COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2025

Rôle N° RG 21/06737 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHMY3

S.E.L.A.R.L. MJ [O]

S.A.R.L. GYM ADDICT

C/

S.C.I. ALEXGUI

Copie exécutoire délivrée

le : 28 Mai 2025

à :

M^e Olivier TARI

M^e Pierre-yves IMPERATORE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Draguignan en date du 14 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/03036.

APPELANTES

S.E.L.A.R.L. MJ [O]

prise en la personne de Maître [M] [O], désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société GYM ADDICT

, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Olivier TARI de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Agathe PESTEL DEBORD, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. GYM ADDICT

, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Olivier TARI de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Agathe PESTEL DEBORD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.C.I. ALEXGUI

, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant M^e Marc PHILIPS de la SELARL PHILIPS & PARTNERS, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e Diane LANDELLE, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Rapporteur,

et Madame Gaëlle MARTIN, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025, puis avisées par message le 30 Avril 2025, que la décision était prorogée au 28 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Le 27 avril 2015, la SCI Alexgui a signé avec M. [J] [G], qui recherchait des locaux pour exploiter une salle de sport, une promesse synallagmatique de bail commercial sous condition suspensive, portant sur un local vide disponible au sein du bâtiment dénommé Espace Alexgui, édifié sur une parcelle située à Cogolin ([Adresse 5] Cogolin) et comprenant trois autres locaux loués.

M. [G] a constitué avec trois autres associés la SARL Gym Addict.

Par acte du 15 mai 2015 la SCI Alexgui a consenti un bail commercial à la SARL Gym Addict moyennant un loyer de 75000 euros HT et HC la première année, 80000 euros la deuxième année et 85000 euros la troisième, outre un droit d’entrée de 50000 euros HT.

Le bail stipulait également le versement par le preneur d’une provision sur charges d’un montant égal à 5% du loyer.

Le 27 mars 2019, la SCI Alexgui a fait délivrer à la SARL Gym Addict un commandement de payer visant la clause résolutoire portant sur la somme de 58734,74 euros au titre des loyers et charges impayés au 5 mars 2019.

Estimant avoir été victime d’un dol de la bailleresse sur le montant des accessoires du loyer, fixé à 5% du loyer aux termes du bail alors que le montant réellement réclamé s’élevait à plus de 20% du loyer, la SARL Gym Addict a fait assigner la SCI Alexgui devant le tribunal de grande instance de Draguignan par acte du 24 avril 2019, aux fins d’entendre prononcer la nullité du bail et du commandement de payer et obtenir réparation de son préjudice.

Par jugement du 14 avril 2021, le tribunal judiciaire de Draguignan a :

— débouté la SARL Gym Addict de l’ensemble de ses demandes,

— validé le commandement de payer visant la clause résolutoire du 27 mars 2019 à hauteur de 46602,23 euros et condamné la SARL Gym Addict à payer cette somme à la SCI Alexgui,

— constaté que la SARL Gym Addict n’a pas réglé les causes du commandement de payer du 27 mars 2019 dans le délai de l’article L.145-1 du code de commerce,

— constaté que le bail commercial a pris fin le 27 avril 2019,

— condamné la SARL Gym Addict à payer à la SCI Alexgui la somme mensuelle de 7697,75 euros à titre d’indemnité d’occupation à compter du 27 avril 2019 outre aux charges afférentes au bien, jusqu’au délaissement des lieux,

— dit que le dépôt de garantie est acquis à la SCI Alexgui en tant que dommages et intérêts,

— débouté la SCI Alexgui de sa demande de dommages et intérêts,

— condamné la SARL Gym Addict aux dépens.

La SARL Gym Addict a interjeté appel de cette décision le 4 mai 2021.

La SCI Alexgui a également formé un appel principal le 14 mai 2021.

Les deux instances ont été jointes le 25 octobre 2023.

La société Gym Addict a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ouverte par jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 12 juillet 2021 désignant la SELARL MJ [O] prise en la personne de Maître [U] [O] en qualité de mandataire judiciaire.

Par conclusions déposées et notifiées le 24 janvier 2025, la société Gym Addict et la SELARL MJ [O] demandent à la cour, vu les articles 1109 et 1116 du code civil dans sa version applicable au contrat de bail liant les parties, l’article 1240 du code civil, l’article 700 du code de procédure civile, de :

— réformer le jugement rendu 14 avril 2021 par le tribunal judiciaire de Draguignan en toutes ses dispositions, et, statuant de nouveau :

— rejeter la demande de résolution du bail de la société Alexgui au vu de l’ouverture de la procédure de sauvegarde,

— rejeter la demande de paiement des loyers et la fixation au passif de la somme de 190 922,28 euros,

— rejeter la demande d’expulsion,

Et en tout état de cause, à titre principal :

— déclarer non écrite la clause selon laquelle 'la provision sera annuellement (ajustée) à la baisse ou à la hausse, en fonction des dépenses réellement engagées par le Bailleur et dûment justifiée par la communication des justificatifs',

— juger en conséquence que l’appel forfaitaire de 5% de charges est un plafond,

— condamner en conséquence le bailleur à restituer au preneur toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail,

— Juger que la taxe foncière doit se calculer en prenant en compte une surface globale de 2214 m² et non une surface globale de 1380 m²,

— condamner en conséquence le bailleur à restituer au preneur la somme de 24236,94 euros TTC pour les taxes foncières de 2017 à 2024,

— déclarer non écrite la clause d’indexation,

— condamner la société Alexgui à restituer à la société Gym Addict le montant de l’indexation, soit la somme de 28 912,23 euros TTC, arrêtée au 31 décembre 2022 et à parfaire du montant dû au jour de la décision à intervenir,

— déclarer nul, infondé et de nul effet le commandement de payer délivré le 27 mars 2019 par le bailleur au preneur,

À titre subsidiaire :

— condamner le bailleur à verser au preneur la somme de 116 250 euros, au titre de l’indemnisation de l’ensemble des préjudices subis par le preneur du fait du dol pratiqué et de ces man’uvres, en ce compris celui résultant du caractère éminemment abusif du commandement délivré,

En tout état de cause

— condamner le bailleur aux entiers dépens de l’instance ainsi qu’au paiement de la somme de 4000 euros au profit du preneur en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées et notifiées le 27 janvier 2025, la SCI Alexgui demande à la cour, vu l’article 1240 du code civil, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté la société Gym Addict de l’ensemble de ses demandes,

— validé le commandement de payer visant la clause résolutoire du 27 mars 2019, l’infirmer quant au montant retenu,

— constaté que la société Gym Addict n’a pas réglé les causes du commandement considéré dans le délai d’un mois à compter dudit commandement et ce au visa des dispositions de l’article L145-1 du code de commerce,

— dit que le dépôt de garantie est acquis au bailleur à titre de dommages et

intérêts,

— condamné la société Gym Addict aux dépens,

Pour le surplus et le réformant sur les points ci-après repris :

— valider le commandement de payer visant la clause résolutoire du 27 mars 2019 à hauteur de 58383,56 euros en son montant,

— juger irrecevable comme nouvelle les demandes formées par la société Gym Addict tendant à :

voir condamner le concluant à lui restituer la somme de 28 912,23 euros TTC au

titre de l’indexation,

voir condamner le concluant à paiement de toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail,

voir condamner le bailleur à restituer la somme de 24236,94 euros TTC ,

En tout état de cause,

— débouter la société Gym Addict de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions celles-ci étant injustifiées tant en fait qu’en droit,

— juger valide la clause d’échelle mobile insérée dans le bail commercial litigieux,

— juger que le loyer dû par la société Gym Addict est de 7999,99 euros cette dernière devant régler les charges afférentes audit bien,

— fixer au passif de la société Gym Addict la somme de 190 922,28 euros au titre de l’arriéré locatif à titre privilégié au titre du privilège du bailleur,

— condamner la société Gym Addict au paiement d’une somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société Gym Addict au paiement d’une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel, distraits au profit de Maître Pierre-Yves Imperatore, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, Avocat associé, aux offres de droit,

À titre subsidiaire si la juridiction devait estimer que la clause d’échelle mobile insérée dans le bail commercial litigieux contrevenait aux dispositions d’ordre public de l’article L145-39 du code de commerce :

— juger que seule la partie 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisée aux conditions particulières du présent bail’ de ladite clause est réputée non écrite,

En conséquence

— juger que les indexations appliquées sont parfaitement licites.

La procédure a été clôturée le 28 janvier 2025.

MOTIFS

Sur la disposition du jugement constatant la résiliation du bail :

La SCI Alexgui, bailleresse, ne conteste pas que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Gym Addict par jugement du 12 juillet 2021 fait obstacle, en application des dispositions de l’article L.622-21 du code de commerce, à la constatation de la résiliation du bail par l’effet du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 27 mars 2019.

En considération de cette circonstance nouvelle, le jugement sera infirmé en ce qu’il a constaté que le bail commercial a pris fin le 27 avril 2019, condamné la SARL Gym Addict à payer à la SCI Alexgui une indemnité d’occupation à compter du 27 avril 2019 jusqu’au délaissement des lieux et dit que le dépôt de garantie est acquis à la SCI Alexgui en tant que dommages et intérêts.

Sur les fins de non-recevoir soulevées par la SCI Alexgui :

La SCI Alexgui demande à la cour de déclarer irrecevables, comme étant nouvelles en cause d’appel, les demandes de la société Gym Addict tendant à voir condamner le bailleur à restituer la somme de 28 912,23 euros TTC au titre de l’indexation, condamner le bailleur au paiement de toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail et à restituer la somme de 24236,94 euros TTC de charges indûment facturées.

Ces demandes formées en cause d’appel sont présentées indifféremment par la société Gym Addict et par la SELARL MJ [O], intervenant volontairement en qualité de mandataire judiciaire à la procédure collective ouverte le 12 juillet 2021, qui n’était pas partie en première instance et à laquelle il ne peut, en conséquence, être opposé une irrecevabilité fondée sur l’article 564 du code de procédure civile.

Elles seront en conséquence examinées au fond.

Sur les demandes liées à la contestation des charges :

La société preneuse et le mandataire judiciaire demandent en premier lieu à la cour de déclarer non écrite la clause selon laquelle 'la provision sera annuellement ajustée à la baisse ou à la hausse, en fonction des dépenses réellement engagées par le Bailleur et dûment justifiée par la communication des justificatifs', de juger en conséquence que l’appel forfaitaire de 5% de charges est un plafond et de condamner le bailleur à restituer au preneur toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail.

Ils font valoir qu’alors que le bail prévoyait une provision sur charges à hauteur de 5% du montant du loyer, les accessoires du loyers se sont élevés en réalité à un montant équivalent à près de 18% du montant du loyer, ce qui vicie totalement l’économie du contrat et porte atteinte à son objet, que les dispositions de l’article 1171 nouveau du code civil pourraient s’appliquer au bail en cause, s’agissant d’un contrat d’adhésion.

Ainsi que le souligne à juste titre la bailleresse, les dispositions de l’article 1171 du code civil dans sa version issue de l’ordonnance n°2016-131 du février 2016 et modifiée par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 ne sont pas applicables aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016.

D’autre part, la société Gym Addict et la SELARL MJ [O] ne démontrent pas que le contrat de bail, conclu entre la preneuse et un bailleur non institutionnel, rédigé de manière non stéréotypée, précédé de la signature d’une promesse synallagmatique de bail sous conditions suspensives, pourrait être qualifié de contrat d’adhésion.

L’article 5.3 du contrat intitulé 'accessoires du loyer’ est rédigé comme suit :

'Le preneur remboursera au bailleur, en sus du loyer, les prestations, charges et taxes diverses au prorata de la surface louée.

La liste de ces accessoires est déterminée telle qui suit, dans que cette liste soit limitative :

— l’éclairage des parties communes et de ses parties privatives,

— les impôts et taxes ou redevances de toute nature y compris l’impôt foncier notamment dû au bailleur,

— l’entretien, les réparations et le nettoyage des parties et éléments communs de l’immeuble,

— l’entretien des espaces verts,

— les consommations d’eau chaude et froide, de gaz et d’électricité,

— l’entretien et la réparation de tout matériel,

— le personnel de maintenance et de sécurité de l’immeuble,

— le fonctionnement et l’entretien courant du chauffage ainsi que de la climatisation,

— le service d’un standard téléphonique et de toutes autres installations de télécommunications s’il y a lieu,

— la fourniture des fluides, eau, gaz, électricité, téléphone, nécessaires à une exploitation normale.

De convention expresse, la contribution du preneur au paiement des dites charges est fixée à 5% hors taxes du montant hors taxes du loyer à titre de provision.

La provision sera annuellement ajustée, à la baisse ou à la hausse, en fonction des dépenses réellement engagées par le bailleur et dûment justifiées par la communication des justificatifs.'

Il est également rappelé à l’article 6.6 intitulé 'contribution, impôts, taxes’ que 'le preneur supportera la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière (…) notamment la taxe d’enlèvement des ordures ménagères (…) et remboursera au bailleur les sommes qui pourraient être avancées par lui à ce sujet au prorata des surfaces louées.'

Il est ainsi clairement stipulé au bail que le preneur doit supporter, en sus du loyer, les différentes charges locatives énumérées ainsi que le remboursement de la taxe foncière, pour leur montant réel au prorata de la surface louée et que la contribution fixée initialement à 5% du loyer n’est qu’une provision dont le montant est appelé à évoluer en fonction des dépenses réellement engagées.

Cette provision initiale de 5% n’est ainsi présentée ni comme un plafond, ni comme une estimation du montant réel des charges par le bailleur.

La clause relative aux accessoires de loyers est conforme aux dispositions des articles L.145-20-1 et R.145-35 du code de commerce.

La clause de charge rédigée de manière claire et compréhensible n’exclut pas que le montant réel des charges puisse être notablement supérieur à la provision mensuelle initialement fixée et ne peut être considérée comme viciant totalement l’économie du contrat et portant atteinte à son objet.

La société Gym Addict et le mandataire judiciaire seront déboutés de leurs demandes tendant à faire déclarer non écrite la clause selon laquelle 'la provision sera annuellement ajustée à la baisse ou à la hausse, en fonction des dépenses réellement engagées par le Bailleur et dûment justifiée par la communication des justificatifs', juger que l’appel forfaitaire de 5% de charges est un plafond et condamner le bailleur à restituer au preneur toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail.

La société Gym Addict et la SELARL MJ [O] contestent par ailleurs la répartition des charges telle qu’opérée par la bailleresse et font valoir :

— que les frais d’électricité, d’entretien du parking et espaces verts, de surveillance etc… bénéficient aussi à la station service et à la station de lavage de l’hypermarché Leclerc des époux [Y], associés de la société Alexgui, sans qu’elles ne participent à la répartition de ces frais,

— que la répartition de la taxe foncière ne tient pas compte de la surface de 800 m² louée par le Crédit Agricole, exonéré de la taxe foncière et dont la quote part se reporte indûment sur les quatre autres locataires,

— que s’agissant de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, le tarif attribué pour déterminer la valeur locative brute varie très sensiblement en fonction de l’activité exercée de sorte que le bailleur ne peut appeler un prorata entre les locataires.

Il ressort des termes du bail que les locaux loués par la société Gym Addict constituent les lots n° 3 et 4 d’un bâtiment à usage d’activités de services, commerces, bureaux et réserves, édifié par la société Alexgui, dénommé Espace Alexgui, d’une surface totale SHON de 1372 m², outre la jouissance d’un parking de 47 places commun à tous les lots.

Selon le plan produit en pièce n°3 par la preneuse, les trois autres lots sont occupés par un commerce d’optique, un magasin Picard et une agence de la Caisse d’épargne.

Conformément aux termes du bail, les factures de charges relatives à l’Espace Alexgui doivent être réparties entre les quatre locataires au prorata des surfaces louées.

La circonstance que la station-essence et la station de lavage, situées à proximité du bâtiment de l’Espace Alexgui, mais dont la SCI Alexgui n’est ni propriétaire ni bailleresse, puisse profiter indirectement, du fait de cette proximité, de frais d’éclairage, entretien, surveillance exposés par la bailleresse pour l’Espace Alexgui n’est pas de nature à remettre en cause la répartition de ces frais entre les locataires directement concernés.

S’agissant de la taxe foncière, les avis d’imposition versés aux débats font apparaître que la SCI Alexgui est taxée sur le même avis pour trois tènements différents.

La taxe répartie par la bailleresse entre l’opticien, le magasin Picard, l’agence de la Caisse d’épargne et la société Gym Addict, locataires dans l’Espace Alexgui, correspond au troisième site identifié sous l’adresse [Adresse 1].

La société Gym Addict et le mandataire judiciaire ne démontrent pas que la surface occupée par l’agence du Crédit Agricole, également locataire de la SCI Alexgui mais située dans un autre bâtiment, serait incluse dans la partie de la taxe foncière payée par la SCI Alexgui au titre de l’Espace Alexgui et répartie entre les quatre actuels locataires.

La société Gym Addict et la SELARL MJ [O] seront en conséquence déboutées de leur demandes tendant à faire juger que la taxe foncière doit se calculer en prenant en compte une surface globale de 2214 m² et non une surface globale de 1380 m² et à condamner le bailleur à restituer au preneur la somme de 24236,94 euros TTC pour les taxes foncières de 2017 à 2024.

S’agissant de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, il est expressément prévu à l’article 6.6 du contrat, reproduit ci-dessus, que cette taxe sera remboursée au prorata des surfaces louées.

La contestation tirée des différences de valeur locative brute entre les locataires n’est donc pas pertinente.

Sur les demandes liées à la contestation de la clause d’indexation :

La clause d’indexation insérée à l’article 5.2 du bail stipule notamment :

'Le loyer variera automatiquement et annuellement proportionnellement aux variations de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié par l’INSEE.

La variation de l’indice de référence choisi sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux conditions particulières du présent bail.'

Les clauses d’indexation, ou clauses d’échelle mobile, sont réglementées par les articles L.112-1 et L.112-2 du code monétaire et financier, textes d’ordre public de direction.

L’article L.112-1 dispose notamment qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

L’article L.145-39 du code de commerce énonce quant à lui que par dérogation à l’article L.145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

La stipulation qui écarte la réciprocité de la variation en interdisant la baisse du loyer en deçà d’un plancher, constitué en l’espèce, par le loyer de base, crée une distorsion prohibée et fausse le jeu normal de l’indexation. Elle doit être réputée non écrite.

La stipulation litigieuse, constituée par la proposition : 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux conditions particulières du présent bail', est dissociable du reste de la clause dont elle ne constitue pas l’élément essentiel, de sorte que la sanction du réputé non écrit peut être limitée à cette seule proposition.

La limitation de la variation à la baisse n’ayant jamais trouvé à s’appliquer, la société Gym Addict et le mandataire judiciaire seront déboutés de leur demande en restitution des sommes perçues au titre de l’indexation.

Sur la validité du commandement de payer délivré le 27 mars 2019 :

L’appelante indique expressément dans ses conclusions qu’elle ne conteste pas le calcul de l’indexation pratiquée, le litige portant non pas sur le calcul mais sur la validité de la clause d’indexation.

Le calcul opéré par la bailleresse selon la formule suivante :

7083,33 euros (=loyer de base) x 114,06 (ILC 4ème trim 2018) / 108,47 (ILC 4ème trim 2014) =

7448,37 euros (loyer HT et HC au 1er juin 2018), est conforme aux articles IV à VI des conditions particulières du bail.

Les arguments invoqués par la preneuse pour contester le montant et la répartition des charges ont été écartés.

Contrairement à ce que soutient la preneuse, le commandement de payer ne peut être qualifié d’imprécis puisqu’il est délivré pour un principal de 58383,56 euros qui correspond au solde du relevé de compte détaillé annexé à l’acte, mentionnant mois par mois sur la période du 1er août 2016 au 5 mars 2019 l’ensemble des opérations débitrices et créditrices, leur date, leur intitulé (facture de loyer, appel de charges, prélèvement loyer…) leur référence (numéro de facture) et leur montant.

Il sera en conséquence validé pour son montant, le jugement étant infirmé sur ce point, étant précisé que les factures justificatives des charges sont versées aux débats.

Sur la demande subsidiaire en dommages et intérêts pour dol :

La société Gym Addict prétend avoir été trompée quant au montant des accessoires de loyer à verser à la société Alexgui, cette dernière lui ayant annoncé de convention expresse une contribution de 5% du montant du loyer, censée couvrir plus ou moins le montant des dépenses réelles, alors que ces accessoires représentaient en réalité près de 18% du loyer, ce qui viciait totalement l’économie du contrat, bouleversant l’exploitation de la société et obérant sa trésorerie.

Elle affirme que si elle avait été informée sur le montant réel des accessoires de loyer, elle n’aurait pas contracté dans les mêmes conditions.

Elle soutient que la société Alexgui, propriétaire foncier qui gérait depuis de nombreuses années le centre commercial, ne pouvait ignorer le montant réel des accessoires de loyer et l’a délibérément dissimulé en annonçant un montant extrêmement sous-évalué, profitant de l’ignorance de la preneuse en la matière, un tel mensonge étant assimilable à des manoeuvres dolosives au sens de l’article 1116 ancien du code civil.

La société Gym Addict ne démontre cependant pas que, comme elle l’affirme, la SCI Alexgui lui aurait annoncé que le montant des accessoires de loyer serait égal ou avoisinerait 5% du loyer.

Ainsi qu’il a été vu précédemment, il est clairement stipulé au bail que le preneur doit supporter, en sus du loyer, les différentes charges locatives énumérées ainsi que le remboursement de la taxe foncière, pour leur montant réel, au prorata de la surface louée, et que la contribution fixée initialement à 5% du loyer n’est qu’une provision dont le montant est appelé à évoluer en fonction des dépenses réellement engagées.

Cette provision initiale de 5% n’est ainsi présentée ni comme un plafond, ni comme une estimation du montant réel des charges par le bailleur.

Il résulte en outre des termes mêmes du bail que les locaux loués sont situés dans un bâtiment venant d’être édifié par la société Alexgui, de sorte qu’en l’absence de toute antériorité, cette dernière n’était pas en mesure d’évaluer le montant de l’ensemble des charges et impôts fonciers auxquels allaient être soumis les locataires.

Le dol allégué par la société Gym Addict apparaît dans ces conditions insuffisamment caractérisé.

La demande subsidiaire en dommages et intérêts présentée sur ce fondement sera en conséquence rejetée.

Sur les demandes reconventionnelle de la société Alexgui :

La société Alexgui verse aux débats la déclaration de créance effectuée le 10 septembre 2021 auprès du mandataire judiciaire de la SARL Gym Addict pour un montant de 190922,28 euros à titre privilégié correspondant à l’arriéré des loyers et charges arrêté au 11 juillet 2021, soit à la veille du jugement d’ouverture de la procédure collective, ainsi qu’un décompte récapitulatif sous forme de tableaux annuels.

Les contestations de la locataire concernant le calcul des charges et l’indexation ayant été rejetées, et la société appelante ne justifiant d’aucun paiement autre que ceux mentionnés sur le décompte établi par la bailleresse, il sera fait droit à la demande de la société Alexgui tendant à la fixation de sa créance au passif de la société Gym Addict à titre privilégié (privilège du bailleur dans les limites de l’article L.622-16 du code de commerce).

En revanche, en l’absence de toute explication sur ce point dans le corps des écritures, il ne sera pas fait droit à la demande tendant à faire 'juger que le loyer dû par la société Gym Addict est de 7999,99 euros cette dernière devant régler les charges afférentes audit bien’ dont la signification précise échappe à la cour.

La société Alexgui sera également déboutée de sa demande de condamnation de la société Gym Addict au paiement d’une somme de 25000 euros de dommages et intérêts, à l’appui de laquelle elle ne formule aucun moyen dans le corps de ses écritures.

Partie succombante, la société Gym Addict supportera la charge des dépens, sans qu’il y ait lieu à condamnation sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— validé le commandement de payer visant la clause résolutoire du 27 mars 2019 à hauteur de 46602,23 euros et condamné la SARL Gym Addict à payer cette somme à la SCI Alexgui,

— constaté que le bail commercial a pris fin le 27 avril 2019,

— condamné la SARL Gym Addict à payer à la SCI Alexgui la somme mensuelle de 7697,75 euros à titre d’indemnité d’occupation à compter du 27 avril 2019 outre aux charges afférentes au bien, jusqu’au délaissement des lieux,

— dit que le dépôt de garantie est acquis à la SCI Alexgui en tant que dommages et intérêts,

Confirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que le bail n’a pas été résilié par l’effet du commandement de payer visant la clause résolutoire du 27 mars 2019,

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par la SCI Alexgui relativement aux demandes nouvelles présentées en appel,

Déboute la société Gym Addict et la SELARL MJ [O] de leurs demandes tendant à faire déclarer non écrite la clause selon laquelle 'la provision sera annuellement ajustée à la baisse ou à la hausse, en fonction des dépenses réellement engagées par le Bailleur et dûment justifiée par la communication des justificatifs', juger que l’appel forfaitaire de 5% de charges est un plafond et condamner le bailleur à restituer au preneur toutes sommes égales à la différence entre les sommes versées au titre des charges et le plafond de 5% visé au bail, ainsi que de leurs demandes tendant à faire juger que la taxe foncière doit se calculer en prenant en compte une surface globale de 2214 m² et non une surface globale de 1380 m² et à condamner le bailleur à restituer au preneur la somme de 24236,94 euros TTC pour les taxes foncières de 2017 à 2024,

Déclare non écrite la stipulation d’un loyer plancher pour l’application de la clause d’indexation, exprimée par la proposition suivante : 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux conditions particulières du présent bail',

Déclare la clause d’indexation insérée au bail valable pour le surplus,

Déboute la société Gym Addict et la SELARL MJ [O] de leurs demandes en restitution des sommes perçues au titre de l’indexation,

Valide pour son montant le commandement de payer délivré le 27 mars 2019,

Déboute la société Gym Addict de ses demandes subsidiaires,

Déboute la société Alexgui de sa demande tendant à faire 'juger que le loyer dû par la société Gym Addict est de 7999,99 euros cette dernière devant régler les charges afférentes audit bien’ et de sa demande en dommages et intérêts,

Fixe la créance de la société Alexgui au passif de la société Gym Addict pour un montant de 190922,28 euros correspondant à l’arriéré des loyers et charges arrêté au 11 juillet 2021 (en ce compris les causes du commandement du 27 mars 2019), à titre privilégié dans les limites de l’article L.622-16 du code de commerce,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens seront supportés par la société Gym Addict et recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,