ARRET

N°

S.A.S. TECHNI-DESOSS

C/

X

copie exécutoire

le 07 avril 2022

à

M^e Laurent,

M^e Wacquet

CB/MR

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 07 AVRIL 2022

*************************************************************

N° RG 21/01781 – N° Portalis DBV4-V-B7F-IBWI

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ABBEVILLE DU 09 MARS 2021 (référence dossier N° RG F19/00060)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. TECHNI-DESOSS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[…]

49480 VERRIERES-EN-ANJOU

Représentée par M^e Pascal PERDU, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

concluant et plaidant par M^e Pascal LAURENT de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS, substitué par M^e Claire LEVRON de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS

ET :
INTIME

Monsieur E X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Christophe WACQUET de la SELARL WACQUET ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AMIENS substitué par M^e François DORY, avocat au barreau D’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 10 février 2022, devant Madame G H, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

- Madame G H en son rapport,

- Maître Levron en ses conclusions et plaidoirie.

Madame G H indique que l’arrêt sera prononcé le 07 avril 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame G H en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me G H, présidente de chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, conseillère,

M^me Marie VANHAECKE-NORET, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 07 avril 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me G H, Présidente de Chambre et M^me Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :
• M. E X a été embauché à compter du 2 mars 2015 en contrat à durée indéterminée par la société Techni-Desoss, en qualité de technicien-boucher.

Au dernier état des relations contractuelles, le salarié occupait le poste de responsable de chantier.

Trouve à s’appliquer la convention collective nationale des entreprises de l’industrie et des commerces de gros des viandes.

Au jour de la rupture, la société employait plus de onze salariés.

Un avertissement lui a été notifié le 18 juin 2018 pour des faits relatifs au non-respect de consignes de sécurité et à un problème de comportement.

Par courrier en date du 9 novembre 2018, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 21 novembre suivant.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 4 décembre 2018, M. X a été licencié pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement en date du 21 novembre 2018 auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous nous voyons dans l’obligation de vous signifier votre licenciement pour les motifs suivants :

Le 08 novembre 2018 sur le chantier de Bigard à Formerie, vous avez tenu des propos totalement irrespectueux et insultants envers votre tuteur chargé de vous accompagner dans la mise en 'uvre de vos missions de Responsable de Chantier, Monsieur I J, et envers votre Responsable d’Exploitation, Monsieur L-M Y.

Un tel comportement est strictement anormal et totalement inacceptable. Vous n’ êtes pas sans savoir que le bon fonctionnement d’un chantier est fortement dépendant du respect d’autrui, et que de tels faits créent un climat de tension sur le chantier, que nous ne pouvons pas accepter.

De plus, ce type de comportement porte un préjudice certain à l’image de marque et au service que no r li nt est en droit d’attendre de notre société.

En ce sens, nous vous rappelons les termes de l’Article 14 du Règlement Intérieur en vigueur dans notre société qui stipule que: « le personnel est tenu d’observer dans ses rapports à l’intérieur de l’entreprise ou sur les sites de production situés à l’extérieur de l’entreprise, les règles de politesse, de moralité et de convenance, et d’adopter dans l’exercice de ses fonctions, une tenue, un comportement et des attitudes qui respectent la liberté, la dignité de chacun mais aussi l’image de marque de l’entreprise. II est interdit en particulier de se livrer à des manifestations pouvant troubler l’ordre ».

Par ailleurs, nous vous rappelons que vous avez déjà fait l’objet d’observations écrites pour un problème de comportement nous amenant à vous notifier un avertissement par courrier recommandé accusé de réception le 18 juin 2018.

Nous vous rappelons également qu’en votre qualité de Responsable de Chantier, vous êtes tenu d’adopter un comportement exemplaire vis-à-vis de votre équipe. Ces faits relèvent donc d’un manquement à vos fonctions.

Dans ce contexte, nous avons souhaité vous convoquer, par lettre remise en main propre contre signature de décharge le 09 novembre 2018, à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement en date du 16 novembre 2018. Or, vous avez refusé de signer la convocation et avez froissé le document devant Monsieur I Z.

Ainsi, nous vous avons transmis une nouvelle convocation, par courrier recommandé en date du 09 novembre 2018, à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement en date du 21 novembre 2018.Ce courrier nous a été retourné avec la mention « pli refusé par le destinataire. »

Votre attitude à l’égard de cette convocation témoigne que vous n’aviez nullement l’attention de justifier votre comportement du 08 novembre 2018 lors d’un entretien.

Pour l’ensemble des faits relatés précédemment, nous nous voyons dans l’obligation de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis d’une durée de 2 mois conformément aux dispositions conventionnelles débutera à la date de première présentation de ce courrier. A l’issue de votre préavis, votre contrat prendra fin et vous sortirez de nos effectifs. Nous vous rappelons que durant votre préavis, vous restez tenu de toutes vos obligations contractuelles.

Par ailleurs, nous vous rappelons également qu’à l’issue de votre contrat, vous restez tenu à une obligation de discrétion et de confidentialité conformément à l’article 13 de votre contrat de travail.

Nous vous informons que nous levons votre clause de non concurrence dès la cessation effective de votre contrat de travail.'

M. X a saisi conseil de prud’hommes d’Abbeville, qui par jugement du 9 mars 2021 a :

- dit et jugé que le licenciement de M. X ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la SAS Techni-Desoss à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

' 2000 euros net à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive et vexatoire,

' 9 086 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 30 euros net à titre de remboursement du prélèvement à tort,

' 5 933,37 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

' 1 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- dit que les rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire, calculées sur la moyenne des trois derniers mois de salaire étaient de droit exécutoires en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevant à la somme mensuelle brute de 2 271,65 euros ,

- ordonné la remise par la SAS Techni-Desoss à M. X des bulletins de salaire rectifiés du solde de tout compte et de l’attestation destinée à Pôle Emploi,

- débouté M. X du surplus de ses demandes,

- débouté la SAS Techni-Desoss de sa demande reconventionnelle,

- condamné la SAS Techni-Desoss aux dépens.
Ce jugement a été notifié le 17 mars 2021 à la société Techni-Desoss qui en a relevé appel le 6 avril 2021.

M. X a constitué avocat le 19 avril 2021.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 8 novembre 2021, la société Techni-Desoss prie la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel, fins et conclusions,

- débouter M. X de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Abbeville du 09 mars 2021 en ce qu’il a :

- dit et jugé que le licenciement de M. X ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse

- condamné la SAS Techni-Desoss à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

' 2000 euros net à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive et vexatoire,

' 9 086 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 30 euros net à titre de remboursement du prélèvement à tort,

' 5 933,37 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires

' 1 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- dit que les rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire, calculées sur la moyenne des trois derniers mois de salaire étaient de droit exécutoires en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevant à la somme mensuelle brute de 2 271,65 euros ,

- ordonné la remise par la SAS Techni-Desoss à M. X des bulletins de salaire rectifiés,du solde de tout compte et de l’attestation destinée à Pôle Emploi,

- débouté la SAS Techni-Desoss de sa demande reconventionnelle,

- condamné la SAS Techni-Desoss aux dépens,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

- dire et juger irrecevable et en tout cas mal fondé M. X en ses prétentions et l’en débouter,

- dire et juger qu’il n’existe à l’égard de M. X aucune sanction abusive sur l’avertissement notifié le 18 juin 2018,

- le débouter de ses demandes de condamnation de 2 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour ces motifs,

- débouter M. X de sa demande de condamnation de la société à lui verser 27 852,60 euros à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouter M. X de sa demande de condamnation de la société à lui restituer la somme de 30 euros prélevé à tort sur le solde de tout compte,

- débouter M. X de sa demande de condamnation de la société à lui verser 5 933,37 euros à titre de rappels des heures supplémentaires,

- débouter M. X de sa demande de condamnation de la société en première instance, à lui verser 2 500,00 euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. X de sa demande de condamnation de la société à lui verser 5 000,00 euros au titre de la violation du droit au congés payés et repos,

A titre subsidiaire, et reconventionnellement,

- juger que les sommes réglées à M. X à l’occasion du versement de la prime de production au titre des heures supplémentaires, pour un montant de 4 806,69 euros, ont été versées à tort,

- condamner M. X à la répétition, au profit de la société Techni Dessos de la somme de 4806,69 euros,

- ordonner la compensation entre les créances,

En tout état de cause :

- condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. X aux entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 23 septembre 2021, M. X prie la cour de :

- déclarer ses demandes recevables et bien fondées,

- prononcer l’annulation de la sanction,

- condamner la SAS Techni-Desoss au paiement de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive et vexatoire en réparation du préjudice moral du salarié,

- dire et juger son licenciement pour cause réelle et sérieuse dénué de cause réelle et sérieuse,

- condamner l’employeur au paiement de la somme 27 852,60 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- constater que l’employeur ne justifie pas avoir sollicité l’avis du salarié sur l’option paiement des heures ou repos compensateur, tel que prévu par l’accord sur l’aménagement du temps de travail,

- constater que l’employeur reconnait que les heures supplémentaires étaient payées sous forme de prime dite de production mode de paiement totalement illicite, hormis la majoration allouée en repos compensateur,

- constater que contractuellement, la prime de production n’a pas cet objet qui serait au demeurant illégal,
- dire et juger que le paiement d’heures supplémentaires sous forme de prime est illégal, et constater que du fait du caractère indifférencié des éléments composant cette prime sur le bulletin de paie, le salarié était dans l’incapacité de vérifier le paiement effectif de ses heures,

- condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes au titre des heures supplémentaires au vu du décompte de l’employeur :

2016 : 1773,66 euros et congés payés afférents: 177,36 euros

2017 : 1854,98 euros et congés payés afférents : 185,49 euros

2018 : 2 874,65 euros et congés payés afférents : 287,46 euros

soit 7 153,36 euros dont à déduire au titre des repos compensateurs pris et mentionnés sur les bulletins de paie : – 1220,03 euros, soit un solde restant dû de 5 933,37 euros,

- dire et juger que le fait de payer sous forme de primes les heures supplémentaires, sans mention de leur nombre et de leur nature et de leur montant sur le bulletin de paie constitue un travail dissimulé et condamner l’employeur au paiement de la somme de 16 711,56 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre,

- dire et juger que le caractère intentionnel est démontré par la mise en 'uvre d’un système délibérément opaque pour le salarié et prolongé dans sa durée, sans information sur la ventilation de la prime de production qui a divers objets, avec détournement explicite de l’objet défini de cette prime, sans mention des heures sur le bulletin de paie, dans une entreprise faisant partie d’un groupe de 1200 salariés et nécessairement dotée d’un service de gestion des ressources humaines,

- dire et juger que le salarié n’a pu prendre l’intégralité de ses repos compensateur du fait de l’employeur, notamment au regard du déficit d’information et de la surcharge de travail démontrée par l’absence d’une large partie de congés payés, de l’importance des repos compensateurs non pris et annulés et de nombreuses heures supplémentaires,

- condamner la société Techni-Desoss au paiement de la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos compensateur et repos de complément, ainsi que pour non-respect des heures supplémentaires,

- débouter l’employeur de sa demande de compensation entre les primes versées et les heures dues et de toute plus ample demande,

- constater que l’employeur n’a pas mis en mesure le salarié de prendre régulièrement l’intégralité de ses congés payés, ce qui constitue une violation de son droit aux congés et au repos, et une violation de l’obligation de sécurité, qui le fonde à solliciter une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause,

- condamner la SAS Techni-Desoss à lui régler la somme de 3500 euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

A titre liminaire, au regard du dispositif des écritures de M. X, la cour rappelle que les demandes visant à « constater » ne constituent pas des demandes au sens du code de procédure civile de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer de ces chefs.
Sur l’avertissement

Poursuivant l’infirmation du jugement, l’employeur fait valoir en premier lieu que le salarié a été convoqué le 22 mars 2018 pour un entretien fixé le 4 avril 2018, soit moins de deux mois après la connaissance des faits fautifs, précisant que l’entretien a finalement eu lieu le 24 mai suivant en raison de l’impossibilité du salarié de se présenter à la date fixée initialement, de sorte qu’il convient de fixer à la date du 24 mai 2018 le point de départ du délai d’un mois de notification de la sanction prévu par l’article L. 1332-2 du code du travail.

Il soutient en second lieu que trois mois après son évolution professionnelle en tant que responsable de chantier, M. X a utilisé des gants de maille et anti-coupure en utilisant une scie à ruban, pratique pouvant se révéler être plus dangereuse que de ne pas en porter et contraire aux consignes de sécurité de la société interdisant de porter des gants lors de l’utilisation de la scie à ruban. L’employeur rappelle encore que quatre mois avant l’incident M. X avait suivi une formation sur l’utilisation de la scie à ruban électrique, qu’il s’est mis en danger en ne respectant pas les instructions et qu’il a persisté dans sa faute en affirmant au client de la société Tecnhi-Dessos que cette pratique était validée par la responsable QHSE, portant ainsi le discrédit sur la société. Enfin l’employeur prétend que le salarié ne justifie en toute hypothèse d’aucun préjudice réel et certain résultant de la notification de l’avertissement.

S’opposant à ces moyens et à cet argumentation, M. X fait valoir que l’employeur ne justifie pas de sa convocation pour un entretien prévu le 4 avril 2018, ni pour le 24 mai 2018 et que la sanction a été prononcée le 18 juin 2018 soit plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable, soulignant que le délai d’un mois n’est pas modifié si le report de l’entretien préalable résulte de la décision de l’employeur et non d’une demande du salarié. Il soutient que les faits sont en outre prescrits par application de l’article L. 1332-4 du code du travail dès lors que le délai de deux mois court à compter du 22 mars 2018 date de convocation initiale à l’entretien préalable et qu’il avait donc expiré au jour du prononcé de la sanction. Sur le fond, M. X estime que les faits reprochés sont inopérants aux motifs que le plateau de la scie à ruban avait été récemment modifié sans que de nouvelles instructions soient données, que le nouveau plateau était pourvu d’une protection ôtant le danger de contact avec la lame, que l’employeur ne justifie pas lui avoir notifié des consignes personnellement et qu’au contraire il existait dans l’entreprise des consignes contradictoires.

Sur ce,

Selon l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

En l’espèce, il est constant que les faits visés par l’avertissement litigieux notifié le 18 juin 2018 ont eu lieu le 6 mars 2018. Si le salarié soulève qu’il n’est pas justifié de sa convocation à un entretien préalable par courrier du 22 mars 2018, l’employeur verse aux débats un premier courrier de convocation à un entretien préalable à une éventuelle sanction daté du 22 mars 2018 dont le salarié ne conteste pas utilement la véracité.

Il en résulte qu’au jour de l’engagement de la procédure le 22 mars 2018, le délai de prescription de deux mois n’avait pas expiré puisque l’employeur a eu connaissance des faits le jour de leur survenance à savoir le 6 mars précédent. Toutefois, l’employeur affirme lui-même que du fait d’une impossibilité liée à l’organisation du chantier où était affecté M. X, la procédure a été suspendue puis reprise aux termes d’un nouveau courrier de convocation à un entretien préalable le fixant nouvellement au 24 mai 2018 et qui s’est effectivement tenu.

Il convient alors de retenir que la première convocation en date du 22 mars 2018 a interrompu le délai de prescription de deux mois pour l’engagement des poursuites et a également fait courir un nouveau délai de deux mois au cours duquel la procédure devait être reprise. A cet égard, s’il n’est pas contesté par les parties que l’entretien préalable s’est effectivement déroulé le 24 mai 2018, l’employeur qui invoque avoir convoqué de nouveau le salarié par courrier pour l’organisation de cet entretien ne verse pas aux débats de courrier de convocation. Il ne date pas davantage le jour de notification de ce courrier, ce qui ne permet pas à la cour en l’état des éléments produits d’estimer que la reprise de l’engagement de la procédure disciplinaire a bien eu lieu dans le délai de 2 mois ayant couru à compter du 22 mars 2018.

La seule date certaine renseignée par l’employeur est la date de tenue effective de l’entretien préalable le 24 mai 2018, soit plus de deux mois après le 22 mars 2018, date ayant fait courir un nouveau délai de deux mois visé par l’article L. 1332-4 du code du travail.

Par conséquent, les faits objet de l’avertissement étant prescrits, ce dernier est nul.

La cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a annulé l’avertissement du 18 juin 2018 mais l’infirme en son quantum, le salarié n’établissant pas un préjudice à hauteur de la somme allouée.

Il sera alloué à M. X la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la nullité de l’avertissement.

Sur les heures supplémentaires et les demandes subséquentes

Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents

M. X soutient avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées au cours des années et dans les proportions suivantes:

2016 : 1773,66 euros et congés payés afférents 177,36 euros

2017 : 1854,98 euros et congés payés afférents 185,49 euros

2018 : 2 874,65 euros et congés payés afférents 287,46 euros

soit au total 7 153,36 euros dont à déduire au titre des repos compensateurs pris et mentionnés sur les bulletins de paie : – 1220,03 euros, soit un solde restant dû de 5 933,37 euros.

Au soutien de sa demande, M. X fait valoir qu’il n’était pas soumis à une convention de forfait mais à la règle de l’annualisation régissant son contrat de travail, que sa rémunération était composée d’un salaire fixe sur la base de 151,67 euros et d’un variable dit prime de tonnage ou de production, lesquelles primes rémunèrent selon son contrat de travail et l’employeur les heures positives définies comme les heures supplémentaires en fin d’annualisation, de sorte qu’elle est illégale comme contraire à l’ordre public car elle englobe forfaitairement les indemnités de déplacement et de congés payés, les heures supplémentaires alors même qu’elle n’a pas cet objet. Il fait valoir qu’étant illégal de rémunérer les heures supplémentaires sous forme de prime et que le système mis en place par l’employeur n’étant ni prévu par son contrat de travail, ni par les dispositions conventionnelles, ce dernier doit être condamné à payer les heures supplémentaires réalisées. Enfin il affirme que les heures supplémentaires qu’il a effectuées n’ont pas été compensées par un repos puisque c’est uniquement la majoration de 25% qui a fait l’objet d’une compensation, l’heure elle-même n’ayant pas fait l’objet d’un repos compensateur. Il établit son calcul sur la base des heures effectuées reconnues par l’employeur dans ses écritures.

La société Techni-Desoss soulève en premier lieu la prescription des demandes de paiement d’heures supplémentaires pour les heures accomplies entre janvier 2016 et le 25 juillet 2016, rappelant qu’elle a été convoquée devant le bureau de conciliation le 25 juillet 2019. En second lieu, elle soutient que M. X a été rémunéré de l’ensemble des heures supplémentaires effectuées conformément à l’accord collectif d’entreprise du 25 février 2000 modifié par l’avenant du 13 mai 2005 qui prévoit que les heures supplémentaires doivent être effectuées dans la limite de 100 heures par an et par salarié. Or l’employeur soutient que par application de l’accord d’entreprise précité, le référentiel annuel est au plus égal à 1600 heures sur l’année civile et qu’il prévoit qu’en cas de dépassement de cette durée annuelle, les heures supplémentaires ouvrent droit soit à un repos compensateur de remplacement, soit à leur paiement. Il prétend qu’en l’espèce, M. X, qui a été consulté et a eu le choix, ne s’est jamais opposé à la transformation des heures supplémentaires en repos compensateur de remplacement, que s’il a dépassé le contingent annuel en 2017, cela a été régularisé, que le calcul du contingent s’effectue sans prendre en compte les heures supplémentaires transformées en repos compensateur, qu'in fine le salarié a pris l’ensemble de ses repos compensateurs sauf en 2017 mais en toute connaissance de cause, de sorte qu’il ne peut pas solliciter le paiement d’heures supplémentaires. L’employeur soutient encore que contrairement aux dires du salarié, les heures supplémentaires n’étaient pas payées sous forme de prime de production qui dépend seulement de la production réalisée par le salarié et dont le calcul repose sur des éléments objectifs mais ajoute que « les heures positives du salarié (au-delà de 35 heures) » étaient rémunérées chaque mois « à l’occasion du versement de la prime de production », usage ayant fait l’objet d’un accord entre les partenaires sociaux le 31 mars 2020. Selon lui, toutes les heures supplémentaires ont été payées et les majorations de ses heures ont été converties en repos compensateur de remplacement de sorte qu’aucune somme ne reste due à M. X.

Sur ce,

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il est constant que le contrat de travail du salarié a été rompu le 4 décembre 2018, de sorte que ses demandes peuvent porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de cette date, soit le 4 décembre 2015, et non pas le 25 juillet 2016 comme l’invoque l’employeur tenant compte à tort de la date de saisine de la juridiction prud’homale.

Par conséquent l’ensemble des demandes de rappels de salaire formulées par le salarié à compter du début de l’année 2016 est recevable.

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L. 3121-36 du même code dispose qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande.

La cour rappelle que les heures supplémentaires donnent lieu soit à un paiement majoré du salaire, soit à un repos compensateur de remplacement pour la totalité des heures supplémentaires effectuées et leurs majorations, soit pour partie à un paiement majoré, pour partie à un repos.

Ainsi, le versement de primes ou d’indemnités ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Le montant des primes ainsi versées ne peut être déduit du rappel de salaire pour heures supplémentaires dûes par l’employeur.

En l’occurrence, l’avenant n°3 du 27 septembre 2002 à l’accord collectif d’entreprise d’aménagement et de réduction du temps de travail du 25 février 2000 prévoit notamment en son article 6 que « Les parties signataires conviennent que le paiement ou la conversion en repos compensateur de remplacement sera décidé après consultation avec le salarié concerné et au choix de l’employeur en dernier ressort.

Dans le cas d’un paiement, les heures supplémentaires majorées à 25% seront payées avec le salaire du mois suivant la fin de la période de référence.

Dans le cas d’une conversion de ces heures en repos compensateur de remplacement, ceux-ci devront être pris dans les 12 mois suivant la fin de la période de référence, faute de quoi il y aura forclusion. Les heures supplémentaires converties en repos compensateurs de remplacement ne s’imputeront pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires applicables à l’entreprise. »

Enfin le contrat de travail de M. X prévoit que sa rémunération est composée d’une partie fixe correspondant à un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures et d’une partie variable dite prime de tonnage ou de production.

Au soutien de sa demande, M. X produit notamment l’accord collectif d’entreprise d’aménagement et de réduction du temps de travail du 25 février 2000 et ses avenants, un courrier envoyé par la société Techni-Desoss le 12 mars 2018 relatif à la rémunération « heures positives au 31/12/2017 », ainsi que de nombreux feuillets intitulés « temps de travail annualisé avec RC » mensuels pour les années 2016, 2017 et 2018 qui récapitulent les heures de travail effectués par le salarié en distinguant les heures travaillées, les heures supplémentaires accomplies en deçà de 43 heures et le repos compensateur. Il produit également plusieurs attestations de salariés affirmant dans des termes convergents qu’ils réalisaient un grand nombre d’heures supplémentaires sans pouvoir bénéficier de repos compensateur de remplacement notamment en raison du manque de personnel. Il fournit enfin ses bulletins de paie dont il résulte qu’il percevait, outre un salaire fixe, une prime dite de production.

La cour considère que le salarié présente des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires et qui peuvent être discutés par l’employeur.

Pour ce faire, l’employeur produit notamment les bulletins de paie de M. X, des récapitulatifs du temps de travail annualisé avec repos compensateur par mois travaillé pour les années 2016, 2017 et 2018 dont le contenu est semblable à ceux produits par le salarié, le courrier précité du 12 mars 2018 relatif à la rémunération des heures positives, ainsi qu’un document intitulé « bon de tonnage » pour le mois d’avril 2018 accompagné pour le même mois d’un « listing des éléments de paie ». Enfin, l’employeur verse aux débats un accord de négociation annuelle obligatoire entré en vigueur le 31 mars 2020 et prévoyant en son article 2 des dispositions relatives à la rémunération des heures supplémentaires ainsi qu’un protocole d’accord de négociation annuelle pour l’année 2016 contenant notamment des précisions sur les éléments de détermination de la prime de production.
Il résulte des moyens débattus et des pièces versées par les parties que l’employeur reconnaît que M. X a effectué des heures supplémentaires au cours des années 2016, 2017 et 2018 dont le quantum n’est pas utilement discuté par les parties puisque le salarié affirme par souci de simplification reprendre au titre de ses demandes les heures que l’employeur déclare qu’il a effectuées.

Toutefois, les parties s’opposent sur le mode de rémunération de ces heures, le salarié soutenant que le versement sous forme de prime de tonnage ou de production est contraire à l’ordre public et qu’il n’a pas non plus bénéficié d’un repos compensateur de remplacement dès lors que ce repos correspondait uniquement à la majoration de l’heure supplémentaire, tandis que l’employeur fait valoir que les heures supplémentaires ont été rémunérées à l’occasion du versement de la prime de production et que leur majoration a fait l’objet d’un repos compensateur de remplacement de sorte qu’aucune somme n’est due au salarié.

D’une part, il y a lieu de retenir qu’il n’est pas sérieusement combattu par l’employeur, au seul motif que les heures supplémentaires ont été rémunérées « à l’occasion » du versement de la prime de production, que cette prime a été utilisée par l’employeur pour partie afin de rémunérer des heures supplémentaires effectuées. Ce mode de rémunération ressort sans équivoque du courrier du 12 mars 2018 relatif à la rémunération des heures positives par lequel l’employeur précise à M. X que « ces primes de production ont rémunéré vos heures positives en 2017. Ces heures positives en fin de période d’annualisation sont des heures supplémentaires » et que « toute heure supplémentaire fait l’objet d’une majoration de 25% sous forme de repos compensateur ».

D’autre part, il ressort des termes de ce courrier que la majoration de l’heure supplémentaire n’a pas été payée mais a donné lieu à une récupération sous forme de repos compensateur de remplacement.

Il résulte de ces constatations que l’accomplissement d’heures supplémentaires a donné lieu pour partie à une rémunération au taux normal sous forme de prime de production versée mensuellement et à un repos compensateur de remplacement correspondant à la majoration applicable.

Or, l’employeur ne pouvait valablement rémunérer l’heure supplémentaire par le versement d’une prime de production, mode de rémunération non autorisé. Sur ce point, la cour relève qu’aux termes du contrat de travail de M. X, la prime dite de production ou de tonnage correspondant à la partie variable de sa rémunération n’a aucunement pour objet de rémunérer les heures supplémentaires ou « heures positives » telles que dénommées par l’employeur. En effet, cette prime dépend de critères tels que productivité ou type de produit travaillé et englobe selon le contrat « l’ensemble des primes conventionnelles brutes, qui pourraient être versées à l’intéressé quelles que soient leur périodicité de versement, les indemnités de déplacement et l’indemnité de congés payés ». L’employeur a toutefois inclus le paiement des heures supplémentaires sans majoration dans la prime de production tel que cela ressort du courrier précité. Si l’employeur affirme que par accord postérieur les partenaires sociaux ont entériné cette pratique, il y a lieu de juger que l’accord de négociation annuelle obligatoire entré en vigueur le 31 mars 2020 et prévoyant en son article 2 que « lorsque des heures positives sont réalisées, mécaniquement cela augmente la valorisation de production » et qu’ « une partie de la prime de production rémunère ces heures positives » n’est pas opposable au contrat de travail de M. X qui a quitté l’entreprise antérieurement à sa conclusion.

En outre, il n’est pas possible au regard des éléments versés de distinguer tel que l’allègue l’employeur la proportion des heures supplémentaires réalisées et la part afférente dans prime de production. En effet, il apparaît sur les bulletins de paie une ligne prime de production correspondant à une somme globale sans distinction du nombre d’heures supplémentaires qu’elle est censée rémunérer. Le document intitulé « bon de tonnage » pour le seul mois d’avril 2018 accompagné pour le même mois d’un « listing des éléments de paie » ne le permet pas davantage.

Dès lors, l’employeur n’établit pas avoir rémunéré les heures supplémentaires effectuées par M. X, dont il ne conteste pourtant pas l’existence.

Enfin, il n’est pas utilement contesté par l’employeur que le repos compensateur de remplacement a concerné uniquement la majoration des heures supplémentaires et n’a donc pas eu pour objet de rémunérer chaque heure supplémentaire pour son taux normal.

Or, le salarié déduit bien des sommes qu’il réclame l’équivalent en repos compensateur.

Au total, la cour juge que M. X a réalisé des heures supplémentaires dans les proportions qu’il revendique, qui n’ont pas été rémunérées, et pour lesquelles il y a lieu de condamner l’employeur.

Le jugement entrepris est confirmé en son principe et son quantum.

Sur les sommes versées au titre de la prime de production et la demande subséquente de compensation

En cas de condamnation, l’employeur sollicite le remboursement des sommes perçues par le salarié au titre du paiement des heures supplémentaires versées à l’occasion de la prime de production, prétendant qu’il ne peut percevoir une double rémunération pour ces mêmes heures et qu’il y a lieu de prononcer la compensation entre sa condamnation et la somme de 4806, 69 euros.

Néanmoins, la cour a précédemment retenu qu’au regard des éléments versés l’employeur n’établissait pas la proportion des heures supplémentaires réalisées et la part afférente de la prime de production rémunérant ces heures. En effet, il apparaît sur les bulletins de paie une ligne prime de production correspondant à une somme globale sans distinction du nombre d’heures supplémentaires qu’elle rémunère. Le document intitulé « bon de tonnage » pour le seul mois d’avril 2018 accompagné pour le même mois d’un « listing des éléments de paie » ne le permet pas davantage.

La cour rappelle que le versement de primes ou d’indemnités ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Le montant des primes ainsi versées ne peut être déduit du rappel de salaire pour heures supplémentaires dûes par l’employeur.

Dès lors, il n’y a pas lieu de prononcer le remboursement sollicité ni la compensation.

La demande de la société Techni-Desoss est rejetée.

Sur les dommages et intérêts pour violation du droit au repos compensateur et repos de complément et non-respect des heures supplémentaires

M. X soutient qu’il n’a pu bénéficier en totalité de son repos compensateur ou son repos de complément du fait de son employeur compte tenu de la surcharge de travail, des congés et des absences de salariés. Il précise qu’en 2016, il n’a pris aucun repos compensateur alors qu’il a accompli 173,07 heures de plus que le contingent annuel, qu’en 2017 il n’a pas non plus été en mesure de prendre ses repos compensateurs et qu’il a vu son compte remis à zéro et qu’en 2018, il a pris une partie de ses repos compensateurs sans pouvoir prendre les congés qui lui sont dus. Il ajoute que l’information sur le droit à repos compensateurs a été déficiente car les mentions devant figurer sur les bulletins de paie sont inexistantes et celles figurant dans le compteur individuel sont erronées.

L’employeur ne consacre pas un développement spécifique de ce chef mais fait observer dans ses moyens relatifs aux heures supplémentaires que le salarié était parfaitement informé du nombre de repos compensateurs acquis et des modalités de prise du repos. Il affirme qu’une fiche récapitulative du compteur individuel du temps de travail annualisé avec information sur les repos compensateurs était adressée mensuellement au salarié, qu’une erreur de plume sur le compteur individuel concernant la date limite des repos ne démontre pas l’absence d’information du salarié et qu’en vertu des règles conventionnelles le salarié disposait de 12 mois pour prendre les repos compensateurs acquis au terme de l’année civile précédente

Sur ce,

C’est à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus en matière de temps de travail prévus par le droit de l’Union Européenne ou en droit interne et, de manière générale, du respect des règles de durée du travail lié à la sécurité et à la santé des travailleurs. Il en est donc ainsi de la contrepartie obligatoire en repos. Les dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont dès lors pas applicables.

La cour rappelle, par ailleurs, que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine, qu’en application de l’article L. 3121- 30 du code du travail, les heures effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, que les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale et que les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121- 28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Sont donc prises en compte, pour le calcul de la contrepartie obligatoire en repos, les heures supplémentaires effectivement réalisées et les temps assimilés à du travail effectif, comptabilisés après dépassement du contingent annuel. Les temps de pause ne sont pas des temps de travail effectif même s’ils sont rémunérés sauf disposition conventionnelle contraire.

L’article D. 3121-23 prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

En l’espèce, le salarié ne sollicite pas au dispositif de ses écritures une indemnité correspondant aux droits acquis qu’il n’aurait pas pris mais des dommages et intérêts globaux au titre de la violation du droit au repos compensateur, de la violation du droit au repos de complément et pour non-respect des heures supplémentaires.

La cour constate que les moyens du salarié et de l’employeur procèdent en partie d’une confusion entre les repos compensateurs de remplacement qui constituent la contrepartie des heures supplémentaires, modalité alternative à leur paiement, et le repos compensateur qui constituent la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires.

La cour a déjà fait droit à la demande de M. X relative au rappel d’heures supplémentaires. Dès lors, il ne saurait solliciter des dommages et intérêts pour violation du repos compensateur de complément qui constitue une modalité alternative au paiement des heures supplémentaires.

Enfin, le salarié ne démontre pas un préjudice distinct du seul non-paiement des heures supplémentaires réparé par l’octroi d’un rappel de salaire.

En conséquence, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé M. X soutient que le travail dissimulé relève d’un système organisé dans l’entreprise, que les salariés n’ont pas la possibilité de vérifier les heures et leur paiement sur leurs bulletins de paie, que la prime de production ne concerne en rien les heures supplémentaires et est détournée de sa finalité afin de ne pas régler ces heures et d’éviter les réclamations des salariés.

S’opposant à cette demande, la société Techni-Desoss fait valoir que M. X a été intégralement payé de ses heures supplémentaires à l’occasion du versement de la prime de production sans qu’il ne s’y oppose et que ce mode de paiement résulte d’un usage d’entreprise, de sorte que les éléments matériel et intentionnel du travail dissimulé ne sont pas réunis.

Sur ce,

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l’emploi.

En l’espèce, la cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée contractuellement fixée et n’apparaissant pas aux bulletins de paie, caractérisant l’élément matériel du travail dissimulé.

S’agissant de l’élément intentionnel, il ressort des éléments produits que l’employeur a sciemment opté pour un mode de règlement des heures supplémentaires non autorisé, soit un paiement de l’heure au taux normal par le versement d’une prime de production n’ayant pas cet objet au regard des stipulations contractuelles et conventionnelles et une contrepartie de la majoration pour heure supplémentaire sous forme de repos compensateur de remplacement. La cour rappelle que le versement de primes ou d’indemnités ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Dès lors, il n’y a pas lieu d’analyser si cette pratique a fait l’objet d’un usage dans l’entreprise dès lors qu’un tel procédé est contraire à la loi et ne saurait être avalisé rétroactivement par accord d’entreprise tel que l’allègue l’employeur.

L’employeur a détourné l’objet de la prime de production sans qu’il soit au demeurant possible de déterminer la part consacrée au paiement des heures supplémentaires lors du versement de la prime. La dissimulation intentionnelle des heures supplémentaires est caractérisée.
Il résulte de l’ensemble de ces considérations que le travail dissimulé est caractérisé.

Par conséquent, par infirmation du jugement entrepris, la société Techni-Desoss est condamnée à verser à M. X la somme de 16 711,56 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêt pour violation du droit aux congés

M. X demande à la cour de statuer sur ce chef de demande sur lequel le conseil de prud’hommes a omis de statuer et de lui allouer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit aux congés payés. Il affirme qu’il suffit d’examiner les bulletins de paie pour constater que les indemnités de congés payés sont plus nombreuses que les absences pour congés, que son droit n’a pas été respecté avec une certaine constance au regard de l’indemnité qui lui a été allouée en 2018 et 2019 et des mentions figurant sur les bulletins de paie, rappelant notamment qu’à son départ, il a bénéficié d’une indemnité de congés payés de 5833,47 euros soit 2,6 mois de salaire. Le salarié soutient que l’obligation faite à l’employeur de respecter le droit aux congés relève de son obligation de sécurité, que cette violation a généré une fatigue et a impacté sa vie sociale et familiale.

S’opposant à ces moyens et à cette argumentation, la société Techni-Desoss soutient que lors de son licenciement le salarié a bénéficié d’une indemnité compensatrice de congés payés de 4684,48 euros, qu’elle l’a mis en mesure de prendre ses congés, qu’il a bien bénéficié comme prévu à son contrat de travail de 10 jours de congés payés sur la période du 1er juillet au 31 août pour les années 2016, 2017 et 2018 et que pour le surplus des congés payés, il n’en a pas été privé puisqu’elle les a reportés d’une année sur l’autre.

Sur ce,

Selon l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé annuel payé égal à deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

Le droit au repos a valeur constitutionnelle et il appartient à l’employeur d’établir la preuve que le salarié a bien bénéficié de son congé, ou du moins qu’il a pris les mesures nécessaires pour que le salarié en bénéficie effectivement.

Or en l’espèce l’employeur ne rapporte pas cette preuve à défaut de fournir des documents justifiant qu’il a tout mis en 'uvre pour permettre au salarié de pouvoir poser ses congés et ainsi bénéficié du repos à valeur constitutionnelle.

Faute pour lui de rapporter cette preuve sa responsabilité est engagée.

Le préjudice pour le salarié est constitué par l’impossibilité de prendre ses congés entrainant le déséquilibre entre la vie familiale et la vie professionnelle et un risque pour sa santé ; il justifie l’allocation de la somme de 1500 euros en réparation.

Sur la légitimité du licenciement

La société Techni-Desoss soutient que le licenciement est justifié par des propos irrespectueux et insultants tenus par M. X le 8 novembre 2018 envers M. Y et M. Z, dont témoignent M. Z et M. A présents au moment des faits. L’employeur souligne que si les propos précis ne sont pas énoncés dans la lettre de licenciement, ces derniers les rapportent et précisent que M. X a employé les expressions suivantes « l’autre bâtard de Y qui sert à rien », « le suce bite à l’autre bâtard de Y », « l’autre bon à rien qui sert à rien ». Il souligne enfin que la sanction n’était pas disproportionnée eu égard à la qualité de responsable de chantier de M. X et de la gravité de son comportement. M. X souligne en premier lieu que les faits reprochés s’apparentent à des motifs disciplinaires de sorte que les règles applicables à la procédure disciplinaire auraient dû être observées par l’employeur qui doit en outre apporter la preuve d’une faute. Il invoque en second lieu que le motif véritable de son congédiement est son refus d’accepter une convention de forfait jour incluant les heures supplémentaires pour un salaire qui n’aurait pas été supérieur au précédent. Enfin M. X conteste la matérialité des faits en affirmant que les propos litigieux n’ont pas été tenus à l’égard des personnes visées, que les propos ne sont pas rapportés dans la lettre de licenciement, que les témoins font état de propos rapportés et n’ont manifestement pas entendus les mêmes paroles, qu’en réalité au regard du bruit du chantier et du port d’un dispositif de réducteur de bruit obligatoire il apparaît peu probable qu’une personne ait pu entendre des paroles prononcées sans hausser fortement la voix, d’autant qu’il souffrait ce jour-là d’une extinction de voix ce dont témoignent des salariés présents.

Sur la cause véritable du licenciement

Selon l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause doit être réelle, ce qui implique notamment que la cause doit être exacte, c’est à dire que le grief allégué doit être la véritable raison du licenciement.

En l’espèce, M. X se prévaut de son refus de signer une convention de forfait jour comme cause véritable de son licenciement. Néanmoins, cette affirmation n’est pas corroborée par des éléments objectifs tendant à révéler que l’employeur l’a licencié en mesure de rétorsion à ce refus, étant relevé que le salarié affirme lui-même qu’il a poursuivi le travail à la suite de son refus. En outre, la proposition d’avenant versée aux débats par M. X est datée du 8 février 2018, alors que la procédure de licenciement a été engagée le 9 novembre suivant, cette temporalité rendant peu vraisemblable en l’absence d’autres éléments que le licenciement ait été prononcé en raison du refus de signer l’avenant.

Dès lors, il n’est pas établi que la cause véritable du licenciement soit le refus d’accepter la convention de forfait jour.

Le moyen est rejeté.

Sur la cause réelle et sérieuse

Selon l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. En l’espèce le salarié a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

Il résulte de l’article L.1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties ; que toutefois, le doute devant bénéficier au salarié avec pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, l’employeur supporte, sinon la charge, du moins le risque de la preuve.

La cour relève qu’il ressort de la lettre de licenciement que l’employeur reproche au salarié le fait suivant : avoir tenu des propos totalement irrespectueux et insultants envers son tuteur chargé de l’accompagner dans la mise en 'uvre de ses missions de responsable de chantier, M. Z, et envers son responsable d’exploitation, M. Y, le 8 novembre 2018 sur le chantier de Bigard à Formerie.

La cour relève à titre liminaire que si M. X affirme que la nature précise des propos tenus n’est pas rapportée dans la lettre de licenciement, il n’articule pas de moyen relatif à l’imprécision de la lettre de licenciement. Surabondamment, il y a lieu de constater qu’il n’a pas formulé de demande de précision des motifs dans les conditions et délais prévus par le code du travail.
A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société Techni-Desoss établit la matérialité des griefs. En effet, cette dernière verse aux débats les attestations de M. Z et de M. A, présents lors des faits reprochés, dont il résulte que M. X a proféré sur le chantier de Bigard à Formerie des propos insultants, en demandant selon M. A à M. Z quand venait « l’autre bâtard de Y », et en disant à M. Z qu’il était le « suce bite à l’autre bâtard de Y ». M. Z quant à lui affirme que le salarié lui a d’abord demandé quand venait « le Y l’autre bon à rien qui sert à rien », puis qu’il était le « suce bite à l’autre bâtard de Y ».

Si le salarié soutient que les versions de M. A et de M. Z pourtant présents lors des faits divergent en ce que l’un rapporte qu’il aurait insulté M. Y de « bon à rien » et l’autre de « bâtard », la cour constate qu’elles convergent néanmoins en ce qu’ils affirment dans les mêmes termes que M. X a insulté M. Z de « suce bite », de « l’autre bâtard de Guerrin », ce dont il résulte qu’ils s’accordent pour dire que le 8 novembre 2018, M. X a insulté M. Y qui n’était pas présent ainsi que M. Z présent.

Ces attestations ne sont pas suffisamment contredites par l’attestation de M. C produite par le salarié dans laquelle il précise que le jour des faits il était aux côtés de M. X, que ce dernier avait un problème de voix et qu’il n’a pas insulté M. Z. En effet, il n’affirme pas que M. X n’a pas insulté M. Y, alors que cet élément figure également dans la lettre de licenciement. De même, l’attestation de M. K X, frère de l’intimé, n’est pas de nature à contredire celles versées par l’employeur dès lors qu’il n’affirme pas avoir été présent le 8 nombre 2018 sur le chantier.

La cour relève en outre que M. X n’établit pas avoir, par courrier postérieur ou par tout autre moyen, contesté la matérialité des faits reprochés dans une période contemporaine à la procédure de licenciement.

Enfin il y a lieu de retenir que le prononcé du licenciement pour cause réelle sérieuse n’est pas une mesure disproportionnée, notamment eu égard à la qualité de responsable de chantier de M. X et au fait qu’il ait employé ce vocabulaire à l’encontre de sa hiérarchie.

Il résulte de l’ensemble de ces circonstances que l’employeur a établi à l’occasion de la présente instance la cause réelle et sérieuse du licenciement de M. X.

Compte tenu de ce qui précède, la cour dit que le licenciement de M. X est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et octroyé à M. X une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de remboursement de la somme prélevée sur le solde de tout compte

M. X sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef mais n’articule aucun moyen ni argument.

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement de ce chef sans articuler de moyen et argument.

M. X justifie par la production d’un courrier de l’entreprise en date du 22 février 2019 que 30 euros ont été prélevés sur son solde de tout compte pour un badge d’entrée qui n’aurait pas été rendu à l’occasion de la rupture du contrat. Il verse néanmoins aux débats un courrier manuscrit daté du 20 mars 2019 signé par M. Z et M. D, non combattu par l’employeur, dont il résulte que le même jour M. X a bien restitué son badge d’entrée.
Par conséquent, par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner l’employeur à rembourser cette somme au salarié.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront confirmées.

Les parties succombant partiellement dans leurs demandes en cause d’appel, la situation respective des parties et l’équité commandent de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens et de ses frais irrépétibles pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Abbeville le 9 mars 2021 sauf dans le quantum de la somme allouée au titre de la nullité de l’avertissement, en ce qu’il a débouté le salarié de la demande de dommages et intérêts pour violation du droit au congé, en ce qu’il a dit que le licenciement de M. E X ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et lui a alloué des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté M. E X de sa demande au titre du travail dissimulé,

Infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la société Techni-Desoss à verser àM. E X la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de l’avertissement,

Condamne la société Techni-Desoss à verser à M. E X la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au congé,

Condamne la société Techni-Desoss à verser à M. E X la somme de 16 711,56 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Dit le licenciement de M. E X fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M. E X de ses demandes relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de l’appel.