont infirmées que la juridiction prud’homale a jugé le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, celles ayant rejeté sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif étant cependant, confirmées.

En revanche, l’inaptitude de M. [E] ayant pour origine l’accident du travail du 23 octobre 2019, ce dernier est fondé, par application des dispositions de l’article L.1226-14 du code du travail à solliciter le paiement par l’employeur d’une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité spéciale de licenciement.

Or, ainsi que le relève exactement M. [E], le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité compensatrice est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail.

En l’espèce, le contrat de travail s’étant exécuté entre le 25/03/2019 et le 23/10/2019, soit sur une période de sept mois, la moyenne mensuelle brute perçue qui tient compte de toutes les primes d’astreintes et des heures complémentaires et non seulement du salaire de base s’élève non pas à la somme de 659,14 €, telle que retenue par la juridiction prud’homale mais à celle de 2.083,33 euros de sorte que par infirmation du jugement entrepris, la société Pivort est condamnée à payer à M. [E] une somme de 2.083,33 € au titre de l’indemnité compensatrice, les dispositions du jugement entrepris l’ayant débouté de sa demande de congés payés afférents étant confirmées du fait du caractère indemnitaire de cette indemnité de même que celles ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme de 440,81 euros au titre du rappel de l’indemnité légale de licenciement dont le salarié sollicite la confirmation.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement entrepris ayant condamné la société Pivort aux dépens de l’instance et à payer à M. [E] une somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile est confirmé.

La société Pivort est condamnée aux dépens d’appel, en revanche, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, M. [E] comme la société Pivort étant déboutés de ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant:

— dit que le licenciement pour inaptitude professionnelle s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamné la société Pivort à payer à M.[S] [E] la somme de 659,14 € au titre de l’indemnité compensatrice;

qui sont infirmées.

Statuant à nouveau

Dit que le licenciement pour inaptitude physique ayant pour origine un accident du travail est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Pivort à payer à M. [S] [E] une somme de 2.083,33 € au titre de l’indemnité compensatrice.

Condamne la société Pivort aux dépens d’appel.

Déboute chaque partie de sa demande respective formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE