COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 06 MARS 2026

N° 2026/111

Rôle N° RG 22/09074 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJT5Z

S.A.S. [1]

C/

[V] [X]

Copie exécutoire délivrée

le : 06 Mars 2026

à :

M^e Laurent LIGIER

M^e Jérôme COUTELIER- TAFANI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 31 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/115.

APPELANTE

S.A.S. [1], sise [Adresse 1]

représentée par M^e Christian BROCHARD, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Bruno ADOLPHE, avocat au barreau de LYON

et par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON

INTIME

Monsieur [V] [X], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Jérôme COUTELIER-TAFANI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Séverine PENE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Janvier 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Audrey BOITAUD, Conseillère chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. La SAS [2] a embauché M. [V] [X] selon contrat à durée indéterminée en date du 2 novembre 2016 en qualité de directeur de filiale, statut cadre. Le 18 octobre 2017, une convention de transfert du contrat de travail avec reprise d’ancienneté a été signée entre le M. [X], la SAS [2] et la société [3], spécialisée dans la distribution de portes métalliques et en bois pour le bâtiment. 1er novembre suivant, le contrat de travail a été transféré à la SAS [1] afin que M. [X] exerce les fonctions de directeur d’exploitation, statut cadre.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des matériaux de construction.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 avril 2020, la SAS [1] a convoqué M. [X] à un entretien préalable en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement prévu le 15 mai 2020. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 29 mai 2020, M. [X] a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :

'Vous avez été embauché le 1er novembre 2017 en tant que Directeur d’exploitation.

Dans le cadre de l’exercice de vos fonctions, nous avons constaté un nombre important de manquements :

— Le groupe [4] met en place des procédures d’achats avec des fournisseurs référencés afin de bénéficier de prix préférentiels et de remise en fin d’année.

Concernant les fournitures de bureau, nous avons constaté que vous ne passez pas par la société [5] mais par la société [6] située dans le département 38.

— En analysant les factures de [6], nous avons découvert que du matériel informatique et un téléphone de la marque Apple avait été acheté alors que, encore une fois, la société [4] dispose de prix négociés auprès de fournisseurs référencés. Concernant l’achat de matériel informatique, le responsable informatique du groupe n’a même pas été consulté.

— La société a connu en 2018, une créance douteuse auprès de la société [7] pour un montant de 52 516,47 euros. Malgré cela, sur 2019, nous avons de nouveau une créance douteuse auprès de la société [8] pour un montant de 80 164,28 euros alors qu’à aucun moment, le Crédit Manager du Groupe [4] n’a été consulté.

Ce service nous informe d’ailleurs que ce client a encore des commandes bloquées pour un montant de 16 824,76 euros.

Dans son rapport d’audit, cette situation a été relevée et il nous a été conseillé de mettre en place une procédure de validation et de contrôle de solvabilité de nouveaux clients. Cette procédure est en place, mais vous ne l’avez pas respectée.

— Pour cette année, votre établissement totalise une perte de 280 000 euros qui viennent s’ajouter à la perte de 415 000 euros sur l’année précédente. Sans l’appui de la société [4], votre société aurait été déclarée en cessation de paiement compte tenu de votre capital.

— A chiffres d’affaires identiques, vous avez une masse salariale deux fois plus importante que notre établissement situé en Bretagne. Cette situation démontre le défaut de votre gestion étant souligné que l’établissement de Bretagne a pu terminer l’exercice 2019 à l’équilibre.

— Vous avez souscrit un abonnement auprès du [9] sans en référer ni au Directeur Commercial du groupe, ni à Monsieur [4]. Cet abonnement représente pourtant la somme de 7 050 euros hors taxe.

— Le 12 décembre 2019, par SMS, vous avez commandé à titre personnel du vin et de l’huile auprès du domaine que possède Monsieur [T] [F]. Nous avons retrouvé la facture de ce vin et de l’huile dans les factures de la société [3].

Lors de l’entretien du 15 mai, au cours duquel vous n’avez pas souhaité être assisté, vous nous avez donné des explications qui ne nous ont pas permis de changer notre appréciation des faits.

En vous comparant aux autres établissements du groupe [4] qui exerce la même activité que la vôtre, vous avez des résultats nettement en dessous de ceux de vos collègues, révélateurs d’une insuffisance professionnelle.

Dans ce contexte général, le non-respect flagrant des procédures et des règles de l’entreprise et les manquements à la probité rendent impossible votre maintien dans l’emploi et constitue donc une faute grave.

En conséquence, nous vous notifions par la présente, votre licenciement pour faute grave. Celui-ci prend effet dès la date d’envoi de cette lettre, sans indemnités de préavis, ni de licenciement.

Nous vous enverrons, dès réception de l’accusé de reception de cette lettre, votre solde de tout compte, certificat de travail, fiche de paie et votre attestation Pôle emploi.

' ».

2. M. [X] a, par requête réceptionnée au greffe le 30 juillet 2020, contesté son licenciement et sollicité diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial devant le conseil de prud’hommes de Draguignan, section encadrement, lequel a, par jugement du 31 mai 2022 :

— ordonné la jonction d’instance des requêtes N°20/00115 et N°21/00038 ;

— dit que le licenciement pour faute grave est requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS [10] à payer à M. [V] [X] :

— l’indemnité légale de licenciement de 5 375 euros nets ;

— les dommages-intérêts à hauteur de 24 000 euros ;

— l’indemnité de préavis de 18 000 euros ;

— les congés payés y afférents de 1 800 euros ;

— accordé à M. [V] [X] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [V] de ses autres demandes ;

— ordonné la rectification des bulletins de salaire et solde de tout compte sous astreinte journalière de 50 euros à compter de 30 jours après la mise à disposition du présent jugement ;

— dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— dit n’y avoir lieu à déroger au principe du double degré de juridiction et rejette la demande d’exécution provisoire de droit ;

— condamne la SAS [1] aux entiers dépens.

Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 20 juin 2022 à la SAS [1] qui en a interjeté appel par déclaration du 23 juin 2022. La clôture de l’instruction de l’affaire est intervenue le 26 décembre 2025.

3. Vu les dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 9 mars 2023 par lesquelles la SAS [1], demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 31 mai 2022 par le conseil de prud’hommes de Draguignan en ce qu’il a :

— jugé que la convention de forfait jours de M. [X] était valable et débouté M. [X] de l’ensemble de ses demandes formulées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

— jugé qu’elle n’a commis aucune infraction au titre du travail dissimulé et débouté M. [X] de sa demande forfaitaire formulée à ce titre ;

— jugé que M. [X] ne justifie d’aucun préjudice subi au titre de la procédure de licenciement diligentée et débouté M. [X] de sa demande formulée à ce titre ;

— jugé que le licenciement de M. [X] n’est pas vexatoire et débouté M. [X] de sa demande formulée à ce titre ;

— jugé qu’elle a respecté les dispositions du Règlement n°2016/79 et débouté M. [X] de sa demande formulée à ce titre ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement pour faute grave est requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— l’a condamnée au paiement des sommes suivantes :

—  5 375 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  24 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  18 000 euros net à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 800 euros net au titre des congés payés afférents ;

—  1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

— dire que le licenciement de M. [X] repose bien sur une faute grave ;

En conséquence,

— débouter M. [X] de l’intégralité de ses demandes ;

Subsidiairement et dans l’hypothèse où la cour jugerait que la convention de forfait jours de M. [X] serait privée d’effet,

— dire que M. [X] ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires ;

— dire indus les jours de RTT payés à M. [X] durant la relation contractuelle ;

— condamner M. [X] au remboursement de la somme de 6 674,93 euros ;

en tout état de cause,

— condamner M. [X] aux entiers dépens de la présente instance ainsi qu’à 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

4. Vu les dernières écritures transmises à la partie adverse par voie électronique le 8 décembre 2025 par lesquelles M. [X] demande à la cour de :

— recevoir son appel incident,

À titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que le licenciement pour faute grave est requalifié en licenciement sans cause

réelle et sérieuse.

— condamné la société [1] à lui payer :

— L’indemnité légale de licenciement de 5 375 euros net.

— Les dommages et intérêts à hauteur de 24 000 euros net.

— L’indemnité de préavis de 18 000 euros.

— Les congés y afférent : 1 800 euros net.

— lui a accordé la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné la rectification des bulletins de salaire et solde de tout compte sous astreinte journalière de 50 euros à compter de 30 jours après la mise à disposition du présent jugement,

à titre subsidiaire,

— juger que les manquements ne sont pas constitutifs d’une faute grave,

— confirmer le jugement prud’homal déféré en ce qu’il a condamné la SAS [1] à lui payer :

— L’indemnité légale de licenciement de 5 375 euros net.

— L’indemnité de préavis de 18 000 euros.

— Les congés y afférent : 1 800 euros net.

— accorder la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en tout état de cause,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de toutes ses autres demandes

statuant à nouveau

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 6 000 euros à titre d’indemnisation pour l’irrégularité de la procédure de licenciement,

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 6.000 euros pour le préjudice résultant des conditions vexatoires de son licenciement.

— dire que la convention de forfait est privé d’effet.

en conséquence,

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 31.398,10 euros brut en rappel de salaires sur heures supplémentaires pour les années 2017, 2018, 2019, 2020 outre l’indemnisation des congés payés afférents pour un montant de 3 139,81 euros brut.

— dire que la SAS [1] a dissimulé une partie de son activité ;

en conséquence,

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 36.000 euros net pour travail partiellement dissimulé.

— dire que la SAS [1] ne s’est pas conformée au Règlement n° 2016/679, et à ses articles 5,12,13,15.

en conséquence

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 6.000 euros net en réparation du préjudice subi.

— condamner la SAS [1] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

— déclarer que l’ensemble de ces sommes soient assorties des intérêts légaux à compter de la demande en justice avec capitalisation en application des articles 1343-2 du code civil.

— ordonner la rectification des bulletins de salaire et solde de tout compte sous astreinte journalière de 50 euros,

— débouter la SAS [1] de toutes ses prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires et d’indemnité de congés payés afférents

5. Le salarié sollicite le paiement de la somme de 31.398,10 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020, ainsi que la somme de 3.139,81 euros bruts à titre de congés payés afférents.

Il considère que la clause du contrat sur la durée du travail est ambigüe pour constituer une clause de forfait jours, celle-ci ne mentionnant pas qu’il s’agit d’un 'forfait annuel en jours', ne faisant référence à aucun accord collectif susceptible de fonder le recours au forfait et ne mentionnant aucune précision quant aux garantis pour la santé et la sécurité du salarié. Il ajoute que si la convention collective des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015 prévoit les conditions du recours aux forfaits jours, le suivi régulier de l’organisation du travail du salarié, les entretiens biannuels, et les modalités de déconnexion prévues n’ont jamais été mis en place par l’employeur, de sorte que la forfaitisation mise en place sans considération des principes élémentaires d’information et de prévention des risques professionnels ne peut qu’être privée d’effets.

Privé de l’accès à son agenda Outlook par l’employeur, il s’est fondé sur les relevés de télépéages pour objectiver le décompte des heures supplémentaires suivantes, en précisant qu’il tient compte de la pause déjeuner d'1h30 par jour du lundi au jeudi, du temps de trajet entre l’heure de passage en sortie du péage [Localité 1] et le dépôt de [11] de 8 minutes et du temps de trajet entre l’heure de passage en sortie du péage de [Localité 2] et le départ de du dépôt de [11] de 40 minutes. Il rappelle qu’il est, a minima, présent toute la durée d’ouverture du dépôt de [11] du lundi au jeudi de 7h30 à 12h et de 13h30 à 17h, le vendredi de 7h30 à 12h30 sans interruption, soit un total horaire de 37h travaillées à minima :

2020

Nbre HS à 25% et 50%

Montant mensuel

Janvier

30,70

1.412,44 €

Février

26,37

1.245,36 €

Mars

10,02

459,63 €

Avril

0

0 €

Mai

6,60

299,17 €

Total

73,68 heures

3.416,60 €

2019

Nbre HS à 25% et 50%

Montant mensuel

janvier

36,40

1.693,93€

février

17,18

831,33 €

mars

32,60

1.484,06 €

avril

34,22

1.593,76 €

mai

10,33

472,32 €

juin

12,73

601,96 €

juillet

28,97

1.380,71 €

août

16,28

745,66 €

septembre

35,02

1.614,61 €

octobre

29,78

1.397,03 €

novembre

25,22

1.162,68 €

décembre

12,80

580,21 €

Total

292,13

13.558,26 €

2018

Nbre HS à 25% et 50%

Montant mensuel

janvier

29,08

1.331,94 €

février

23,63

1.072,48 €

mars

35,98

1.673,99 €

avril

14,37

651,37 €

mai

18,87

886,18 €

juin

34,58

1.630,47 €

juillet

31,23

1.425,13 €

août

8,95

414,30 €

septembre

35,63

1.651,78 €

octobre

27,58

887,54 €

novembre

29,73

1.379,35 €

décembre

19,32

887,54 €

Total

308,97

13.892,06 €

2017

Nbre HS à 25% et 50%

Montant mensuel

décembre

11,10

531,25 €

Total

11,10

531,25 €

6. L’employeur réplique qu’eu égard à ses responsabilités de Directeur d’exploitation, il ne peut être sérieusement contesté que le salarié appartenait à la catégorie des cadres autonomes au sens de l’article L.3121-58 du code du travail et que, dès lors que la possibilité de recourir au forfait jour est prévue par la convention collective des matériaux de construtcion applicable et que l’accord du salarié a été recueilli à la signature du contrat de travail, sa rémunération forfaitaire est valide et le salarié ne peut se prévaloir des dispositions afférentes aux heures supplémentaires.

Il fait valoir qu’il a une parfaite connaissance du volume horaire réalisé par le salarié grâce aux relevés de péage qui lui sont transmis et que le salarié n’a jamais fait état d’une quelconque surcharge de travail. Il en déduit qu’il a parfaitement assuré les garanties concernant la santé et la sécurité du salarié et que celui-ci doit être débouté de sa demande d’heures supplémentaires et des congés payés afférents.

7. Aux termes de l’article L.3121-55 du code du travail : 'La forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.' La validité d’une convention de forfait-jours est subordonnée à son encadrement par un accord collectif dont les stipulations assurent le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, ainsi qu’au respect par l’employeur de ces garanties dans la mise en 'uvre de la convention de forfait (Soc 29 juin 2011 n° 09-71.107). Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours (Soc. 17 février 2021 n°19-15.215).

Il résulte du tant du contrat de travail signé le 28 octobre 2016, que du contrat renouvelé le 18 octobre 2017, que le salarié, a donné son accord pour que la durée conventionnelle de travail soit définie par un nombre forfaitaire de jours travaillés, comme suit : ' il a été convenu que le nombre annuel de jours de travail de Monsieur [V] [X] serait de 218 jours, l’année de référence s’entendant en année civile, du 1er janvier au 31 décembre'. Par convention tripartite du 1er novembre 2017, le salarié a été transféré dans les mêmes conditions.

En outre, la cour constate que la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015, applicable à la relation de travail litigieuse, prévoit en ses articles 4.4 et suivants, que :

— un forfait en jours sur l’année peut être mis en oeuvre avec, notamment, des salariés ayant la qualité de cadre disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés,(art. 4.4.1)

— le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est fixé à 218 jours par an (journée de solidarité comprise) pourra être décompté par journée ou demi-journée (art. 4.4.2.1),

— un avenant au contrat de travail ou un contrat de travail doit obligatoirement être conclu avec le salarié pour formaliser le dispositif, (art. 4.4.2.2)

— afin de garantir une durée raisonnable de travail, le salarié doit organiser son travail pour ne pas dépasser une amplitude journalière maximale de 13 heures. Il est rappelé que cette limite n’a pas pour objet de définir une amplitude journalière habituelle de 13 heures mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail. Il est demandé aux entreprises de mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié. (Art. 4.4.2.4)

— Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l’articulation entre la vie professionnelle et la vie privée, la société assure le suivi régulier de l’organisation du travail du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours, de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail. (…) Devront être identifiées dans le support de suivi la date des journées ou des demi-journées travaillées et la date des journées ou des demi-journées de repos prises, en précisant pour chacune d’elle leur qualification précise (congés payés, jour de repos, absence pour maladie').Un espace relatif à la charge de travail devra être prévu dans le support de suivi ou d’entretien afin que le salarié puisse y indiquer ses éventuelles difficultés. (Art. 4.4.2.5)

— Le salarié bénéficiera, deux fois par an ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle rencontrée, d’un entretien avec sa hiérarchie au cours duquel seront évoqués l’organisation du travail, la charge de travail de l’intéressé, l’amplitude de ses journées d’activité, l’état des jours de repos pris et non pris à la date de l’entretien, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, la rémunération.(…) Un compte rendu de l’entretien sera établi par écrit et sera remis au salarié. (Art. 4.4.2.6)

— L’effectivité du respect par le salarié des durées minimales de repos du présent accord implique pour ce dernier une obligation de déconnexion, pendant lesdites périodes de repos, des outils de communication à distance. Il est demandé aux entreprises de prendre les dispositions nécessaires afin que le salarié puisse effectivement se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition et ce conformément à l’article L. 3121-65 du code du travail. (Art. 4.4.2.7)

— Dans le souci de prévenir les effets d’une charge de travail trop importante sur la santé, il est proposé de mettre en place un dispositif de veille et d’alerte.(art. 4.4.2.8).

Il résulte de ces dispositions que la mise en place d’une convention de forfait jour est possible. Néanmoins, s’il résulte des bulletins de paie établis sur la période du 1er novembre 2017 au 1er juin 2020, qu’ils portent la mention de la date des jours travaillés, des jours fériés, des jours de réduction du temps de travail (RTT) et des jours de congés payés, l’employeur ne justifie, par aucun élément objectif, ni qu’il a effectivement mis en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien du salarié, ni organisé un entretien biannuel concernant la charge de travail du salarié, ni encore qu’il a pris des mesures pour garantir au salarié le droit à la déconnexion, comme la convention collective le préconise. Il s’en suit que la convention individuelle de forfait en jours contractuellement mise en place est privée d’effet. En conséquence, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires réalisées pendant toute la période d’inexécution des dispositions conventionnelles, dans la limite de la prescription.

8. Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919). Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

En l’espèce, le décompte mensuel des heures supplémentaires que le salarié prétend avoir accomplies, fondé sur les factures de télépéages, en tenant compte des temps de trajet entre le passage au télépéage et le dépôt de [11] où il travaille et des heures d’ouverture du dépôt, constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail du salarié, d’y répondre.

L’employeur, tenu d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne verse aucun élément de nature à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par le salarié. Au vu des éléments dont la cour dispose, il convient de retenir que le salarié a travaillé 37 heures par semaine, correspondant aux heures d’ouverture du dépôt. En conséquence, il sera alloué au salarié un rappel d’heures supplémentaires fixé à :

—  997,04 euros sur l’année 2020, outre 99,70 euros au titre des congés payés afférents,

—  4.260,08 euros sur l’année 2019, outre 426 euros au titre des congés payés afférents,

—  4.260,08 euros sur l’année 2018, outre 426 euros au titre des congés payés afférents,

—  181,28 euros sur l’année 2017, outre 18,13 euros au titre des congés payés afférents,

soit un total de 9.698,48 euros à titre de rappels d’heures supplémentaires, outre 969,85 euros au titre de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la demande de remboursement des jours de RTT indument payés

9. L’employeur réclame le remboursement de la somme de 6.674,93 euros bruts au titre des 28 jours de réduction du temps de travail (RTT) dont le salarié a indûment profité à compter du mois de décembre 2017 en contrepartie de la convention forfait jour, dès lors que la cour considère que celle-ci est privée d’effet.

10. Le salarié s’y oppose au motif que les jours de RTT n’ont pas la convention de forfait comme fondement, mais la loi du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail prévoyant un passage progressif de la durée légale hebdomadaire de travail de 39 à 35 heures. Il ajoute que le paiement des jours de RTT n’a jamais été contractualisé et ne saurait résulter d’une forfaitisation en jours. Il considère que le versement des sommes au titre des RTT correspond davantage à un usage qu’à une contrepartie contractuelle.

11. Il est constant que puisque la convention individuelle de forfait est privée d’effet, si des jours de repos ont été accordés au salarié en exécution de la convention de forfait-jours durant la période de suspension des dispositions conventionnelles, ce dernier est tenu de les rembourser à l’employeur (Cass. soc., 6 janv. 2021, n° 17-28.234). La cour estime donc qu’il convient de faire droit à la demande de l’employeur pour le montant réclamé qui correspond au nombre de jours de RTT accordé au salarié.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

12. Le salarié sollicite le paiement de la somme de 36.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la dissimulation d’une partie de son travail.

13. L’employeur réplique que non seulement il conteste avoir sollicité du salarié qu’il accomplisse des heures supplémentaires, mais encore qu’il ne peut être retenu une quelconque intention frauduleuse à son égard étant donné qu’il n’a jamais été informé de la réalisation de prétendues heures supplémentaires dont le paiement n’a jamais été réclamé avant la rupture du contrat de travail, d’autant que la convention individuelle de forfait demeure valable tant qu’il n’en est pas décidé autrement par décision judiciaire.

14. En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Certes, l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié. Pour autant, il n’apparaît pas qu’il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies. L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé. Le salarié sera donc débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du licenciement

15. Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.L’article L.1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement dont les termes sont repris dans l’exposé du litige du présent arrêt, énonce différents griefs qui seront examinés tour à tour.

Sur le non respect des procédures d’achat de fournitures de la société

16. L’employeur reproche au salarié de ne s’être pas conformé à la procédure interne d’achat de fournitures de bureau auprès de la société [5], fournisseur avec lequel la société a négocié des tarifs préférentiels et des remises de fin d’année, en achetant du matériel de bureau et un téléphone portable auprès de la société [6]. En soutien de son reproche, il produit :

— l’accord de partenariat entre la société [4] et la société [5] en date du 14 mars 2018 et comportant en annexe la liste des entités rattachées au contrat, dont [10] [11] dont le salarié est directeur d’exploitation,

— l’attestation de M. [D], directeur de la société [12], selon lequel : 'De novembre 2016 à juillet 2017, j’ai reçu M. [X] dans la structure [13] dans le but de le former au métier de directeur de dépôt. Dans le cadre de cette mission, M. [X] a notamment été formé sur la gestion des stocks des différents produits [4] et sur les procédures du groupe. A ce sujet, le fournisseur principal de papeterie et de fournitures de bureau de la société [13] est, et a toujours été, la société [5]. Cette société a d’ailleurs fait l’objet d’un contrat cadre avec la société [4] et dans le respect des procédures du groupe, nous entretenons la fidélité à ce fournisseur. Nous ne faisons que nous dépanner occasionnellement auprès de la société [6] pour des achats de fournitures non disponibles chez [5].'

— l’attestation de M. [L], responsable des achats, qui certifie s’être 'rendu à [11] au dépôt'[10]' le mardi 03 juillet 2018 pour rencontrer M. [X]. Ce déplacement avait pour but une optimisation des achats pour obtenir les meilleurs conditions possibles en bénéficiant des accords de groupe pour les matières premières, fournitures, emballages etc. Que ce soit en passant en direct avec les fournisseurs ou via le siège [4] à [Localité 3]. En plus d’économies sensibles en rationnalisant les achats pour le groupe, cela leur permettait aussi de bénéficier des remises de fin d’année lorsque celle-ci s’appliquent pour la société [4] avec les fournisseurs concernés'.

— un extrait du Grand livre de la société dont le salarié est directeur d’exploitation sur lequel les mentions 'facture [6]' permettent de vérifier que le salarié s’est approvisionné au moins une fois par mois auprès de la société [6]sur la période courant du 1er janvier 2019 au 31 mai 2020, et sans qu’aucune mention de facturation de la société [5] n’y figure ;

— le compte de charges de la société dont le salarié est directeur d’exploitation duquel il ressort qu’au 31 décembre 2019, les achats de fournitures de bureaux s’élevaient à 10.319,41 euros alors qu’au 31 décembre 2020, ils s’élevaient à 3.954,85 euros ;

17. La cour retient, à l’instar du salarié, que nonobstant l’accord de partenariat signé avec la société [5] au mois de mars 2018, il n’existe aucune procédure d’achats de fournitures au niveau du groupe [4] qui impose aux sociétés qui y sont affiliées de se fournir auprès de la société [5] plutôt qu’auprès d’autres fournisseurs. L’information donnée au salarié par le directeur d’un autre dépôt ou le responsable des achats du groupe, de l’existence d’accord avec certains fournisseurs pour bénéficier de prix concurrentiels, ne suffit pas à constituer une procédure d’achat qui oblige le salarié, en sa qualité de directeur d’exploitation, à se fournir exclusivement auprès de la société [5]. Il n’est pas non plus démontré que les achats de matériels informatiques et d’un téléphone portable par le salarié auprès de la société [6] sont à l’origine de l’écart des dépenses en fournitures de bureaux de la société entre 2019 et 2020 après le départ du salarié, dès lors que le salarié a été chargé de lancer l’activité du dépôt de [11] à compter du mois de septembre 2017, tandis que son successeur en 2020, n’a eu qu’à poursuivre l’activité du dépôt avec le matériel de bureau déjà acquis par le salarié licencié.

Ainsi, aucun comportement fautif qui soit susceptible de justifier ce premier grief, n’est établi.

Sur le non respect de la procédure de validation et de contrôle de la solvabilité des nouveaux clients et le défaut de consultation du responsable du recouvrement

18. L’employeur reproche au salarié de n’avoir pas respecté la procédure de validation et de contrôle de solvabilité des nouveaux clients mise en place à la suite d’un audit et, alors qu’en 2018, la société a connu une créance douteuse auprès de la société [7] d’un montant de 52.516,47 euros en 2018, et une nouvelle créance douteuse auprès de la société [8] pour un montant de 80.164,28 euros en 2019, le Crédit Manager n’a pas été consulté par le salarié. L’employeur ajoute que le Credit Manager l’a informé qu’une nouvelle commande de la cliente était bloquée pour un montant de 16.824,76 euros en 2020.

Au soutien de ce grief, l’employeur produit :

— un historique de la créance de la société [7] duquel il ressort que des chèques établis par la société cliente sont revenus impayés en 2018 et 2019, qu’il est mentionné qu’elle est 'fragile, voir même en RJ ou liquidation’ et le solde échu de la créance s’élève à 52.516,47 euros ;

— l’édition des encours de la société [8] faisant mention d’un solde de 80.899,37 euros au mois de juillet 2019, et d’un solde de 16.824,76 euros en 2020 ;

— l’attestation de M. [G], responsable crédit recouvrement de la société [4], selon lequel 'Monsieur [V] [X] ne m’a jamais sollicité sur l’encours de la société [8]. Compte-tenu de la solvabilité de cette entreprise et de son historique (dirigeant ayant déposé le bilan dans une autre affaire). Il est évident que les risques pris par Monsieur [X] étaient disproportionnés et inappropriés.';

— le contrat de travail signé le 18 octobre 2017 par le salarié et comportant en annexe la liste des pouvoirs du directeur d’exploitation, dont celui, concernant les affaires courantes de l’ 'initiative et règlement des procédures de recouvrement des dettes clients en concertation avec le service recouvrement de [4]';

— le détail des résultats des sociétés [4] en 2018 et 2019, duquel il ressort que le chiffre d’affaires de la société exploitée par le salarié est passé de 1.797.11 euros à 2.402.842 euros, avec un résultat négatif de -415.785 euros en 2018 et de -275.043 euros en 2019.

19. La cour retient, comme le salarié, qu’il n’est pas établi qu’il existe une procédure de validation et de contrôle de la solvabilité des nouveaux clients, imposant au directeur d’exploitation de consulter le Crédit Manager avant tout engagement avec un nouveau client, et dont le salarié aurait été informé. Il s’en suit qu’il ne peut être valablement retenu un quelconque grief à l’égard du salarié de ce chef.

En outre, il ressort des obligations contractuelles du salarié qu’il est responsable du recouvrement des dettes des clients et qu’il doit agir en concertation avec le service recouvrement du groupe [4]. Or, il n’est pas discuté qu’au jour du licenciement, le salarié n’avait pris aucune mesure pour recouvrer la dette de la société [7] dont le premier chèque impayé datait de janvier 2018, ni n’avait consulté le Credit manager en ce sens. De même, si le salarié produit un échéancier de la dette de la société [8] prévoyant neuf échéances, la première devant intervenir le 15 mai 2020 et la dernière le 15 décembre suivant, ainsi qu’une attestation de la cliente en date du 12 janvier 2021, selon laquelle elle l’informe 'du paiement intégral des factures dues à la SAS [1] à [11], suivant l’échéancier accordé’ et le remercie 'pour (sa) confiance et le délai accordé', il n’en demeure pas moins, qu’au jour du licenciement, la première échéance exigible au 15 mai 2020 n’avait pas été payée et le salarié n’avait pas non plus sollicité les services du Credit Manager. La cour en déduit que l’absence de concertation avec le service de recouvrement par le salarié contrevient aux obligations contractuelles de celui-ci. Mais à défaut de justifier d’un quelconque préjudice pour la société, la dette la plus important ayant été finalement intégralement réglée, aucune faute rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle ne saurait être retenue.

Sur le défaut de gestion

20. L’employeur reprend les termes de la lettre de licenciement pour reprocher au salarié un défaut de gestion dès lors que son établissement totalise une perte de 280.000 euros en 2020, qui s’ajoute à celle d’un montant de 415.000 euros l’année précédente et que la masse salariale de celui-ci soit deux fois plus importante que celle de l’établissement de Bretagne ayant un chiffre d’affaires identique au sien et qui a terminé l’exercice 2019 à l’équilibre. Il conclut à une insuffisance professionnelle du salarié.

Dans ses conclusions, l’employeur ajoute que le salarié a pourtant été accompagné durant près de 12 mois avant de prendre son poste de directeur d’exploitation, par M. [D], puis avec l’intervention de M. [L], dont les termes des attestations sont repris au paragraphe 16 du présent arrêt.Au soutien de ce grief, il produit :

— le contrat de travail signé entre le salarié et la SAS [2] le 28 octobre 2016, portant mention, en annexe, du contexte de son recrutement en ces termes notamment : 'Sur le modèle économique des ses filiales [14], [12], [15], [T] [F] entend développer son activité en région PACA en créant [16] début de l’année 2017. (…) Cette société sera sous une forme juridique SAS, calquée sur le modèle de [Localité 4]/[Localité 5]. Son objectif à 3 ans est d’embaucher une équipe de 8/10 collaborateurs et réaliser un CA 4 M € HT.'

— un tableau récapitulant les résultats des différentes sociétés du groupe [4] duquel il ressort un chiffre d’affaires inférieur à l’objectif fixé à 4 millions d’euros, des pertes financières durant les années 2018 et 2019 et des dépenses injustifiées au regard des dépenses engagées par les autres sociétés du groupe, avec notamment, les chiffres suivants :

2019

[17]

[15]

[12]

[14]

Chiffre d’affaires

2.402.842

1.782.030

4.264.731

7.70480

résultats

-275.043

-32.307

146.880

384.443

masse salariale

235.199

100.290,31

182.980,12

385.836,41

Fourniture de bureau

10.319,41

3.256,31

6.405,81

12.004,99

Réception

22.658,04

1.951,03

4.211,13

13.598,80

— l’attestation de M. [W], directeur d’exploitation de la société [1], embauché en remplacement du salarié licencié selon lequel : '(…) Les commandes portes-bois ont été passées par M. [X] et les huisseries métalliques et bois par moi-même. Les quantités commandées en porte bois étaient excessives par rapport à la place disponible dans le dépôt. Ce qui a occasionné un encombrement de quasiment toutes les allées du dépôt, rendant impossible le travail dans de bonnes conditions des magasiniers.'

21. La cour retient que l’employeur ne peut valablement reprocher une insuffisance de résultat au salarié sans établir l’existence de prévisions contractuelles auxquelles le salarié n’aurait pas su se conformer pour exercer les fonctions qui lui étaient confiées et la fixation d’objectifs clairement définis. En l’espèce, l’objectif d’un chiffre d’affaires de 4 millions d’euros à trois ans, mentionné dans un document annexé au contrat de travail signé le 2 novembre 2016, sans être repris dans le cadre du contrat de travail litigieux en date du 18 octobre 2017 après transfert du salarié, et sans qu’il soit justifié d’un quelconque échange entre l’employeur et le salarié sur les résultats pourtant négatifs de l’exercice 2018 et de l’exercice 2019, ne permet pas de vérifier que l’objectif a été clairement défini, ni qu’il revêt un caractère raisonnable au regard des moyens mis à disposition du salarié pour l’atteindre. En outre, c’est en vain que la société argue de la formation du salarié pendant une année auprès de M. [D], directeur d’exploitation de la société [12], entre 2016 et 2017, alors même qu’il ressort du courrier adressé par l’employeur au salarié le 27 juin 2016 pour lui confirmer qu’il rejoindrait sa société en qualité de directeur, que pendant le temps nécessaire à la création de [16], il devait 'exercer (sa) fonction à [Localité 5] 69 au siège de [12] le temps de la création du futur [16]', de sorte qu’il n’a jamais été envisagé une quelconque formation du salarié sur son poste de directeur d’exploitation avant qu’il soit engagé selon contrat du 18 octobre 2017. Enfin, si la société dont le salarié est chargé de l’exploitation a un chiffre d’affaires identique à la société [15], il n’est pas établi que ses résultats négatifs en 2018 et 2019 soient imputables à un défaut de gestion du salarié plutôt qu’à la difficulté inhérente au lancement de l’activité de la nouvelle société créée en 2017, et dont la situation n’est pas comparable à celle de la société [15] qui poursuit son activité depuis 2014. En conséquence, il n’est pas établi que l’insuffisance de résultats reprochée par l’employeur soit imputable à l’insuffisance professionnelle du salarié et le grief ne saurait donc justifier le licenciement.

Sur la souscription d’un abonnement auprès du [9] sans en référer à la hiérarchie et l’achat de vin et d’huile d’olive à titre personnel

22. L’employeur reproche au salarié d’avoir souscrit un abonnement auprès du [9] pour un montant de 7.050 euros hors taxe, sans en référer ni au directeur commercial du groupe, ni à M. [F]. Il explique qu’une telle dépense sans lien avec l’activité de la société aurait dû être validée par la hiérarchie. Il reproche également au salarié d’avoir fait supporter à la société des frais inhérents à des dépenses personnelles consistant dans l’achat de vin et d’huile d’olive. Il considère que le salarié a ainsi manqué à son obligation de probité et que ce comportement a irrémédiablement altéré le lien de confiance et rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle. Au soutien du grief, il produit :

— une facture du [9] en date du 24 juillet 2019 pour 3 cartes prestation argent comprenant chacune une place par match pour 16 matchs du Top 14 et de la coupe d’Europe, pour un montant de 7.050 euros hors taxe,

— un sms du salarié à M. [F], président du groupe, rédigé en ces termes : 'OK merci je vois avec elle! A titre perso j’aurais besoin de 4 cartons de rosé St Louis et Cara + huiles d’olive pour cadeaux Noël! Est-ce que je peux passer une commande et l’enlever à [Localité 6] la semaine prochaine et à quel prix''

— des échanges de mails entre le salarié et l’assistante de direction de la société [10], parmi lesquels ceux du salarié adressés à l’assistante de direction en mettant en copie M. [T] [F], président du groupe :

— à 11h10 le 12 décembre 2019 : ' Suite à ma discussion avec [T], pouvez-vous me donner le tarif 'négociants’ pour commande :

* 3 cartons de 6 bouteilles en Saint- Louis – Seren

* 1 carton de 6 bouteilles en Cara – Libeccio

* 2 bouteilles d’huile en 500 ml'

— à 12h20 le même jour : ' pouvez-vous me faire la facture pour les quantités indiquées’ Je vous envoi le règlement la semaine prochaine. Merci de m’envoyer les 2 bouteilles d’huile d’olives au dépôt de [11] et j’irai chercher les 4 cartons de rosé directement à [Localité 6] si possible demain après-midi ou la semaine prochaine si trop court pour prévenir le régisseur.'

— les factures établies par la SAS [18] et la SAS [19] en date du 12 décembre 2019 au nom de [V] [X], et les deux mêmes factures auxquelles sont ajoutés le tampon de la société [1] et la mention manuscrite 'cadeaux clients';

23. La cour retient que, contrairement à ce qui est indiqué par les premiers juges, il ne ressort d’aucune disposition du contrat de travail, que le salarié avait le pouvoir d’engager des dépenses de l’entreprise sans lien avec l’activité de celle-ci, dès lorsqu’elles étaient d’un montant inférieur à 15.000 euros, de sorte que l’achat de trois abonnements au [9] sans autorisation préalable de la hiérarchie, outrepasse les pouvoirs du salarié. Néanmoins, alors que le salarié produit dans un tableau récapitulatif des matchs de rugby programmés le nom des deux clients qu’il accompagnait à chacun d’eux, l’employeur, qui a la charge de la preuve, ne démontre pas que les clients identifiés n’ont pas effectivement profité de cette invitation. La cour en déduit que l’achat ayant profité à la clientèle de la société, l’action du salarié ne revêt pas le caractère d’une faute grave.

En outre, dès lors que les factures d’achats de vin et d’huile d’olive établies au nom personnel du salarié, conformément à ce qui avait été sollicité par sms auprès de M. [T] [F], président du groupe, ont été rectifiées pour y apposer le nom de la société afin de lui en faire supporter le coût, il importe peu qu’une partie des bouteilles aient été distribuées à des clients de la société alors que celle-ci avait renoncé à toute dotation de cadeaux clients, le comportement du salarié est déloyal et constitue un comportement fautif, sans pour autant constituer, eu égard à la destination non contestée des achats à la clientèle de la société, une faute grave.

Il résulte de l’analyse de l’ensemble des griefs qu’ils sont, soit totalement injustifiés, soit sans aucun caractère de gravité et ne portant pas grief à la société employeuse, de sorte que, même cumulés, les griefs ne justifient pas la mesure de licenciement. La cour, comme les premiers juges considère donc que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité légale de licenciement

24. Les articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dans leur version issue de l’ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l’espèce, prévoient, pour les salariés de 8 mois d’ancienneté ininterrompus, une indemnité de licenciement égale à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté, pour les années jusqu’à 10 ans, et 1/3 de mois de salaire pour les années à partir de 10 ans.

Compte tenu du transfert du salarié avec reprise d’ancienneté à compter du 2 novembre 2016, le salarié compte, au jour du licenciement, une ancienneté de 3 ans et 6 mois. En outre, au regard des douze derniers bulletins de salaires faisant mention d’un salaire de 5.588 euros de mai 2019 à janvier 2020, puis de 5.655,06 euros de février 2020 à avril 2020, ainsi que d’une prime mensuelle de 500 euros, la rémunération mensuelle brute servant de base de calcul à l’indemnité de licenciement doit être fixée à 6.104,76 euros.

Il s’en suit que la somme réclamée par le salarié à hauteur de 5.375 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement, calculée sur une base de 6.000 euros, est justifiée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer cette somme au salarié.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

25. Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté entre 3 et 4 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité correspondant à un mois de salaire brut. (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, du montant de la rémunération versée au salarié, de son ancienneté (3 ans et 6 mois), de son âge (51 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, étant précisé que le salarié ne justifie pas de sa situation depuis le licenciement, il convient de lui allouer la somme de 6.104,76 euros, correspondant à un mois de salaire, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accordé la somme de 24.000 euros nets en se basant, à tort, sur le barème propre aux entreprises de plus de onze salariés.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférents

26. En application des articles L1234-1 3° et L1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

Le salarié comptant une ancienneté de 3 ans et 6 mois, il a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant aux salaires et avantages qu’il aurait perçus sur deux mois. L’employeur sera donc condamné à payer au salarié la somme de 12.209,52 euros (6.104,76 € x 2), à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 122,09 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accordé les montants respectifs de 18.000 euros et 1.800 euros, calculés, à tort, sur la base de trois mois de salaire.

Sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement

27. Le salarié sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 6.000 euros, correspondant à un mois de salaire au motif de l’irrégularité de la procédure de licenciement. Il explique qu’il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement au bureau de l’entreprise [3], soit au [Adresse 1], dans le département des [Localité 7],et que les adresses figurant sur la lettre de convocation pour lui permettre de se faire assister par un conseiller extérieur à l’entreprise sont situées dans le Département du Var, de sorte qu’il ne lui a pas été donné accès à la liste des conseillers compétents dans le département dans lequel devait avoir lieu l’entretien.

28. Mais il résulte de l’article L. 1235-2 du code du travail que l’indemnité à laquelle le salarié peut prétendre en cas d’irrégularités commises au cours de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

29. Le salarié sollicite le paiement de la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire. Il fait valoir qu’il a été sommé de quitter immédiatement son lieu de travail le 2 juin 2020, tous les accès informatiques et messagerie ayant été coupés instantanément, qu’il a du faire face à l’incompréhension de ses équipes et que les griefs reprochés mettant en cause sa probité étaient particulièrement vexatoires.

30. Cependant, la cour, comme les premiers juges, retient que les conditions du licenciement ne revêtent aucun caractère spécifiquement vexatoire, de sorte que le salarié doit être débouté de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des droits du salarié eu égard à la communication de ses données personnelles

31. Le salarié sollicite le paiement de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant du non respect de son droit à la communication de ses données personnelles par l’employeur. Il considère que l’absence de réponse de l’employeur à sa demande de copie de l’ensemble des données personnelles le concernant, avant mise en demeure et plainte auprès de la CNIL, démontre que l’employeur ne s’est pas conformé au traitement sécurisé de ses données personnelles exigé par le règlement général sur la protection des données (RGPD). Il explique que ses données personnelles ont encore été utilisées plusieurs mois après son licenciement puisqu’il a été appelé par le serveur associé au système d’alarme de la société employeuse et que la société produit en pièce 41, un de ses courriels datant de 2019 et dont le destinataire n’est pas la personne qui l’a transmis, en cours de procédure, au directeur de la société employeuse.

Au soutien de sa prétention, le salarié produit :

— un courrier du 20 juin 2020 par lequel il sollicite une copie de l’ensemble des données personnelles le concernant et se rapportant à son recrutement, son historique de carrière, ses évaluations professionnelles et comptes-rendus éventuels d’entretiens, ses démarches de formation, son dossier disciplinaire et ses mails ;

— la réponse de la société par courrier du 21 juillet 2020, avec en pièce jointe la liste des données personnelles concernant le salarié et faisant l’objet d’un traitement, ainsi que leur finalité ;

— un courrier du 27 juillet 2020 dans lequel le salarié met son employeur en demeure de lui délivrer copie des données le concernant ;

— un accusé de réception par la CNIL d’un dépôt de plainte par le salarié le 26 août 2020 ;

— la réponse de l’employeur par courrier du 2 décembre 2020 comprenant un tableau relatif aux données personnelles et auquel est jointe la copie des documents afférents, le responsable du personnel indiquant que l’intégralité des courriels du salarié ne sont pas concernés par le droit d’accès au titre de l’article 15 du RGPD, de sorte qu’il invite le salarié à préciser les fichiers personnels de sa messagerie professionnelle dont il souhaite obtenir copie.

32. La cour constate, avec l’employeur, que celui-ci a fait droit aux demandes du salarié en lui listant l’ensemble des données personnelles le concernant en la possession de la société, et en lui communiquant lesdites données personnelles par courrier du 2 décembre 2020, d’une part, et que le salarié ne justifie ni de l’existence, ni de l’étendue du préjudice susceptible de fonder sa demande indemnitaire, d’autre part. Il s’en suit que le salarié doit être débouté de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les mesures accessoires

33. Il convient d’ordonner la remise par l’employeur des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

34. L’employeur, succombant à l’instance, sera condamné au paiement des éventuels dépens de l’appel, en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

35. En application de l’article 700 du même code, l’employeur sera également condamné à payer au salarié la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera débouté de sa demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a :

— débouté M. [X] de sa demande en rappels d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

— condamné l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 24.000 euros nets à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 18.000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 180 euros à titre de congés payés afférents,

Statuant à nouveau,

Condamne l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 9.698,48 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2017, 2018, 2019 et 2020,

Condamne l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 969,85 euros à titre de congés payés afférents,

Condamne l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 6.104,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 12.209,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 122,09 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents,

Y ajoutant,

Condamne M. [X] à rembourser à l’EURL [1] la somme de 6.674,93 euros bruts au titre des jours de réduction du temps de travail qui lui ont été accordés à compter du mois de décembre 2017, en contrepartie de la convention de forfait jour,

Ordonne la remise par l’EURL [1] à M. [X] des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte,

Condamne l’EURL [1] à payer à M. [X] la somme de 4.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Déboute l’EURL [1] de sa demande en frais irrépétibles,

Condamne l’EURL [1] au paiement des dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT