COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2025

N° 2025/ 113

Rôle N° RG 21/10215 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHYIP

[M] [W]

C/

Société NXO FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 23/05/2025

à :

M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 352)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 29 Juin 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00458.

APPELANT

Monsieur [M] [W], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Société NXO FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Christine ARANDA de la SELARL Littler France, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Février 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Florence TREGUIER, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2025.

Délibéré prorogé au 23 Mai 2025

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025,

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Caroline POTTIER adjointe administrative faisant fonction de, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [W] a été embauché par la société ALCATEL RESEAU D’ENTREPRISES suivant contrat de travail à durée déterminée en date du 4 novembre 1985, en qualité de monteur, niveau 1, échelon 3. Ce contrat s’est poursuivi en contrat à durée indéterminée

La société ALCATEL a ensuite été cédée à un groupe américain et est devenue NEXTIRONE France.

Cette dernière a fait l’objet d’une liquidation judiciaire en 2015 avec cession au profit de la société NXO FRANCE à laquelle les contrats de travail ont été transférés.

La relation contractuelle a été soumise à la convention collective des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

Au cours de sa carrière, Monsieur [W] a exercé plusieurs mandats: délégué du personnel, membre du CHSCT, membre du comité d’entreprise et conseiller prud’hommes.

En janvier 2000, l’employeur a sollicité auprès de l’inspection du travail l’autorisation de procéder au licenciement de Monsieur [W] pour motif économique. Cette demande a été rejetée le 20 septembre 2001.

La société a formé un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif de Marseille qui, par jugement du 18 novembre 2003, a refusé le licenciement pour motif économique au motif que la demande de l’employeur était en lien avec le mandat détenu par le salarié.

En parallèle, par jugement de départage du 18 avril 2002, le conseil de prud’hommes de Marseille a reconnu l’attitude discriminatoire de l’employeur à l’encontre de Monsieur [W].

Ce jugement a été confirmé par arrêt rendu le 13 mars 2007 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence.qui a reclassé M [W] à compter du 1er juillet 2005 au coefficient 86 niveau 14 pour une rémunération brute de 2358 euros plus une prime de 13ème mois dénommée prime d’objectif individuels

En 2012, l’inspecteur du travail a relevé des entraves de l’employeur à l’exercice du droit syndical par Monsieur [W], qui a saisi une nouvelle fois le juge prud’homal.

Par arrêt en date du 20 juin 2018, la cour d’appel de Lyon a confirmé le jugementdu 15 mars 2012 ayant reconnu la persistance de la discrimination subie et a reconnu la discrimination syndicale dont Monsieur [W] a fait l’objet, a annulé l’avertissement qui lui a été notifié le 7 août 2008, a ordonné le repositionnement de Monsieur [W] au grade 16 à la date du 1er mars 2011 et fixé le rappel de salaire dû pour les périodes de 2008 au 1er juin 2015 au passif de la procédure collective de la société Nextirone ainsi que des dommages intérêts et condamné la société NXO à lui payer des sommes à titre de rappel de salaire 22 juin 2015 au 31 décembre 2017

Le 18 décembre 2018, Monsieur [W] a saisi, une nouvelle fois, le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

La société a soulevé le dépaysement du dossier en raison du statut de Monsieur [W] en sa qualité de conseiller prud’hommes à Marseille.

L’affaire a été renvoyée au conseil de prud’hommes de Martigues.

Monsieur [W] a été placé en arrêt maladie à compter du 17 décembre 2018, puis en invalidité 2ème catégorie à compter du 1er août 2019 , il n’a jamais repris son poste

Il a été convoquée à une visite médicale de reprise le 10 septembre 2019, à laquelle il ne s’est pas présenté et a adressé par la suite une succession d’arrêts de travail jusqu’au 7 février 2020.

Le service de santé au travail a rendu un avis d’inaptitude en date du 18 février 2020 concluant ' tout maintient du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé '

Par courrier en date du 3 mars 2020, Monsieur [W] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement en raison de son inaptitude, auquel il n’a pas pu se rendre pour raison médicale.

L’employeur a reporté cet entretien au 15 mars 2020, lequel a été annulé en raison des restrictions sanitaires.

L’employeur a ensuite repris le paiement des salaires de Monsieur [W] à compter du 17 mars 2020.

Le salarié a été licencié pour inaptitude d’origine non professionnelle par courrier en date du 1er septembre 2020.

Par jugement du 29 juin 2021 notifié à M [W] le 5 juillet 2021 , le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé Monsieur [W] non fondé en son action au titre de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— rejeté la demande de résiliation judiciaire formulée par Monsieur [W],

En conséquence,

— débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre :

— d’indemnité de rappel de RTT en 2017,

— d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents,

— d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé le harcèlement moral non établi,

— en conséquence, débouté Monsieur [W] de sa demande en réparation du préjudice subi résultant du harcèlement moral,

— dit et jugé Monsieur [W] fondé en son action pour ce qui concerne sa demande au titre de la rémunération variable,

— en conséquence, condamné la société NXO France, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Monsieur [W] :

— la somme de 27 444,07 euros au titre de la rémunération variable, assortie de 2 744 euros au titre des congés payés y afférents,

— dit et jugé que les sommes sus visées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, soit le 9 juillet 2019, avec capitalisation,

— débouté Monsieur [W] de sa demande d’exécution provisoire,

— débouté Monsieur [W] de toutes ses autres demandes,

— débouté la société NXO FRANCE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 7 juillet 2021, Monsieur [W] a interjeté appel partiel du jugement.

Par une seconde déclaration d’appel enregistrée au RPVA le 21 juillet 2021, Monsieur [W] a régularisé une nouvelle déclaration d’appel

Une ordonnance de jonction de ces deux procédures a été rendue le 3 septembre 2021

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 6 février 2025 par voie électronique, Monsieur [W] demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Martigues le 29 juin 2021 en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judicIaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes indemnitaires et salariales fondées sur cette résiliation judiciaire, sauf en ce qu’il a :

— dit et jugé Monsieur [W] fondé en son action pour ce qui concerne sa demande au titre de la rémunération variable,

En conséquence,

— condamné la société NXO France, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Monsieur [W] :

*la somme de 27 444,07 ' au titre de la rémunération variable, assortie de 2 744 ' au titre des congés payés y afférents,

— dit et jugé que les sommes sus visées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, soit le 9 juillet 2019, avec capitalisation,

Statuer à nouveau et y ajouter :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [W] aux torts exclusifs de la société NXO FRANCE ;

— dire et juger qu’elle produira, à la date du licenciement pour inaptitude du 1er septembre 2020 :

— à titre principal les effets d’un licenciement nul ;

— à titre subsidiaire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— condamner la société NXO France à verser à Monsieur [W] les sommes suivantes :

— indemnité de rappel de 5 jours de RTT 2017 : ''''''' 809 ' bruts

— indemnité compensatrice de préavis :'''''''''''22 673 ' bruts

— congés payés y afférent :''''''''''''''''2 267' bruts

— indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse: 106 315 ' nets

— condamner la société NXO France à verser à Monsieur [W] la somme de 10 000 ' nets en réparation préjudice distinct résultant du harcèlement moral subi

En tout état de cause :

— ordonner à la société NXO FRANCE de rectifier les bulletins de paie par année et l’ensemble des attestations de salaire destinées aux organismes sociaux en y mentionnant les salaires minima conventionnels mensuels et ce, sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner à la société NXO FRANCE à verser à Monsieur [W] la somme de 44 754,35 ' au titre de la rémunération variable pour les années 2013 à 2020 et 4 475 ' au titre des congés payés y afférents ou à titre subsidiaire la somme de 27 444,07 ' au titre de la rémunération variable, assortie de 2 744 ' au titre des congés payés y afférents,

— ordonner à la société NXO FRANCE de rectifier la dernière attestation de salaire destinée à la caisse de prévoyance concernant l’arrêt du 26 juin 2019 en tenant compte des salaires perçus sur la période de juillet 2018 à juin 2019 et ce, sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— enjoindre à la société NXO France, sous astreinte de 150,00 ' par jour de retard à compter du 8ème jour de la notification de l’arrêt à intervenir, de rectifier les bulletins

de paie de Monsieur [W] en y mentionnant :

' pour la période d’avril 2017 à février 2020 inclus, un salaire mensuel brut de

base de 3 543,88 ' (et non de 2 588 '),

' à compter du mois de mars 2020, un salaire mensuel brut de base de 3 778,83 ' (et non de 2 588 ').

— lui enjoindre, sous astreinte de 100,00 ' par jour de retard à compter du 8ème jour de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à régulariser la situation de Monsieur [W] auprès des organismes sociaux.

— condamner la société NXO France à verser à Monsieur [W] la somme de 4 000 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner la société NXO France aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, l’appelant expose en substance :

' Que les manquements de l’employeur invoqués à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail sont parfaitement fondés,

Qu’en l’espèce, il a fait reconnaître, à deux reprises par le juge prud’homal, la discrimination syndicale dont il a été victime, de sorte que la discrimination est caractérisée et empêche, du fait de sa gravité, toute poursuite des relations contractuelles,

Que l’employeur a régulièrement fait référence à son activité syndicale dans le cadre de ses entretiens, ce qui est strictement prohibé,

Qu’il n’a jamais bénéficié, malgré ses demandes, de formation qualifiante ou diplômante et a été privé de formations lui permettant de maintenir l’adapation à son poste,

Que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement et de bonne foi le contrat de travail, ces manquements étant caractérisés par :

— l’absence de fixation d’objectifs ;

— l’édition de documents sociaux légaux non conformes et non régularisés malgré les relances du concluant,

— le retard dans le versement du complément de salaire,

— la délivrance tardive et suite à une demande devant le BCO, de la notice d’information sur les garanties de prévoyance,

— la suppression unilatérale de 5 jours de RTT,

— la mise au placard depuis le premier trimestre de 2015, sans activité régulière,

— l’absence d’évolution du salaire mensuel de base depuis de nombreuses années, nonobstant son repositionnement ordonné judiciairement,

Qu’il a été victime d’actes constitutifs d’un harcèlement moral, notamment par sa mise au placard à compter de 2015 et une gestion intentionnellement fautive de sa paie depuis ses arrêts maladie,

' Que contrairement à ce qui est développé par la partie adverse, il ne formule pas, dans le cadre du présent litige, une nouvelle demande en discrimination syndicale, laquelle a déjà été jugée de manière définitive par la cour d’appel de Lyon, mais invoque ce manquement à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, qui à lui seul, rend impossible la poursuite du contrat de travail,

Que dès lors, cette demande ne se heurte nullement au principe de l’autorité de la chose jugée,

' Qu’il ne peut être opposé au salarié l’ancienneté des manquements dans la mesure où ces derniers ont perduré dans le temps,

' Que la résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement nul compte tenu du caractère discriminatoire des manquements de l’employeur et du harcèlement moral subi, ou à titre subsidiaire, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Que dans ce dernier cas, le barème Macron devra être écarté car il porte atteinte de manière disproportionné aux droits du salarié, notamment compte tenu de son acienneté et des difficultés qu’il rencontrera pour retrouver un emploi stable et à temps complet,

' Que s’agissant de sa prime d’objectifs, il ne s’est jamais vu fixer, en début d’exercice, d’objectifs quantitatifs et objectivement réalisables,

Qu’en raison de l’opacité des modalités de calcul de la prime, il est fondé à solliciter le paiement de l’intégralité de la rémunération variable pour les années 2013 à 2019,

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 février 2025, la société NXO France demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [W] de ses demandes, fins et prétentions

— annuler le jugement pour défaut de motivation en ce qu’il a condamné la société NXO France à payer à Monsieur [W] la somme de la somme de 27 444,07 euros au titre de la rémunération variable, assortie de 2 744 euros au titre des congés payés y afférents, soit 30 188,07 ' ;

— débouter Monsieur [W] de sa demande au titre de sa rémunération variable,

Et à titre subsidiaire,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société NXO France à payer à Monsieur [W] la somme de 27 444,07 euros au titre de la rémunération variable, assortie de 2 744 euros au titre des congés payés y afférents, soit 30 188,07 ' ;

— débouter Monsieur [W] de sa demande au titre de sa rémunération variable,

Subsidiairement, si la Cour devait faire droit à la demande de rémunération de Monsieur [W] :

— juger que la société ne peut être tenue qu’à une somme de 17 105,52 ' brut correspondant aux années non prescrites 2016 à 2020, outre congés payés de 1 710 euros ;

— juger que la société a versé à Monsieur [W] au titre de l’exécution provisoire de droit la somme de 23 292,00 ' bruts ;

— condamner Monsieur [W] au remboursement des sommes indument perçus au titre de sa rémunération variable, soit 4 476,48 ' bruts ;

— débouter Monsieur [W] de sa demande de rappel de rémunération variable à hauteur de 44 754,35 ' ;

— débouter Monsieur [W] de sa demande de résiliation judiciaire sur ce fondement.

A titre infiniment subsidiaire,

— réduire le montant des dommages intérêts, si la résiliation produit les effets d’un licenciement nul, à la somme de 15 528 euros ;

— réduire le montant des dommages intérêts, si la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 7 764 euros ;

— fixer l’indemnité de licenciement à la somme de 66 041,75 euros ;

— juger que l’indemnité de licenciement a déjà été versée à hauteur de 66 041,75 ;

— débouter Monsieur [W] de sa demande au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— fixer l’indemnité compensatrice de préavis à de 15 528 euros (soit 6 x 2 588 euros), outre les 1 552 euros au titre des congés payés afférents.

En tout état de cause,

— condamner Monsieur [W] au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner Monsieur [W] aux dépens, et ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.

De son côté, la société intimée soutient :

I sur la demande de résiliation judiciaire

' Que la demande de résiliation judicaire fondée sur l’inéxécution de l’arrêt de la la cour d’appel de Lyon du 20 juin 2018 est irrecevable en raison de l’autorité de la chose jugée car Monsieur [W] ne peut aujourd’hui invoquer des faits de discrimination syndicale qui ont déjà été jugés et intégralement réparés par la décision

Que l’arrêt de la cour d’appel de Lyon a purgé l’ensemble des faits antérieurs au 20 juin 2018, de sorte que le salarié ne peut plus les invoquer dans le cadre du présent débat,

' Que surabondamment les faits invoqués par Monsieur [W] sont très anciens – de plus de dix ans – et ne peuvent fonder une demande de résiliation judiciaire,

' que Monsieur [W] , sur lequel pèse la charge de la preuve , ne démontre pas que les manquements ont perduré au delà de l’arrêt susvisé et existent encore au jour de la décision de la Cour , qu’il n’a jamais repris son poste en raison d’arrêts maladie successifs, de sorte qu’il ne peut affirmer que ces faits seraient suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

' Que Monsieur [W] a bien suivi des formations sur les dix dernières années ; qu’à cet égard l’obligation de l’employeur consiste à conserver l’employabilité du salarié au moyen de formations d’adaptations ce qui exclut l’obligation de lui dispenser des formations qualificantes et diplômantes

' Que Monsieur [W] a toujours bénéficié du salaire annuel minimal conventionnel garanti qui doit être apprécié après le versement de la rémunération variable du mois de décembre et au prorata tempris en cas de périodes de suspension du contrat de travail , étant précisé qu’il n’existe pas de rémunération mensuelle garantie, terme employé par Monsieur [W] sans aucun fondement,

' Qu’il n’y a eu aucun retard dans le traitement des attestations de salaire permettant le versement des IJSS, ni dans le versement du maintien de salaire

' Qu’elle a bien transmis la notice d’information des garanties de la prévoyance lors du changement d’organisme à l’ensemble de ses salariés, dont Monsieur [W],

' Que s’agissant des primes d’objectifs, Monsieur [W] ne peut demander que le complément de sa part variable correspondant aux années 2018, 2017 et 2016,

Qu’en tout état de cause, Monsieur [W] était en arrêt maladie et que pour les années où il ne l’était pas, l’analyse de ses bulletins de salaire prouve le versement desdites sommes,

II sur la demande au titre du harcèlement moral

'Que le salarié ne démontre pas de lien entre son inaptitude et ses conditions de travail

'Que le salarié n’a jamais été mis au placard et :

— ne fixe aucun point de départ précis à cette allégation,

— n’évoque aucun fait permettant de l’illustrer,

— ne verse aucun commencement de preuve,

— n’a réalisé aucune alerte auprès du service RH,

— n’a réalisé aucune alerte auprès de la médecine du travail,

— n’a jamais évoqué le sujet auprès des instances reprétentatives du personnel,

III sur la demande au titre de la rémunération variable

'Que la prescription de l’article L 3245-1 du code du travail doit recevoir application de sorte que le salarié ne peut réclamer que les rémunérations dues à ce titre à compter de décembre 2015

'Que la prime n’est due qu’en cas d’objectifs atteints. Qu’en l’espèce le salarié étant en arrêt maladie aucun objectif n’a été fixé .

'Que même en retenant que les objectifs ont été atteints la cour devra déduire les sommes déjà payées au salarié et ramener en conséquences ses prétentions à 17105,52euros brut outre les congés payés.

' Que Monsieur [W] ne démontre à aucun moment l’étendu de son préjudice justifiant l’octroi de dommages et intérêts au delà de 6 mois de salaire au titre du licenciement nul , ni de celui résultant du harcèlement moral,

Que les dommages intérêts pour licEnciement sans cause réelle et sérieuse relèvent du barème de l’article L 1235-3 du code du travail selon la jurisprudence de la cour de cassation et du conseil constitutionnel

Vu le report de l’ordonnance de clôture au 13 février 2025,

Vu l’avis de fixation des plaidoiries du 6 janvier 2025 pour une audience fixée au 19 février 2025,

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.

A l’issue de l’audience du 19 février 2025, à laquelle elles ont été régulièrement convoquées, les parties ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 02 Mai 2025 par mise à disposition du greffe puis prorogé au 23 Mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I sur la demande de résiliation judiciaire

Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il appartient au salarié d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

L’appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond (Soc., 15 mars 2005, nº03-41.555)

Lorsqu’elle est prononcée, la résiliation produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul le cas échéant.

La lecture attentive de l’arrêt définitif de la chambre sociale de la cour d’appel de Lyon en date du 20 juin 2018 démontre que cette juridiction a retenu l’existence d’une discrimination dans l’évolution de carrière commise par la société Nextiraone , en liquidation judiciaire, au préjudice de M [W] pour la période du de 2008 au 1 juin 2015 puis par la société NXO à compter du 1 juin 2015 jusqu’au 31 décembre 2017 , chiffré le rappel de salaire en résultant outre les congés payés afférents et ordonné , en vertu du principe de la réparation intégrale du dommage , le reclassement au grade 16 au 1er mars 2011 à charge pour la société NXO d’en tirer les conséquences sur la situation actuelle de son salarié.

La même décision a retenu l’existence d’une discrimination syndicale pour la période du 15 mars 2012 au 1er juin 2015 , condamné de ce chef la société NEXTIRAONE au paiement de dommages intérêts d’un montant de 5000 euros au salarié et débouté ce dernier de sa demande de condamnation solidaire de la société NXO.

Elle a également débouté M [W] de sa demande de dommages intérêts au titre du préjudice moral lié à l’éxécution déloyale du contrat de travail à défaut de justification du préjudice distinct subi et retenu l’intégration de la part variable dans la rémunération servie pour la comparaison aux minimas conventionnels .

M [W] qui n’a pas sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail dans le cadre de cette instance ne peut se voir opposer l’autorité de la chose jugée la cour n’ayant pas statué sur ce point .

L’absence de demande ne saurait en l’espèce s’analyser comme une renonciation à se prévaloir d’un droit à solliciter la résiliation dès lors que la renonciation à un droit ne peut se présumer et doit être explicite.

Par ailleurs il ne peut être opposé à l’appelant que l’arrêt du 20 juin 2018 ayant listé les griefs imputables à l’employeur à ' purgé ' ,ainsi que le soutien l’intimé , les motifs de résiliation du contrat en raison des réparations accordées

En effet si les conséquences des griefs ont été réparées en ce qui concerne leur incidence salariale hors part variable , l’arrêt susvisé ne s’est aucunement prononcé sur leur conséquences sur la poursuite du contrat de travail

La cour juge donc que l’appelant peut se prévaloir de la discrimination définitivement constatée au soutien de sa demande de résiliation judiciaire et faire valoir la persistance de la discrimination postérieurement à l’arrêt

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable au litige, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison, notamment, de ses activités syndicales.

L’article L.2141-5 du code du travail prévoit qu’il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L.1134-1 du même code dispose, par ailleurs, que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. (Soc., 20 septembre 2023, pourvoi n° 22-16.130).

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

' d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

' d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte,

— dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination

Aux termes de ses écritures, l’appelant fait valoir que :

' postérieurement à l’arrêt susvisé la discrimination s’est poursuivie car ' le salaire de base versé n’a pas évolué depuis plusieures années nonobstant son repositionnemment judiciairement ordonné'

L’analyse des bulletins de salaires produits aux débats par l’appelant démontre que bien que l’arrêt susvisé ait ordonné 'le reclassement au grade 16 au 1er mars 2011 à charge pour la société NXO d’en tirer les conséquences sur la situation actuelle de son salarié.'et que la société ait payé au salarié le rappel de salaire fixé par l’arrêt avec le salaire du mois d’aout 2018 , il n’a été procédé ultérieurement à aucune revalorisation du salaire base qui est demeuré à 2588 euros jusqu’à la rupture du contrat de travail créant au salarié , indépendamment du paiement de la part variable , un préjudice certain dans le calcul de ses indemnités journalières

' l’absence de formations professionnelles qualifiantes et diplomantes permettant son adaptatation à son poste de travail , à l’évolution des technologies et des organisations

La cour retient qu’à défaut de production de pièces venant établir la matérialité des faits reprochés à l’employeur il n’y a pas lieu de retenir ce grief

'La déloyauté de l’employeur démontrée par :

— l’absence de fixation d’objectifs ( fait établi par la production d’un entretien de l’évaluation professionnelle fixée au 20 mars 2018 vierge et l’absence d’entretiens professionnels ultérieurs ) ,le privant de 15% de sa rémunération

— l’édition d’attestations de salaire erronées sur les dates

Si l’appelant démontre avoir sollicité l’employeur à diverses reprises compte tenu d’erreurs dans l’établissement des attestations de salaires necessaires au calcul de ses indemnités journalières (p 23, p 40) il ne justife toutefois pas de conséquences dommageables liées à une absence de rectification ainsi que le démontre sa pièce 15 qui établit que ses indemnités journalières lui ont été régulièrement versées sans interruption.La cour considère en conséquence que la matérialité des faits n’est pas établie

— la suppréssion de 5 jours de RTT

Dans un courrier adressé à son employeur ( pièce 18) le 8 octobre 2018 l’appelant s’est plaint de l’absence de reprise le compteur de 2018 de 5 jours de RTT figurant à son compteur sur le bulletin de salaire de décembre 2017 ; Toutefois la cour note que le bulletin de salaire de décembre 2017 établissant l’existence d’un solde de 5 jours de RTT n’est pas produit aux débats de sorte que les faits ne sont pas matériellement établis

— Le retard dans le versement du complément de salaire.

Sur ce point la cour considère qu’en l’absence d’argumentation détaillée rien ne démontre la réalité de ce grief.

— la remise tardive devant le bureau de conciliation de la notice sur les garanties de prévoyance .

La cour note que si la notice a été remise lors de l’audience devant le bureau de conciliation du 3 décembre 2019 , l’appelant était d’ores et dejà en possession de la plaquette d’information détaillée remise par l’assureur à l’employeur ainsi qu’il ressort de son propre courrier adressé à l’employeur le 11juillet 2019 (p 20 de l’appelant) en suite de son mail du 10 juillet détaillant les garanties.

Elle considère en conséquence que ce grief n’est pas matériellement établi.

— le refus d’une régularisation mensuelle du salaire minimum ce dont il justifie par un courrier du 29 janvier 2018 à l’employeur outre un courrier d’avocat du 30 novembre 2018 et un courrier du 11 juillet 2019 ( pièces 17, 20 et 7 de l’appelant ). Il souligne qu’il a été ainsi pénalisé dans le calcul de ses droits à prestations maladie dont le calcul est assis sur une assiette mensuelle puisque l’actualisation du salaire minimum garanti est effectuée sur le mois de janvier de l’année N+1; il estime que cette pratique est contraire à l’article L3242-1 du code du travail.

Hormis le retard dans le versement du complément de salaire , l’absence de formations, l’établissement d’attestations de salaires érronées la remise tardive de la notice de la garantie prévoyance , la supression de jours de RTT et la ' mise au placard’ , la cour retient que les faits allégués sont matériellement établis et laissent présumer , au regard de l’historique de la relation de travail , l’existence d’une discrimination syndicale .

Il appartient donc à la société intimée de démontrer que les faits dénoncés et dont la matérialité a été établie sont étrangers à toute discrimination

— sur le défaut d’entretien individuel et l’absence de fixation d’objectifs depuis 2018 :

L’employeur conteste le grief au moyen que ce sont les arrêts maladie de l’appelant ,qui n’a jamais repris son poste depuis le 17 décembre 2018 ,qui ont empêché la fixation d’objectifs , leur réalisation et l’acquisition de la part variable.

La cour note que l’appelant produit aux débats (pièce 13) un relevé d’indemnités journalières dont il ressort qu’à la date de l’ entretien individuel prévu le 20 mars 2018 il se trouvait en arrêt maladie depuis le 12 février 2018 , prolongé au 5 aout 2018 dans le cadre d’un arrêt de plus de 6 mois ayant débuté le 29 novembre 2017 et terminé le 24 juin 2019 suivi de son placement en invalidité de seconde catégorie le 1 aout 2019 de sorte que le défaut de tenue des entretiens annuels d’évaluation et de fixation d’objectifs depuis 2018 n’établit pas l’existence d’une discrimination à raison de l’activité syndicale.

— sur l’absence de régularisation mensuelle du salaire minimum garanti :

L’employeur fait valoir qu’en application de l’article 23 de la convention collective applicable le barème des appointements garantis est établi annuellement et non mensuellement , que l’accord national du 13 juillet 1983 précise en son article 3 que les garanties térritoriales de rémunérations sont en principe annuelles et que la cour de cassation juge que dans ce cas c’est bien sur une base annuelle que la vérification du respect du salaire minimum garanti doit être effectuée et non mensuellement y compris en cas d évènement affectant la rémunération qui sera alors calculée prorata temporis.

La cour retient que la convention collective dans sa version applicable en l’espèce dispose en son article 23 que les appointements minima garantis fixés par l’annexe à la convention correspondent à un horaire de travail hebdomadaire de trente-neuf heures et comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature.

Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire.

L’annexe visée fixe chaque année les appointement annuels garantis pour les salariés au forfait jour quelque soit le nombre de jours fixé au contrat.

L’Accord national du 13 juillet 1983 relatif aux rémunérations minimales hiérarchiques dans la métallurgie modifié par avenant du 17 janvier 1991 et étendu par arrêté du 1er juillet 1991 dispose que:

Dans le champ d’application de chaque convention collective territoriale des industries métallurgiques, il sera institué par accord collectif territorial une garantie de rémunération effective pour chacun des divers échelons ou coefficient de la classification découlant de l’accord national du 21 juillet 1975 modifié, garanties qui ne serviront pas de base de calcul à la prime d’ancienneté prévue par cette convention collective et qui peuvent déjà exister sous la dénomination de taux effectifs garantis, de salaires effectifs garantis, de rémunération garanties, etc.

Ces garanties territoriales de rémunération effective seront, en principe, annuelles sans que cette caractéristique interdise l’existence de garanties territoriales mensuelles au lieu et place de garanties territoriales annuelles.

Les montants de ces garanties territoriales de rémunération effective feront l’objet d’au moins une négociation annuelle en vue de la fixation, par accord collectif territorial , d’une valeur nominale par échelon ou coefficient et ce , en relation avec les niveaux de salaires pratiqués dans la branche territoriale arès examen paritaire des dispersions salariales constatées dans cette branche par échelon ou coefficient, et sans méconnaitre dès le coefficient 140 le taux de croissance minimum en vigueur, ni les dispositions légales sur la négociation annuelle obligatoire dans la branche territoriale.

Les valeurs retenues au plan territorial devront entrainer une progression des revenus salariaux les plus bas sans méconnaitre ceux des agents de maitrise d’atelier, compte tenu des conditions économiques territoriales et des salaires dans le champ d’application de la convention collective territoriale des industries metallurgiques applicable.

Ces montants seront fixés pour la durée légale du travail en vigueur lors de la conclusion de l’accord collectif territorial les déterminant.

En l’espèce l’appelant ne démontre pas l’existence d’une garantie territoriale mensuelle à laquelle l’entreprise serait soumise alors que seule la convention collective nationale est visée sur les bulletins de salaires mais produit aux débats l’accord national du 8 janvier 2019 sur le barème des appointements minimaux garantis des ingénieurs et cadre de la mettalurgie à partir de l’année 2019 dont il prétend tirer le principe de l’application mensuelle des valeurs édictées par le barème des rémunérations minimales au moyen qu’en son article 3 l’accord prévoit qu’en cas de suspension du contrat de travail les valeurs seront appliquées prorata temporis.

Bien que l’accord susvisé ne trouve pas à s’appliquer pour la période antérieure à son dépôt, nécessairement postérieur à sa signature le 8 janvier 2019 , la cour retient que les accords antérieurs contiennent des dispositions identiques .

Toutefois les conséquences qu’en tire l’appelant vont à l’encontre du texte qui impose simplement la neutralisation du barème de la rémunération minimale pendant la période de suspension du contrat de travail.

Par ailleurs il ressort ses propres écritures que l’appelant reconnait ( p 22 ) que la vérification annuelle du respect de la rémunération minimale et le complément versé le cas échéant au mois de janvier de l’année N+1 est appliquée à l’ensemble des salariés de l’entreprise. Elle ne peut donc constituer une discrimination ainsi qu’il le prétend.

— sur la mise au placard depuis 2015 , constitutive de harcèlement moral

La cour considère que la pièce 45 de l’employeur visée par l’appelant à l’appui de ce grief n’établit pas la matérialité des faits. Elle détaille en effet les attributions dont l’ exécution a été confiée au salarié en dehors des périodes de délégation pour exercice des attributions liées aux mandats d’IRP , des périodes de maladie , de RTT et de congés payés.

En l’absence de tout autre élément venant établir l’existence de faits répétés de harcèlement et l’existence d’un lien de causalité avec une détérioration de la santé du salarié , le harcèlement moral n’est pas établi .

— sur la revalorisation du salaire de base

La cour constate que l’employeur demeure taisant sur l’absence de revalorisation du salaraire de base.

En conséquence la poursuite de la discrimination postérieurement à l’arrêt du 20 juin 2018 est donc établie . La cour estime que compte tenu de la persistance des manquements graves de l’employeur à ses obligations en dépit d’une décision judiciaire l’appelant justifie de l’impossibilité de la poursuite du contrat de travail et infirme donc le jugement en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

La cause de la résiliation résidant dans la poursuite de la discrimination syndicale , elle produira les effets d’un licenciement nul à la date de la rupture du contrat de travail.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demandes de dommages intérêts au titre du harcèlement moral ainsi que de ses demandes d’indemnité de rappel de RTT et de sa demande de rectification de ses bulletins de salaire pour y mentionner un salaire minimum conventionnel mensuel.

II sur la demande au titre de la rémunération variable pour les années 2015 à 2019

A/ sur la prescription

Il est acquis que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance dont le paiement est poursuivi (Soc 30 juin 2021, nº18-23932).

L’arrêt du 20 juin 2028 a retenu le caractère salarial de la part variable aannuelle de la rémunération et rejeté la demande de l’appelant tendant à exclure la part variable de la rémunération annuelle toutefois il n’a pas tenu compte de la part varibale dans la détermination des rappels de salaires dûs par la société NXO.

En conséquence la prescription applicable à la demande est bien la prescription triennale fixée par l’article L.3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013.

En application de ce texte l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Selon l’article 21-V de cette même loi, les dispositions du nouvel article L.3245-1 du code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans.

Ce texte issu de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :

' la première mention fixe un délai de trois ans pour la prescription de l’action ;

' la seconde mention temporelle impose une limite relativement à la période sur laquelle peut porter la demande des arriérés de salaires.

En l’espèce l’intimé qui ne conteste pas la recevabilité de l’action prétend à juste titre voir limiter la demande aux sommes dues au titre des trois années précédent l’action en paiement introduite le 18 décembre 2018 .

L’appelant ne peut donc réclamer les sommes dues antérieurement au 18 décembre 2015 et peut ainsi prétendre au paiement de la part variable due pour les années 2016 à 2020.

Dans son calcul l’intimée retient un salaire annuel de 31056 eurs soit un salaire mensuel de 2 588 euros, identique au salaire mensuel de 2010 , qui ne tient donc aucun compte de la réévaluation salariale et de coefficient résultant de l’arrêt du 20 juin 2018 tandis que l’appelant ne tient pas plus compte de l’arrêt définitif qui intègre la part variable à la rémunération annuelle garantie .

Dans ces conditions la cour retient la rémunération annuelle de base de 38.681 euros ( correspondant au minima conventionnel annuel pour 2016 ) dont 15% de part variable soit soit 5.802 euros dont 931,68 euros ont été payés en février 2017 ; Il reste donc du à l’appelant de ce chef une somme de 4.870,47 euros

Pour l’année 2017 l’intimé ne justifie pas de la communication d’objectifs à son salarié mais justifie du paiement d’une somme de 2.692,68 euros, dans ces conditions la cour retient une part variable de 6.173,55 euros compte tenu du salaire minimal annuel au coefficient 114 , il rest donc du à l’appelant une somme de 3.480,87 euros de ce chef .

Pour 2018 l’employeur a versé une somme globale de 2.562,12 euros au titre de la prime d’objectif alors que la cour a retenu que le salarié en arrêt maladie depuis le mois de févier 2012 ne pouvait se voir fixer aucun objectif ni en accomplir aucun jusqu’à la rupture de son contrat de travail pour inaptitude.

En conséquence la cour infirme le jugement en ce qu’il a fixé la somme due par l’employeur à 30.188,07 au titre de la rémunération variable et chiffre la somme due à 8.351,34 euros outre 835,13 euros au titre des congés payés afférents.

III Sur les conséquences de la résiliation

A/ sur le préavis

Lorsque la résiliation produit les effets d’un licenciement est nul, le salarié a droit même s’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter le préavis, à l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents.

Il n’est pas contesté en l’espèce qu’au grade 19 coefficient 120 à la date du licenciement l’appelant pouvait prétendre à un salaire annuel conventionnel garanti de 45.346 euros de sorte que l’indemnité de préavis conventionnelle fixée à 6 mois doit être fixée à 22 673 euros outre 2.267,30 euros au titre des congés payés afférents conformément à la demande .

B/ sur les dommages intérêts

En cas de licenciement nul et par application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, les dispositions de l’article L.1235-3 ne sont pas applicables et le salarié a droit à une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire.

L’appelant qui demande une somme de 106 315 euros à titre de dommages intérêts ne verse aux débats aucun élément justifiant de son préjudice au delà des 6 mois visés par l’article L.1235-3-1 du code du travail, il lui est donc alloués 22 673 euros de ce chef au vu du salaire minimal annuel garanti.

La demande de remboursement des sommes versées par l’employeur au titre de l’exécution provisoire du jugement est sans objet, dès lors que l’infirmation de cette décision vaut titre exécutoire pour la restitution des sommes versées.

La société intimée qui succombe au principal sur la résiliation judiciaire du contrat de travail est condamnée à payer à l’appelant la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC , est déboutée de sa propre demande de ce chef et condamnée aux dépens de l’instance d’appel .

PAR CES MOTIFS

LA COUR STATUANT CONTRADICTOIREMENT

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [W] :

de sa demande d’indemnité de rappel de RTT ,

de sa demande de dommages intérêts au titre du harcèlement moral

de sa demande de rectification de ses bulletins de salaire pour y mentionner un salaire minimum conventionnel mensuel.

Émende le jugement sur le montant des sommes allouées à M. [W] au titre de la part variable de sa rémunération.

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté M [W] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de sa demande au titre du préavis ainsi que de sa demande de dommages intérêts pour lcienciement nul.

Statuant à nouveau de ces chefs:

Déclare prescrites les demande au titre de la rémunération variable pour les périodes antérieures au 18 décembre 2015;

Condamne la société NXO FRANCE à payer à M. [W] la somme de 8.351,34 euros brut outre 835,13 euros brut au titre des congés payés afférents au titre des parts variables des années 2016 et 2017;

Déboute M. [W] de ses demande au titre des parts variable pour les années 2018,2019 et 2020;

Dit la demande de remboursement de la société NXO sans objet ;

Prononce la résiliation judicaire du contrat de travail avec effet au 1er septembre 2020 ;

Condamne la société NXO France à payer à M. [W] 22 673 euros brut outre 2 267,30 euros brut au titre des congés payés au titre du préavis ;

Condamne la société NXO France à payer à M. [W] 22 673 euros à titre de dommages intérêts au titre de la perte d’emploi ;

Ordonne à la société NXO France de remettre à M. [W] un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes dues au titre de la rémunération 2016 et 2017 et de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte;

Condamne la société NXO France à payer à M. [W] 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société NXO France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société NXO France aux dépens de l’instance d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT