COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/01061 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIXUR

S.A.R.L. AZUR SANTE PLUS

C/

[Z] [Y]

S.C.P. BTSG

Association AGS DE [Localité 19]

S.C.P. EZAVIN-[A]

Copie exécutoire délivrée

le : 11/09/25

à :

— M^e Mehdi CAUSSANEL HAJI de la SELARL HARLAY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

— M^e Naïs CHAMPION, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 23 Décembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00202.

APPELANTE

S.A.R.L. AZUR SANTE PLUS, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Mehdi CAUSSANEL HAJI de la SELARL HARLAY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame [Z] [Y] (bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/002661 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 14]), demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Naïs CHAMPION, avocat au barreau de GRASSE

PARTIES INTERVENANTES

S.C.P. BTSG dont le siège social est sis [Adresse 4] représenté par Mé [B] [X] ès qualité de mandataire judiciaire de la société AZUR SANTE PLUS, désigné à cet effet par jugement du Tribunal de commerce de Nice du 09/01/25 – assignation en intervention forcée le 26/03/25 – 12/05/25 : signification de conclusions remise à tiers présent – 12/05/25 : remise à domicile de la déclaration d’appel, demeurant [Adresse 8]

représentée par M^e Mehdi CAUSSANEL HAJI, avocat au barreau de PARIS

Association AGS DE [Localité 19], demeurant [Adresse 2]

défaillante

S.C.P. EZAVIN-[A] 12/05/25 : signification de conclusions à tiers présent – 12/05/25 : signification de la déclaration d’appel remise à tiers présent, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Mehdi CAUSSANEL HAJI de la SELARL HARLAY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Madame [Z] [Y] ( la salariée) a été embauchée par contrat à durée indéterminée à temps partiel, par la société AZUR SANTE PLUS qui exerce une activité de service d’aide à la personne et notamment aux personnes âgées, à compter du 28 juin 2017, en qualité d’aide à domicile, au statut employé, correspondant à l’emploi repère « assistant de vie 1» , au niveau 1 de la convention collective des entreprises de service à la personne applicable aux relations contractuelles.

Elle était administrativement rattachée à l’établissement secondaire de la Société, situé au [Adresse 13].

Après avoir été convoquée par courrier en date du 10 mai 2019 à un entretien préalable fixé au 24 mai 2019 à son éventuel licenciement, Madame [Y] a été licenciée pour faute grave, par lettre recommandée datée du 29 mai 2019, pour refus réitérés et sans justificatifs d’effectuer sa prestation de travail, faisant suite au refus de l’employeur de faire droit à la demande de rupture conventionnelle de la salariée.

Contestant le bien fondé de son licenciement et sollicitant la condamnation de son employeur au paiement de diverses créances indemnitaires, par requête reçue le 20 mai 2020, Madame [Z] [Y] a saisi le Conseil de prud’hommes de Grasse, qui par jugement en date du 23 décembre 2021 a:

Dit que le licenciement de Madame [Z] [Y] est intervenu pour cause réelle et sérieuse;

Condamné la société AZUR SANTÉ PLUS à payer à Madame [Z] [Y] les sommes de:

-521,94 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

-1 043 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

-104,30 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 360 € au titre de l’indemnité particulière forfaitaire liée à la présence nocturne,

Ordonné à la société AZUR SANTÉ PLUS de remettre à Madame [Z] [Y] les bulletins de salaires et l’attestation Pôle Emploi rectifiés et conformes aux décisions du présent jugement.

Condamné la société AZUR SANTÉ PLUS à payer à Madame [Z] [Y] la somme de 1200€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouté Madame [Z] [Y] de ses autres demandes.

Condamné la société AZUR SANTÉ PLUS aux dépens.

Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement.

Par déclaration en date du 25 janvier 2022, la SARL AZUR SANTE PLUS a interjeté appel de cette décision.

En date du 25 mars 2025, [Z] [Y] a fait assigner en intervention forcée la SCP EZAVIN-[A], administrateurs judiciaires, prise en la personne de Maître [J]

[A], es qualité d’administrateur de la société AZUR SANTE PLUS, pour l’audience du 25 mai 2025.

Par acte du 28 avril 2025, [Z] [Y] a fait assigner en intervention forcée l’UNEDIC AGS CGEA de [Localité 19] pour l’audience du 25 mai 2025.

En date du 12 mai 2025, la société appelante a signifié sa déclaration d’appel à la S.C.P. BTSG, prise en la personne de Me [B] [X], mandataire judiciaire de AZUR SANTE PLUS, ainsi que ses conclusions, par acte séparé.

En date du 12 mai 2025, la société appelante a signifié sa déclaration d’appel à la S.C.P. EZAVIN-[A], pris en la personne de Maître [A] [J], en sa qualité d’Administrateur judiciaire de AZUR SANTE PLUS, ainsi que ses conclusions, par acte séparé.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 mai 2025 .

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 30 avril 2025, la SARL AZUR SANTE PLUS demande de:

A titre principal :

Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame [Y] est intervenu pour cause réelle et sérieuse ; Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a condamné la société Azur Santé Plus au paiement des sommes suivantes :

o 521,94 € à titre d’indemnité de licenciement ;

o 1.043 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

o 104,30 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis ;

o 2.360 € au titre de l’indemnité particulière forfaitaire liée à la présence nocturne ;

Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a ordonné à la société Azur Santé Plus la remise à Madame [Y] des bulletins de salaires et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés et conformes au jugement ;

Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a condamné la société Azur Santé Plus à payer à Madame [Y] une somme de 1.200€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a condamné la société Azur Santé Plus aux dépens d’instance ;

Confirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a débouté Madame [Y] de ses autres demandes;

En conséquence :

Débouter Madame [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

À titre subsidiaire :

Confirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame [Y] est intervenu pour une cause réelle et sérieuse ;

Ordonner le remboursement par Madame [Y] à la société Azur Santé Plus de la somme brute globale de 21.086,60 € indûment perçue au titre de ses périodes de présence nocturne effectuées au cours des années 2017, 2018 et 2019 ;

Réduire à de plus justes proportions les éventuels dommages et intérêts alloués pour manquement à l’obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail ;

Limiter à 1.043 € les éventuels dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

Condamner Madame [Y] à 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel dans la partie discussion de ses écritures,

sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail, que:

— sa demande de rupture conventionnelle n’ayant pas été admise, Mme [Y] a depuis refusé d’exécuter ses fonctions et s’est abstenue de justifier de son absence pendant plusieurs mois,

jusqu’à son licenciement pour faute grave.

— Les déplacements auprès de clients/bénéficiaires constituaient un élément essentiel du contrat de travail de Madame [Y],

— Mme [Y] a refusé plusieurs missions entrant dans le cadre contractuellement défini du périmètre géographique d’intervention de la salariée, qui s’étendait de l’agence Azur Santé Plus située à [Localité 18] aux communes et arrondissements distants d’un maximum de 45 kilomètres ou de 60 minutes (cette condition étant alternative) sans justifier de son absence;

— Madame [Y] a ainsi refusé d’exécuter des interventions à deux reprises au domicile de M. [O], en prétextant que celui-ci serait situé en dehors de son périmètre contractuel de mobilité, alors que la simulation du trajet montre que ce n’est pas le cas, ce qui a obligé l’employeur à organiser son remplacement dans l’urgence,

— suite au refus de la salariée, une nouvelle intervention chez une autre cliente lui a été confiée, qu’elle a refusée à nouveau au motif que, que comme dans le cas précédent, la nouvelle

mission se trouvait hors de son périmètre géographique, ce qui n’est pas le cas au vu des simulations effectuées,

— en outre, Madame [Y] ne s’est plus présentée à son poste de travail sans justificatif à compter du 4 avril 2019 alors que ses interventions étaient programmées, ce malgré mises en demeure,

— dans la mesure où il n’y a jamais eu de modification du contrat de travail, de la répartition des horaires de travail ni même des horaires de travail, la Société n’avait pas à appliquer de délai de prévenance en modifiant l’affectation de Madame [Y] chez un autre bénéficiaire,

— la sanction est proportionnée aux manquements de la salariée et l’analyse du conseil de prud’hommes n’est pas conforme à la jurisprudence et ne tient pas compte des particularités de l’activité de la salariée, le changement d’intervenant à la dernière minute pouvant perturber les bénéficiaires, généralement des personnes âgées, et l’image de la société ayant été en outre affectée.

sur la demande de rappel de salaire au titre de la présence de nuit, que:

— Mme [Y] qui ne faisait que de la présence nocturne, qui ne constitue pas du travail effectif, ne démontre pas avoir réalisé des interventions au cours de ces périodes de présence de nuit.

— Elle a été rémunérée de ses heures de présence nocturne et remplie de ses droits à ce titre et a même bénéficié d’une rémunération supplémentaire de 540,47 € bruts,

— le Conseil n’a absolument pas tenu compte de la rémunération déjà versée au titre des heures de présence nocturne,

Sur les conséquences financières, que:

— la salariée ne justifie pas d’éléments montrant ses démarches de recherche d’emploi à l’appui de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,,

— Madame [Y] étant en absence injustifiée à compter du 5 avril 2019 et ce jusqu’à la rupture de son contrat de travail, elle ne peut prétendre à un quelconque rappel de salaire,

— elle ne peut soutenir qu’elle se tenait à disposition de l’employeur pour effectuer un travail alors qu’elle a refusé plusieurs interventions chez des clients de manière réitérée et sans justificatifs,

— la salariée n’apporte aucune preuve d’une exécution déloyale du contrat de travail de sa part et ne justifie d’aucun préjudice.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 mars 2025, [Z] [Y], intimée et faisant appel incident, demande de:

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Condamné la société AZUR SANTE PLUS à verser à Madame [Y] les sommes suivantes:

o 521,94€ au titre de l’indemnité de licenciement ;

o 1.043€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

o 104,30€ au titre des congés payés y afférents ;

o 2.360€ au titre de l’indemnité particulière forfaitaire liée à la présence nocturne.

Ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés et l’attestation Pôle emploi rectifiée ;

Condamné la société AZUR SANTE PLUS aux dépens.

Recevoir Madame [Y] en son appel incident et la déclarer recevable et bien-fondée,

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

Dit que le licenciement de Madame [Z] [Y] est intervenu pour cause réelle et

sérieuse,

Condamné la société AZUR SANTE PLUS à payer à Madame [Z] [Y] la somme

de 1.200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Débouté Madame [Z] [Y] de ses autres demandes.

Statuant à nouveau :

Requalifier le licenciement de Madame [Y] en licenciement dépourvu de cause réelle et

sérieuse,

Fixer la créance de Madame [Y] au passif de la société AZUR SANTE PLUS aux sommes

suivantes :

' 521,94€ à titre d’indemnité de licenciement;

' 1.043€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

' 104,30€ au titre des congés payés afférents;

' 3.651€ nets à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

' 6.300€ nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail ;

' 2.076,21€ à titre de rappels de salaires impayés des mois d’avril et mai 2019,

' 207,62€ au titre des congés payés afférents;

Condamner la société AZUR SANTE PLUS au règlement des sommes précitées ;

Condamner la société AZUR SANTE PLUS à verser la somme de 2.000€ au titre de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 en première instance;

Condamner la société AZUR SANTE PLUS à verser la somme de 2.000€ au titre de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 en appel;

Débouter la société AZUR SANTE PLUS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Déclarer le jugement à intervenir opposable au CGEA AGS.

Elle réplique:

Sur son licenciement que:

— son périmètre d’intervention étant contractuellement défini, tout changement de lieu de travail intervenant en dehors de la zone géographique d’intervention contractuellement définie, constituait une modification de son contrat de travail, requérant son accord,,

— la mission d’intervention chez M. [O], à laquelle elle était affectée à compter du 4 avril 2019, se situait en dehors de la zone géographique d’intervention telle que déterminée par l’article 5 du contrat de travail de Madame [Y], s’agissant tant du kilométrage, que du temps de trajet au moment des faits litigieux, ce dont elle a fait part à l’employeur, et c’est donc à bon droit qu’elle a refusé cette affectation,

— le 5 avril, l’employeur a édité un nouveau planning l’affectant chez Mme [N] le jour même à 20 h et ce délai était insuffisant pour permettre à la salariée de s’organiser, cette nouvelle affectation étant également en dehors de son périmètre d’intervention contractuellement défini,

— les simulations de trajets de l’employeur ne prennent pas en compte les encombrements de la circulation sur les heures de travail du salarié et le trajet proposé prévoit en outre d’emprunter l’autoroute, alors que l’employeur ne prend pas en charge des frais de péage,

— La société AZUR SANTE PLUS n’a, a aucun moment sollicité l’accord préalable de Madame [Y] et s’est contentée de lui adresser des plannings qui prévoyaient une modification unilatérale de sa clause de mobilité géographique et ce, sans le moindre délai de prévenance.

— Elle a, à plusieurs reprises, justifié ses absences au motif que sa prestation e trouvait en dehors de sa zone d’intervention,

— la société a attendu presque deux mois entre les faits allégués et la notification du licenciement, ce délai étant incompatible avec la faute grave,

— le véritable motif de son licenciement est l’absence de travail à fournir à Madame [Y]

dans sa zone géographique et son refus de démissionner, la clause de mobilité ayant été modifiée pour la pousser à démissionner,

— son licenciement pour faute grave est disproportionné.

Sur ses demandes financières que:

— elle n’a toujours pas retrouvé d’emploi stable à la suite de la rupture de son contrat de travail particulièrement brutale.

— La société a manqué à son obligation de lui fournir un travail malgré ses relances écrites, alors qu’elle se tenait à sa disposition en exprimant son désir de reprendre le travail rapidement, a modifié la clause de mobilité de manière abusive, n’a pas respecté de délai de prévenance, ce qui caractérise 'la violation de la société AZUR SANTE PLUS à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail'.

— La société AZUR SANTE PLUS a cessé de verser les salaires de Madame [Y] à compter du 5 avril 2019 et jusqu’à la rupture de son contrat de travail le 29 mai 2019, alors même qu’elle se tenait à disposition, de l’employeur.

Sur ses demandes au titre de la présence nocturne chez les clients que:

— C’est à juste titre que le Conseil de prud’hommes de Grasse a, en application de la convention collective, condamné la société AZUR SANTE PLUS au paiement de la somme de 2.360€ au titre des indemnisations particulières forfaitaires liées à la présence nocturne pour les missions au cours desquelles elle était la seule adulte responsable, et la société n’est pas fondée en sa demande reconventionnelle en restitution des sommes prétendument indûment perçues, qui correspondent en réalité à la rémunération du travail de nuit qu’elle a éffectué.

Me [X], membre de la SCP BTSG2, es qualité de mandataire judiciaire de la société AZUR SANTE PLUS, la SCP EZAVIN-[A], représenté par Me [J] [A], es qualité d’administrateur de la société AZUR SANTE PLUS, et le [Adresse 17] (C.G.E.A.) de MARSEILLE, n’ont pas constitué avocat.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

L’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il en résulte que la cour n’a pas à répondre aux moyens qui ne sont pas soulevés dans la partie discussion des écritures des parties.

Les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions au fond au sens des articles 954 et 4 du code de procédure civile, en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi. En conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci dans son dispositif, puisqu’il ne s’agit en réalité que du rappel des moyens.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail:

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée:

' Vous avez été embauchée en tant qu’ « Assistante de vie » suivant un contrat à durée indéterminée au sein de notre établissement, en date du 28 juin 2017.

Le 1er avril 2019, vous êtes reçue par Madame [E], responsable des Ressources humaines de l’entreprise.

A l’occasion de cet entretien, vous demandez oralement une rupture conventionnelle de votre contrat de travail.

Au terme de notre entretien, nous vous indiquons ne pas donner suite à votre demande.

Or, force est de constater que depuis cet entretien, et notre refus de vous faire bénéficier d’une rupture conventionnelle, nous avons les plus grandes difficultés à travailler avec vous.

Le 5 avril 2019, vous étiez tenue d’intervenir chez Madame [N] de 20h à 8h le lendemain matin.

Le même jour vous nous informez par téléphone de ce qu’il ne vous sera finalement pas possible d’intervenir à l’horaire convenu sur votre planning.

Vous précisez par mail ce même jour à 19h43 les motifs de votre refus auprès de Madame [E], Responsable des ressources humaines de l’entreprise, de la façon suivante :

« Madame, J’attire l’attention sur le fait que comme dans le cas précédent la nouvelle mission que vous m’avez confiez est hors de ma zone de mobilité géographique. En effet entre l’agence de [Localité 18] situé au [Adresse 12] à [Localité 18] et le domicile de Madame [N] [D] habitant au [Adresse 7] à [Localité 22] il y a 1h et 17 minutes ce qui dépasse le temps contractuel. De même, n’ayant reçu le planning ce midi pour ce soir et non au moins de 48h en avance comme le stipule mon contrat avec Azur Santé Plus je n’ai pu prévenir [W] [I] de mon indisponibilité au téléphone qu’à 13h30. »

Nous ne comprenons absolument pas votre position dans la mesure où nous respectons les dispositions légales et conventionnelles applicables.

Le 1er avril 2019 nous vous transmettons un planning par mail qui précise parfaitement une prestation de nuit du 4 au 5 avril puis du 5 au 6 avril 2019 et du 6 au 7 avril 2019 chez Monsieur [O].

Vous contestez le lieu de votre prestation chez Monsieur [O] pour des raisons de distance.

Le mercredi 3 avril, vous envoyez un mail à Madame [E] à 9h52 :

« Bonjour, Suite à mon entretien téléphonique avec [W] le 2 avril 2019 où j’ai dû prendre position à sa demande sur la question de savoir si je comptais me présenter à mon poste pour la mission des 4, 5 et 6 avril 2019, de 20h à 8h au domicile de Monsieur [V] [O], au [Adresse 9] à [Localité 16], j’ai le regret de devoir décliner celle-ci. En effet cette prestation se trouve en dehors de mon périmètre contractuel de mobilité géographique. J’attends avec impatience de pouvoir exercer à nouveau ma fonction de nuit dès que vous aurez un poste qui se situe bien dans ma zone de déplacement et à une distance conforme. Je reste à votre disposition pour toute mission respectant ces conditions. »

Nous vous renvoyons un planning le 5 avril 2019 pour vous notifier un changement de lieu de prestation chez Madame [N], compte tenu de votre refus de vous rendre chez Monsieur [O].

De façon incompréhensible, vous ne vous présentez pas plus chez Madame [N].

Nous avons dû organiser votre remplacement chez notre usager dans l’urgence.

Malheureusement, vous ne vous êtes plus jamais présentée en notre sein et ce, sans explication, sans nous en avertir et sans nous communiquer le moindre justificatif.

De ce fait, nous n’avons eu d’autres solutions que de formaliser plus récemment nos demandes légitimes et de vous mettre en demeure de reprendre votre poste par courrier en la forme recommandée en date :

— du 17 avril 2019 n° 1A 153 459 7640 8

— du 26 avril 2019, n° 1A 153 459 7646 0

Ces deux courriers ont bien été réceptionnés par vous-même.

— Le courrier du 17 avril 2019 n° 1A 153 459 7640 8 le 18 avril 2019

— Le courrier du 26 avril 2019, n° 1A 153 459 7646 0 le 3 mai 2019.

Nous attendions légitimement un justificatif valable de votre absence suite à ces courriers.

Tout au contraire, et de façon seulement incompréhensible, vous nous faites parvenir un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 2 mai 2019, reçu le 6 mai 2019.

Dans ce courrier, vous établissez un certain nombre de faits à votre convenance, sans pour autant justifier valablement de votre absence de votre poste de travail depuis le 5 avril 2019.

Un tel comportement est totalement irresponsable.

De tels manquements à vos obligations professionnelles caractérisent un manque de loyauté intolérable et incompatible avec le bon fonctionnement de notre société.'

Sur la faute grave et la cause réelle et sérieuse du licenciement

L’article L.1231-1 du code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

Aux termes de l’article L.1232-1 du même code, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, il revient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier, puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l’employeur devant fournir au juge les éléments permettant de retenir le caractère réel et sérieux du licenciement.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat ; il incombe à l’employeur qui l’invoque et à lui seul d’en rapporter la preuve.

La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis.

1- Sur le délai restreint pour engager la procédure de licenciement pour faute grave et le licenciement tardif:

Alors que la salariée fait valoir que le délai entre les faits et son licenciement est incompatible avec la faute grave alléguée, la société intimée répond que moins de 15 jours se sont écoulés entre son dernier courrier de mise en demeure de reprendre le travail adressé à la salariée, après s’être assurée que l’intimée ne se présenterait pas chez Madame [N], et l’engagement de la procédure de licenciement, en convoquant Madame [Y] à un entretien préalable à licenciement.

Elle ajoute qu’elle n’avait pas à notifier de mise à pied conservatoire dès lors qu’elle avait demandé à Madame [Y] de se rendre sur son lieu d’affectation, ce que cette dernière refusait.

Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, par la convocation de ce dernier à l’entretien préalable, doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

La tardiveté de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement tend à démontrer que les faits, s’ils peuvent justifier un licenciement pour faute simple, ne peuvent cependant recevoir la qualification de faute grave, laquelle implique un départ immédiat de l’entreprise.

L’appréciation du délai restreint pour engager la procédure de licenciement pour faute grave relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En l’espèce, si le refus de Mme [Y] de se présenter chez M. [O] a été connu dès le 3 avril 2019 et de se présenter chez Mme [N], dès le 5 avril 2019, il est également fait grief à la salariée, à la suite des mises en demeure de reprendre son poste lui ayant été adressées par courrier en la forme recommandée des 17 avril 2019 et 26 avril 2019, d’avoir fait parvenir un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 2 mai 2019, reçu le 6 mai 2019, faisant état d’un certain nombre de faits, sans pour autant justifier valablement de son absence de son poste de travail depuis le 5 avril 2019.

Ces derniers faits, sans qu’il soit préjugé s’ils sont ou non établis, ayant été connus le 6 mai 2019, et l’employeur ayant eu connaissance du refus réitéré de Mme [Y] de se présenter à son poste, à cette dernière date, l’engagement de la procédure disciplinaire, dès le 10 mai 2019, soit 4 jours plus tard, en convoquant Mme [Y] à un entretien préalable, est parfaitement compatible avec la faute grave alléguée.

Par ailleurs, il est constant que l’employeur qui entend engager une procédure de licenciement pour faute grave n’étant pas tenu de prononcer une mise à pied conservatoire, le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps nécessaire à l’accomplissement de la procédure n’est pas exclusif du droit pour l’employeur d’invoquer l’existence d’une faute grave, ce d’autant plus qu’en l’espèce Mme [Y] refusait de rejoindre le poste auquel elle était affectée et n’était donc pas, de fait, présente dans la société.

Le moyen tiré du délai tardif pour engager la procédure de licenciement, et de l’absence de mise à pied conservatoire, soulevé le cas échéant, est donc rejeté.

2) Sur le fond

S’agissant de l’intervention chez Monsieur [O] qui devait avoir lieu le 1er avril 2019, Mme [Y] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où l’employeur n’a pas fait une application correcte de la clause contractuelle de mobilité dès lors que :

— le nouveau lieu de travail qu’il voulait lui imposer se situait à plus 45 kilomètres ou à plus de 60 minutes de la commune de l’établissement secondaire de la Société auquel elle était administrativement rattaché au jour de son engagement, soit au [Adresse 13],

— il s’agit d’une modification de son contrat de travail qu’elle était légitime à refuser.

L’article 5 du contrat de travail de Madame [Y], comporte la clause suivante:

« Article 5 : LIEU DE TRAVAIL ' ZONE GEOGRAPHIQUE D’INTERVENTION

Le salarié sera administrativement rattachée à l’établissement secondaire de la Société, situé actuellement au [Adresse 13], étant précisé que compte tenu des fonctions exercées, cette affectation ne constitue pas un élément essentiel de son contrat de travail, ce qu’accepte expressément le salarié.

Ce dernier reconnaît pouvoir être libre de prendre son poste dès le 28/06/2017, et que son adresse postale, localisée au [Adresse 10] à [Localité 20], ne fait pas en tout état de cause obstacle à sa prise de poste et à l’exercice de ses fonctions à la date d’intervention.

Compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié est amené à exercer son activité au domicile des clients. Ces derniers se situent dans une zone d’intervention connue entre les parties conformément à la convention collective nationale, en référence à la commune de l’établissement secondaire de la Société au jour de son engagement, soit [Localité 18] et s’étend aux communes et arrondissements distants d’un maximum de 45 kilomètres ou de 60 minutes de la commune

(').

En fonction des nécessités d’organisation du travail, l’employeur pourra affecter le salarié chez différents clients pour y effectuer les diverses tâches correspondant à la nature de son emploi et à sa qualification. Le salarié devra se déplacer chez ces clients par ses propres moyens.

Le salarié s’engage expressément à accepter tout déplacement entrant dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, qu’elles qu’en soient la fréquence et la durée, dans le respect des dispositions légales et conventionnelles, et ce dans sa zone d’intervention et ponctuellement, notamment en cas de nécessité de remplacement, dans le secteur géographique du département des Alpes-Maritimes.

Il est expressément convenu entre les Parties que, compte tenu de la nature de l’activité du salarié et des nécessités de l’entreprise, le salarié pourra être amené à changer de lieu de travail, ce qu’il accepte expressément par la signature des présentes, sans que cela constitue une modification du contrat de travail, temporairement ou non, avec ou sans changement de résidence, dans toutes les zones géographiques (limitées au département des Alpes Maritimes) où la Société exerce son activité ou l’exercera postérieurement à la signature des présentes dans le département des Alpes Maritimes et, à être affectée dans un autre établissement (même ouvert postérieurement à la signature des présentes dans le département des Alpes Maritimes), dans le cadre et sous réserve du respect des dispositions légales et conventionnelles en vigueur, ce qu’accepte expressément le salarié ».

La clause de mobilité doit être appliquée de bonne foi pour des raisons objectives dictées par l’intérêt de l’entreprise ; lorsque l’employeur fait un usage abusif de la clause de mobilité, le refus du salarié de sa mutation n’est pas fautif et rend son licenciement consécutif dénué de cause réelle et sérieuse.

Il n’est pas contesté et ressort d’ailleurs des termes clairs et précis de la clause précitée que la distance d’un maximum de 45 kilomètres ou le temps de trajet de 60 minutes, entre l’établissement secondaire auquel la salariée était rattachée administrativement, sis [Adresse 13], et le lieu de l’intervention de Mme [Y], étaient des conditions alternatives et non cumulatives.

Sur l’affectation chez M. [O]

La société appelante produit une première simulation dont ressort que la distance à 'vol d’oiseau’ entre l’établissement de [Localité 18] et le domicile de M. [O], sis [Adresse 9] à [Localité 15], était de 33,18kms. Cependant, cette simulation n’est d’aucun intérêt dès lors qu’il est constant que seules les conditions réelles du trajet, prenant en compte le réseau routier emprunté et l’état du trafic, en fonction de l’heure d’intervention de la salariée, doivent être prises en compte.

La société produit diverses simulations, dont ressort que la distance entre le lieu de l’établissement de [Localité 18] et le lieu d’intervention chez M. [O], ainsi que le temps de trajet, à l’heure à laquelle la salariée devait se déplacer, soit 19 h pour une arrivée prévue à 20 heures, étaient de :

-45 kms selon le site internet viaMichelin.fr, pour un temps de trajet de 1h01, via D6 D[Immatriculation 5] A8,

-47,8Kms via A8, pour un temps de trajet habituel de 40 mn et 44,4kms via D1685 et A8 ( google maps), pour un temps de trajet de 1h5mn,

-48,1kms via A8 pour un temps de trajet de 50mn, avec une prévision de retard, ou 48,5kms sans péage, avec un temps de parcours de 1h21, ou encore 44,7kms avec le moins de kilomètres, avec un temps de parcours de 57 minutes et une prévision de 5 mn de retard trafic, pour le site Mappy.

Pour sa part, l’intimée produit une seule simulation tirée du site VIA MICHELIN, peu lisible, dont on ignore la date, dont ressort qu’en conditions réelles, en prenant également en compte les heures et le jour d’intervention de la salarié, le domicile de M. [O] se trouvait à 48,5 kilomètres ou 1h12 de l’établissement secondaire de la société AZUR SANTE PLUS.

Pour autant, l’itinéraire défini par le site VIAMICHELIN n’est pas lisible de sorte que, s’agissant de la distance entre les points de départ et d’arrivée de la salariée, la cour ignore si l’itinéraire dont s’agit était optimal et permettait de réduire la distance séparant ces deux points.

Au regard des différentes simulations de l’employeur, la cour considère qu’en empruntant l’itinéraire optimal le plus court, nonobstant le fait que cet itinéraire impliquait un temps de trajet supérieur à 60 mn, le lieu d’intervention chez M. [O] était effectivement situé dans la zone géographique définie par la clause de mobilité précitée, puisque à moins de 45 kms de l’établissement de [Localité 18], contrairement à ce que fait valoir l’intimée qui concentre son argumentation essentiellement sur le fait que son temps de trajet dépassait 60 mn.

Dans la mesure où, en empruntant l’itinéraire optimal le plus court, le lieu d’intervention de la salariée chez M. [O] était situé à moins de 45 kms de l’établissement secondaire de [Localité 18], il n’y a pas lieu de rechercher si, en 2019, année de l’intervention litigieuse, comme le fait valoir l’intimée, le temps de trajet dépassait 60 mn, contrairement à ce qui aurait été le cas lors de la pandémie du covid-19, comme en juin 2021, date de la simulation produite par l’employeur.

Dès lors, l’affectation de la salariée chez M. [O], conforme à la clause de mobilité, sans modification de l’horaire de travail, nonobstant le fait, au demeurant non allégué à ce titre par l’intimée, que l’itinéraire le plus court impliquait d’emprunter en partie l’A8 et donc des frais de péage, alors que la durée de travail et la rémunération de Mme [Y] restaient identiques, constituait un simple changement de ses conditions de travail, relevant du pouvoir de direction du chef d’entreprise et non une modification du contrat de travail nécessitant l’accord de la salariée, contrairement à ce que cette dernière soutient et qu’a retenu le premier juge.

Une telle affectation ne constituant dans ces conditions nullement une mutation ou modification du contrat de travail de Mme [Y], le fait qu’aucun délai de prévenance n’a été respecté ne constitue nullement une mise en oeuvre abusive ou de mauvaise foi de la clause de mobilité, justifiant que la salariée refuse son affectation.

Le fait que l’employeur n’a pas sollicité de justificatif d’absence auprès de Madame [Y] pour son refus de se présenter chez Monsieur [O] et a, par la suite, affecté la salariée sur un autre lieu d’intervention, ne constitue pas un aveu de sa part que l’affectation de celle-ci chez M. [O] n’était pas conforme à la clause de mobilité, pas plus que ne l’est l’objet de l’email comprenant le planning adressé à Madame [Y] intitulé : « Planning du 1er avril au 7 avril 2019 avec modifications, l’explication de la société selon laquelle elle a voulu éviter toute polémique étant, en revanche, parfaitement plausible.

En conséquence de ce qui précède, le refus de Mme [Y] d’accepter cette affectation n’était pas légitime.

Sur l’affectation chez Madame [N] à [Localité 22]

La société produit diverses simulations, dont ressort que la distance entre le lieu de l’établissement de [Localité 18] et le lieu d’intervention, soit [Adresse 7] à [Localité 21], ainsi que le temps de trajet, à l’heure à laquelle la salariée devait se déplacer, soit 19 h, pour une arrivée prévue à 20 heures, étaient de :

—  42kms selon le site internet viaMichelin.fr, offrant le moins d’options, pour un temps de trajet de 1h07, via D6 D[Immatriculation 5] A8,

-46,1Kms via A8, pour un temps de trajet habituel entre 40 mn et 1h et 53,8kms via D1685 et A8 ( site google maps), pour un temps de trajet entre 45 mn et 1h,

-44,7kms via A8 pour un temps de trajet de 42mn, avec une prévision de retard, ou 44,1kms sans péage, avec un temps de parcours de 1h12, ou 42,3kms avec le moins de kilomètres, avec un temps de parcours de 45 minutes et une prévision de 5 mn de retard trafic pour le site Mappy.

Pour sa part, la salariée produit une seule simulation issue du site VIA MICHELIN, dont ressort qu’en empruntant les D6 D[Immatriculation 6] et D6098, le domicile de Madame [N] était situé à 45,6kms de l’établissement de [Localité 18], pour un temps de trajet de 1h17 dont 5 mn sur autoroute.

Pour autant, au regard des simulations de l’employeur, rien n’indique que l’itinéraire décrit par le site VIAMICHELIN et dont l’intimée se prévaut était optimal et permettait de diminuer le kilométrage. En outre, s’agissant de la durée du trajet, il ne ressort pas de la pièce produite par Mme [Y] que, contrairement à la simulation de l’employeur, la recherche de l’intimée a été effectuée en fonction de l’heure du trajet envisagé de la salariée, soit entre 19 et 20 heures.

Le lieu d’intervention en cause était donc situé dans la zone géographique prévue par la clause de mobilité.

Dans la mesure où, en empruntant l’itinéraire le plus court, le lieu d’intervention était situé à moins de 45 kms de l’établissement secondaire de [Localité 18], il n’y a pas lieu de rechercher si, comme le fait valoir l’intimée, le temps de trajet dépassait 60 mn.

Par ailleurs, il est constant que la clause de mobilité de Madame [Y] n’envisageait pas de restriction concernant les passages par l’autoroute et les péages, ladite cause prévoyant que 'Le salarié s’engage expressément à accepter tout déplacement entrant dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, qu’elles qu’en soient la fréquence et la durée'.

De même, le contrat de travail prévoyait que 'En ce qui concerne les frais de déplacement (véhicule ou deux roues) : ils seront calculés par la société d’après les plannings validés et les feuilles de présence validées et suivant un barème kilométrique forfaitaire’ et il n’est pas discuté que des indemnités kilométriques étaient versées à l’intimée.

Dès lors, l’affectation de la salariée chez Mme [N], conforme à la clause de mobilité, sans modification de l’horaire de travail, nonobstant le fait que l’itinéraire le plus court impliquait d’emprunter en partie l’A8 et donc des frais de péage, alors que la durée de travail et la rémunération restaient identiques, constituait un simple changement des conditions de travail de la salariée, relevant du pouvoir de direction du chef d’entreprise et non une modification du contrat de travail nécessitant l’accord de la salariée, contrairement à ce que cette dernière soutient et qu’a retenu le premier juge.

Une telle affectation ne constituant dans ces conditions nullement une mutation ou modification du contrat de travail de Mme [Y], le fait qu’aucun délai de prévenance n’a été respecté ne constitue nullement une mise en oeuvre abusive ou de mauvaise foi de la clause de mobilité, justifiant que la salariée refuse son affectation.

Le fait que Madame [Y] a attiré l’attention de Madame [E] sur l’absence de prise en charge des frais de péage, ce à quoi il lui a été répondu 'qu’il lui suffisait de « défrayer [ses] frais de péage de [sa] déclaration de revenus grâce au système prévu à cet effet des frais réels', alors même que la salariée affirme qu’elle n’aurait pas été imposable et ne pouvait bénéficier de la déduction forfaitaire, sans pour autant d’ailleurs en rapporter la preuve, ne caractérise, de la part de l’employeur, aucune mise en oeuvre abusive et/ou de mauvaise foi de la clause de mobilité.

En conséquence de ce qui précède, le refus de Mme [Y] d’accepter cette affectation, alors qu’en outre il n’est pas contesté utilement que la salariée n’a prévenu la société qu’elle ne se rendrait pas chez la cliente en question, que 18 minutes avant le début de son intervention, n’était pas légitime.

Enfin, s’agissant des justificatifs de ses absences à son poste chez Mme [N], la salariée à partir du 5 avril 2019 s’est bornée à marteler, suite aux mises en demeure de l’employeur de reprendre son poste et de justifier de ses absences, que sa prestation se trouvait en dehors de son périmètre contractuel de mobilité géographique, tout en soutenant se tenir à disposition pour un autre travail.

Pour autant, dès lors que le refus de Mme [Y] de se rendre à son poste n’était pas légitime, l’employeur n’était nullement tenu de lui proposer un autre travail, quant bien même la salariée affirmait se tenir à sa disposition pour effectuer une prestation sur un autre lieu d’intervention.

De même, dès lors que le refus réitéré de Mme [Y] de se rendre à son lieu de travail, conforme à sa zone géographique d’intervention, n’est pas légitime, il n’est pas établi contrairement à ce que l’intimée allègue, que son licenciement a d’autres causes que ce refus réitéré, ce malgré mises en demeure, telles que l’absence de travail à fournir à Madame [Y] dans sa zone géographique et son refus de démissionner.

A crt égard, la salariée affirme, sans le prouver, qu’au cours d’un entretien, Madame [E] a informé Madame [Y] que la Société n’avait plus de missions pour elle et qu’il serait préférable qu’elle démissionne et que, face au refus opposé par Madame [Y] de démissionner, la Société s’est empressée de modifier unilatéralement la clause de mobilité de cette dernière avec pour seul objectif de la pousser à démissionner..

En conséquence de ce qui précède, le fait que Madame [Y] a refusé à plusieurs reprises d’exécuter ses missions pendant près de 2 mois en dépit des explications apportées par la Société et des mises en demeure adressées par cette dernière, contraignant, ce qui n’est pas contesté, l’employeur à réorganiser les plannings et à trouver, dans l’urgence, une autre personne susceptible d’être présente les nuits concernées, ce qui n’est pas non plus contesté, caractérise une insubordination et rendait dans ces conditions impossible la poursuite des relations contractuelles, de sorte que le licenciement pour faute grave de la salariée est justifié et proportionné aux manquements de celle-ci.

Dès lors, par infirmation du jugement déféré, Mme [Y] est déboutée de ses demandes au titre de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés afférents.

En revanche, le jugement est confirmé en ce qu’il déboute Mme [Y] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu’un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu’il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle.

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe d’une part de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention et, d’autres part, de prouver son préjudice qui en est résulté.

La salariée allègue incidemment un harcèlement moral..

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Au regard de ce qui précède, il n’est établi aucun manquement de l’employeur, pour avoir refusé de fournir un travail à la salariée, malgré les demandes réitérés de celle-ci, alors qu’elle se serait tenue à disposition de son employeur, pour modification unilatérale de la clause de mobilité géographique de Madame [Y], malgré les refus répétés de cette dernière, pour l’absence de respect d’un quelconque délai de prévenance, ou encore pour avoir voulu pousser l’intéressée à la démission.

En conséquence, il n’est établi aucun fait qui, matériellement établis, pris dans leur ensemble pourraient laisser supposer une telle situation de harcèlement moral.

Pas davantage, pour les mêmes motifs, n’est caractérisé un quelconque manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail.

Mme [Y] est donc déboutée de sa demande de dommages intérêts à ce titre et le jugement querellé est confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappels de salaires au titre des mois d’avril et mai 2019

Dans la mesure où Mme [Y] a refusé, de manière infondée, à compter d’avril 2019, de se rendre à son lieu de travail pourtant conforme à la zone géographique définie dans la clause de mobilité, malgré les mises en demeure de l’employeur, elle se trouvait en conséquence en absence injustifiée et, bien que la salariée soutienne être à disposition pour un autre travail, l’employeur n’était pas tenu de lui fournir un travail autre que celui qu’elle refusait, à tort d’effectuer, et de même de lui verser un salaire.

Dès lors Mme [Y] est déboutée de sa demande de rappels de salaires pour la période en cause et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

sur les temps de présence nocturne

La Convention collective des entreprises de services à la personne prévoit comme suit une indemnisation spécifique aux salariés dont la présence nocturne est obligatoire auprès d’un public fragile ou dépendant.

« 3. Présence nocturne obligatoire auprès de publics fragiles et/ ou dépendants

A la demande de l’employeur et au regard de la nature même de l’intervention auprès d’un enfant ou d’un public dépendant et/ ou fragile, les salariés peuvent être amenés à effectuer des temps de présence nocturne au domicile de la personne aidée dès lors que le salarié bénéficie d’une chambre ou d’un logement indépendant sur place.

Ces temps de présence entre 22 heures et 7 heures au domicile de la personne aidée seront :

— conditionnés par la possibilité effective donnée au salarié de bénéficier d’une chambre ou d’un logement indépendant sur place ;

— Indemnisés en fonction des sujétions particulières de sa présence, à savoir :

— -le salarié bénéficie d’une indemnisation particulière forfaitaire s’il a la nécessité de dormir hors de chez lui, soit une indemnité de 10 € ;

— -le salarié bénéficie d’une indemnisation particulière forfaitaire supplémentaire s’il n’y pas d’autre adulte responsable que lui au domicile de la personne aidée, soit une indemnité de 10 €.

Ces temps de présence nocturne sont en principe des temps d’inaction pendant lesquels le salarié pourra se reposer, mais ils pourront également comporter des périodes de travail ponctuelles.

Toute intervention avant, pendant ou après cette période sera décomptée et payée comme du temps de travail effectif.»

Il n’est pas contesté que Madame [Y] travaillait aux domiciles de personnes

fragiles et/ ou dépendantes entre 20h et 8h et que, outre le fait qu’elle devait dormir hors de chez elle pendant son temps de présence, elle était la seule adulte responsable au domicile du client.

Il n’apparaît pas que l’employeur conteste, ainsi qu’il ressort en outre des bulletins de paie pour les années en cause, que:

Pour l’année 2017 : Madame [Y] a réalisé 70 missions de nuit, entre 20h et 8h, au cours

desquelles elle était la seule adulte responsable,

Pour l’année 2018 : Madame [Y] a réalisé 133 missions de nuit, entre 20h et 8h, au

cours desquelles elle était la seule adulte responsable,

Pour l’année 2019 : Madame [Y] a réalisé 33 missions de nuit, entre 20h et 8h, au cours

desquelles elle était la seule adulte responsable.

Elle aurait donc dû percevoir 20 euros par missions, dont 10 liés à la nécessité de dormir hors de chez elle et 10 en raison de l’absence d’autre adulte responsable qu’elle, soit une somme totale de 4'720€.

Dès lors en application de l’article 1353 du code civil l’employeur doit rapporter la preuve du paiement de l’ indemnisation particulière forfaitaire supplémentaire s’il n’y pas d’autre adulte responsable que l’intervenant au domicile de la personne aidée.

Le Conseil de prud’hommes de Grasse a condamné la société AZUR SANTE PLUS au paiement de la somme de 2.360€ au titre des indemnisations particulières forfaitaires liées à la présence nocturne.

Cependant à la lecture des bulletins de paie, il ressort qu’au titre des interventions de nuit, l’employeur a versé les sommes de:

-1'308,6€ en 2017

-1'244,8€ en 2018

-601,26€ en 2019 soit au total 3'154,66€.

Les bulletins de paie différencient le temps de travail effectif du temps de présence nocturne qui n’est pas du travail effectif et qui a été rémunéré comme tel.

L’employeur n’apporte pas la preuve que la somme de 21.086,60 €, dont il fait état pour les trois années 2017, 2018 et 2019, correspond au temps de présence nocturne de la salariée chez les clients, hors travail effectif, et le caractère indu du versement de cette somme, comme cela lui incombe.

Sa demande reconventionnelle est donc en voie de rejet et le jugement critiqué est confirmé de ce chef.

En revanche, au titre des heures de présence de nuit, hors temps de travail effectif, il y a lieu de déduire de la somme de 4'720€ que la salariée aurait dû percevoir pour ses heures de présence de nuit celle de 3'154,66€ versée par la société.

Il revient donc a la salariée la somme de 1'565,34€ au titre des heures de présence de nuit non rémunérées .

La créance du salarié au titre de l’indemnité particulière forfaitaire liée à la présence nocturne sera donc fixée à ce montant et le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur la garantie du CGEA AGS

La décision est déclarée opposable aux AGS CGEA, dans les limites et conditions de garantie de celles-ci.

sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

Succombante partiellement au sens de l’article 696 du code de procédure civile et comme telle tenue aux dépens, la société AZUR sera condamnée au paiement d’une somme de 1500€ au titre de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 en cause d’appel et déboutée de sa demande tendant à condamner Madame [Y] à 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour:

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il déboute Mme [Y] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, déboute la société de sa demande tendant au remboursement de la somme brute globale de 21.086,60 € indûment perçue au titre de ses périodes de présence nocturne et en ses dispositions sur l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant:

Dit que le licenciement pour faute grave de Mme [Y] est fondé,

Déboute Madame [Y] de l’ensemble de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail,

Fixe la créance de Madame [Y] au passif de la société AZUR SANTE PLUS au titre des heures de présence nocturne à la somme de 1'565,34€,

Condamne la société AZUR SANTE PLUS à verser la somme de 1500 euros au titre de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 en cause d’appel,

Déboute la société AZUR SANTE PLUS de sa demande tendant à condamner Madame [Y] à 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Déclare le présent arrêt opposable aux CGEA AGS dans les limites et conditions de garantie de celles-ci.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT