ARRET

N°

Z A

C/

X

copie exécutoire

le 12/01/2022

à

M^e DAIME

M^e DUPONT

LDS/IL/SF

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 12 JANVIER 2022

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N° RG 21/01313 – N° Portalis DBV4-V-B7F-IAYT

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 01 MARS 2021 (référence dossier N° RG 20/00145)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur G Z A

[…]

[…]

représenté, concluant et plaidant par M^e Aurelien DAIME, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIME

Monsieur B X

[…] […]

concluant par M^e Caroline DUPONT, avocat au barreau de CAEN

DEBATS :

A l’audience publique du 10 novembre 2021, devant M^me H I, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

- M^me H I en son rapport,

- l’avocat en ses conclusions et plaidoirie

M^me H I indique que l’arrêt sera prononcé le 12 janvier 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me H I en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me H I, présidente de chambre,

M^me Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 12 janvier 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me H I, Présidente de Chambre et M^me Isabelle LEROY, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. Z A (le salarié) a été embauché par la société EIRL X B (la société ou l’employeur) en qualité de man’uvre par contrat de travail à durée déterminée à compter du 16 juillet

2018, renouvelé à deux reprises jusqu’au 16 février 2019. Les relations contractuelles entre les parties se sont poursuivies dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 17 février

2019. La convention collective applicable est celle des ouvriers du bâtiment.

Par courrier du 13 avril 2020, M. Z A notifiait à l’employeur l’exercice de son droit de retrait depuis le 18 mars précédent en raison du contexte lié à la crise sanitaire.

Il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre du 19 juin 2020 et a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception notifiée le 2 juillet suivant.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Compiègne, le 23 septembre 2020, d’une demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, d’une contestation de son licenciement et en paiement de diverses sommes.

Par jugement du 1er mars 2021, le conseil a :

dit qu’il n’y avait pas lieu de requalifier le contrat à durée déterminée de M. Z A en contrat à durée indéterminée et l’a débouté de ses demandes à ce titre,

dit que le licenciement du salarié reposait bien sur une faute grave et l’a débouté de ses demandes à ce titre,

débouté le salarié du surplus de ses demandes,

condamné M. Z A à payer à la société EIRL X B la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

M. Z A a interjeté appel le 3 mars 2021 de cette décision qui lui avait été notifiée le même jour.

Par conclusions du 14 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour le détail de son argumentation, M. Z A demande à la cour de :

le dire recevable et bien fondé en toutes ses demandes,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé son action recevable,

l’infirmer en ce qu’il l’a débouté de ses demandes et l’a condamné à payer une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

statuant à nouveau,

à titre principal, requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et condamner la société EIRL X B à lui verser la somme de 1708,02 euros à titre d’indemnité de requalification,

à titre subsidiaire condamner la société à lui verser la somme de 449,55 euros à titre de prime de précarité,

dans tous les cas:

dire que le licenciement est nul, qu’il a exercé à bon droit son droit de retrait et condamner la société à lui verser les sommes suivantes:

10 248,12 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul,

854,01 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

1539,45 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 153,45 euros bruts de congés payés afférents,

5350,24 euros bruts à titre de rappels de salaire, outre 535,02 euros bruts de congés payés afférents pour la période du 19 mars au 2 juillet 2020,

2000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non paiement du salaire,

4000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société aux intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 juillet 2020, et à la capitalisation des intérêts,

condamner la société aux entiers dépens,

fixer la moyenne du salaire à la somme de 1708,02 euros bruts,

débouter la société de ses demandes reconventionnelles.

Aux termes de ses conclusions remises le 24 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens, M. B X demande à la cour de :

in limine litis, annuler et, subsidiairement, réformer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la requête était conforme à la loi et débouté le salarié de sa demande en nullité de l’acte introductif d’instance,

statuant à nouveau,

déclarer nulle et de nul effet la requête introductive d’instance de M. Z A,

constater l’absence d’effet dévolutif de l’appel et renvoyer le salarié à mieux se pourvoir,

à titre principal,

constater que la cour n’est pas saisie des chefs du dispositif du jugement entrepris ayant « dit qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat à durée déterminée de M. G Z A en un contrat à durée indéterminée» et « dit que le licenciement de M. G Z A repose bien sur une faute grave» et des demandes y afférentes,

dire par conséquent n’y avoir lieu de statuer sur les demandes du salarié tendant à voir requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, condamner la société au versement d’une indemnité de requalification et d’une prime de précarité, dire et juger que le licenciement est nul, condamner la société au versement de dommages-intérêts pour licenciement nul, d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, dire et juger qu’il a exercé à bon droit son droit de retrait, condamner la société au versement de rappels de salaires, de congés payés sur rappel de salaires, de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire,

à titre subsidiaire, sur le fond,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’y avait pas lieu de requalifier le contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et a débouté le salarié de ses demandes à ce titre, dit que le licenciement reposait bien sur une faute grave, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes à ce titre, l’a débouté du surplus de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens,

l’infirmer en ce qu’il a condamné le salarié à payer à la société EIRL X la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, statuant à nouveau dans cette limite,

condamner M. Z A à payer à M. X la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

débouter M. Z A de toutes ses demandes, fins et prétentions.

EXPOSE DES MOTIFS

1/ In limine litis, sur la requête introductive d’instance:

Selon l’article R. 1452-2 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, la requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud’hommes.

Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 57 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

L’article 54 du code de procédure civile auquel renvoie l’article 57 du même code prévoit à peine de nullité que « La demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction […]

A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

[…]

6° L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.»

Les cas de nullité prévus par cet article sanctionnent des vices de forme soumis au régime de l’article 114 du code de procédure civile qui dispose qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public, et que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

M. B X demande à la cour de prononcer la nullité du jugement entrepris et subsidiairement sa réformation du fait de la nullité de la requête du salarié ne respectant pas selon lui les prescriptions légales. Il soutient à cet égard que le salarié n’a présenté qu’un courrier de son conseil accompagné de conclusions qui ne valent pas requête et que même à considérer le contraire, les mentions relatives à la profession du demandeur et aux modalités de comparution devant la juridiction ne sont pas précisées.

M. Z A rétorque que la mention de sa profession est indiquée dans ses écritures et qu’il était au demeurant chômeur au moment de sa saisine. Il affirme que dans le cadre de la procédure prud’homale dérogatoire au droit commun, le demandeur agit par voie de saisine et non pas d’assignation ou de requête et qu’il incombe au greffe seul d’indiquer au défendeur qu’en cas de non comparution sans motif légitime, il pourra être statué en l’état des moyens et pièces communiquées par l’autre partie. Enfin, le salarié soutient que le prononcé de la nullité pour vice de forme requiert l’existence d’un grief qui ne saurait exister en l’espèce.

Il n’est pas contesté que M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Compiègne par courrier de son conseil en date du 21 septembre 2020 accompagné de conclusions.

Si aucun texte ne prescrit le respect d’un modèle de requête particulier, il n’est pas spécifiquement contesté par le salarié que la mention prescrite par l’article 54 du code de procédure civile tenant à « l’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire » ne figure ni dans le courrier de saisine, ni dans les écritures jointes. En outre, la mention de la profession du demandeur personne physique ne figure pas au sein du courrier de saisine au titre de la dénomination des parties tel que prescrit par la même disposition.

Dès lors, l’omission de ces mentions constituent des vices de forme qui n’encourent la nullité qu’à la condition que celui qui l’invoque prouve l’existence d’un grief que lui cause l’irrégularité.

Or en l’espèce, M. B X soutient expressément que la preuve d’un grief n’est pas requise et par conséquent n’en invoque aucunement l’existence.

Au surplus, M. B X, en qualité d’ancien employeur de M. Z A, demandeur, ne pouvait ignorer la profession de ce dernier et il a bien comparu à l’instance directement portée devant le bureau de jugement.

En conséquence, la nullité de l’acte introductif d’instance n’est pas encourue et M. B X sera débouté de sa demande de ce chef.

2/ Sur l’étendue de la saisine de la cour:

Selon l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Selon l’article 562 du même code, «L’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.»

Seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués de jugement.

L’article 954 du même code prévoit notamment que «La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.»

Enfin, il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l’appelant ne demande, dans le dispositif de ses écritures, ni l’infirmation ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement.

M. B X soutient que M. Z A n’a pas visé expressément dans sa déclaration d’appel l’ensemble des chefs du jugement l’ayant débouté de ses demandes, en particulier les chefs du jugement portant sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et sur le bien-fondé du licenciement. Il ajoute qu’il en va de même du dispositif de ses écritures dans lequel le salarié ne demande pas la réformation de ces chefs du jugement. L’employeur en conclut que le salarié ne peut alors articuler des demandes sur ces chefs de dispositifs non critiqués, que la cour n’en est pas saisie et qu’elle ne peut que confirmer le jugement entrepris de ces chefs. M. Z A soutient qu’il précise dans sa déclaration d’appel qu’il conteste le jugement en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes, dont celles relatives à la requalification et au licenciement, de sorte que cette formulation induit bien la critique du jugement entrepris de ces chefs. Il ajoute que même à considérer que la cour ne serait pas saisie de ces deux chefs de demandes, elle devrait se prononcer sur les demandes d’indemnités subséquentes pour lesquelles l’employeur ne conteste pas qu’elle en soit saisie.

Il est constant que le dispositif du jugement déféré comporte les chefs de jugement suivants:

'- dit qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat à durée déterminée de Monsieur G Z A en un contrat à durée indéterminée et le déboute des demandes à ce titre;

- dit que le licenciement de Monsieur G Z A repose bien sur une faute grave et le déboute de l’ensemble de ses demandes,

- déboute Monsieur G Z A du surplus de ses demandes,

- condamne Monsieur G Z A à payer à la société EIRL X la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamne Monsieur G Z A aux entiers dépens.'

Il n’est pas spécifiquement contesté par le salarié que sa déclaration d’appel régularisée le 3 mars 2021 ne comporte pas la reproduction des termes du dispositif du jugement critiqué, à l’exception de la mention des chefs du jugement relatifs à la condamnation aux dépens et à payer à l’EIRL X B 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Néanmoins, la déclaration d’appel du salarié, qui mentionne que le jugement entrepris est contesté en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes formulées en première instance, lesquelles sont expressément visées telles qu’elles résultent de ses écritures, comporte bien la critique expresse des chefs du jugement au sens où le salarié « conteste le jugement du Conseil de Prud’hommes de Compiègne, en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de: […] » suivie de l’énumération des demandes dont il a été débouté. Dès lors, il ne peut être considéré comme l’invoque l’employeur que la déclaration d’appel de M. Z A se borne à énumérer les demandes formulées devant le premier juge dès lors qu’il comporte la critique du jugement en ce qu’il l’a débouté de ces mêmes demandes.

Ainsi, il convient de considérer que la déclaration d’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’elle critique expressément et de ceux qui en dépendent, l’absence de reproduction littérale des chefs critiqués du jugement n’étant pas de nature à remettre en cause l’effet dévolutif.

L’effet dévolutif ayant opéré, il convient d’analyser le moyen de l’employeur tiré de l’absence de demande d’infirmation du jugement au dispositif des écritures du salarié.

En l’espèce, le dispositif des écritures du salarié comporte la mention suivante: «  Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Compiègne du 1er mars 2021, en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de ['] », suivie de l’énumération non pas des chefs du jugement critiqués mais des demandes initiales articulées en première instance auxquelles il n’a pas été fait droit.

Dès lors, il y a lieu de considérer que le dispositif des écritures du salarié comporte bien une demande d’infirmation des chefs du jugement l’ayant débouté de ses demandes, lesquelles sont expressément reprises, ce qui satisfait aux exigences de l’article 954 du code de procédure civile.

En conclusion, il y a lieu de débouter M. B X de ses demandes de ce chef et de dire que la cour est saisie de l’ensemble des demandes formulées par le salarié.

3/ Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et la demande indemnitaire subséquente

L’article L.1242-1 du code du travail prévoit qu’un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L. 1242-2 du même code énonce :

'Sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants: [']

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise [….]'

En cas de contestation, il appartient à l’employeur d’établir la légitimité du recours au contrat à durée déterminée au regard du motif invoqué.

En ce sens, la conclusion d’un contrat pour accroissement d’activité ne peut être autorisée que pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Il ne peut pas être utilisé en cas d’accroissement durable de l’activité. Toutefois, l’accroissement temporaire d’activité ne doit pas nécessairement présenter un caractère exceptionnel et n’implique pas que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches.

Il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de la corrélation entre son volume d’activité et celui des emplois temporaires.

Enfin, l’article L.1245-1 dispose qu’ « Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des article L. 1242-1 à L. 1242-4,

1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 ».

Poursuivant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, M. Z A soutient que la réalité du motif de recours lié à l’accroissement temporaire d’activité n’est pas démontrée par l’employeur, de sorte que le contrat à durée déterminée renouvelé à deux reprises pour la période du 16 juillet 2018 au 16 février 2019 s’analyse en un contrat à durée indéterminée. Il précise que la circonstance que la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée est indifférente. Il sollicite à titre principal une indemnité de requalification et à titre subsidiaire le versement de la prime de fin de contrat qu’il affirme ne pas avoir perçue.

S’opposant à cette demande, M. B X fait valoir qu’un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre les parties à la suite du contrat à durée déterminée, que la demande est de pure opportunité dès lors que les contrats ont été conclus au motif d’un accroissement temporaire d’activité de l’entreprise lié à la réalisation urgente de divers chantiers dont il justifie notamment par l’augmentation du chiffre d’affaire concomitante à la période litigieuse révélant le surcroît d’activité. Enfin, l’employeur soutient que le contrat à durée indéterminée ayant été conclu avant le terme du contrat à durée déterminée, le salarié n’a pas droit à l’indemnité de requalification.

En l’espèce le contrat signé par les parties le 16 juillet 2018 mentionne au titre du motif de recours : « ce contrat a pour objet l’accomplissement de tâches résultant d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise lié à la réalisation urgente de divers chantiers », et les avenants de renouvellement conclus les 14 aout 2018 et 31 octobre suivant précisent que le motif du contrat initial a persisté au-delà de l’échéance prévue.

Pour établir l’accroissement temporaire d’activité, l’employeur verse aux débats une attestation de M. Y, directeur de service du cabinet de comptabilité précisant le chiffre d’affaire de l’entreprise X B pour les périodes du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019 et du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020, ainsi qu’une autre attestation reprenant les chiffres d’affaire mensuels de l’entreprise de janvier 2018 à décembre 2019.

Ces éléments sont insuffisants pour justifier la réalité de l’accroissement temporaire d’activité dès lors que rien ne permet de mettre en corrélation l’augmentation du chiffre d’affaire et la réalisation de divers chantiers urgents, pour lesquels l’employeur n’apporte pas d’éléments.

La cour en déduit que l’employeur ne justifie pas la légitimité du recours au contrat à durée déterminée, ni de ses renouvellements, pour accroissement temporaire de l’activité.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de M. Z A et de requalifier le contrat à durée déterminée conclu le 16 juillet 2018 et renouvelé à deux reprises en contrat de travail à durée indéterminée.

Par ailleurs M. Z A est bien fondé en sa demande formée au titre de l’indemnité de requalification au motif qu’en application de l’article L. 1245-2 du code du travail, lorsqu’il est fait droit à la demande de requalification formée par le salarié, la juridiction saisie doit d’office condamner l’employeur à lui payer une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, aucune règle n’excluant cette indemnité en cas de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée.

M. Z A sollicite la somme de 1708,02 euros nets invoquant ce salaire mensuel moyen. Il apparaît au regard de ses bulletins de paie que son salaire mensuel moyen s’élève à la somme de 1708,02 euros.

Par conséquent, il lui sera alloué une indemnité de 1708,02 euros.

4/ Sur l’exercice du droit de retrait

L’article L. 4131-1 du code du travail prévoit une procédure de retrait pour le salarié en cas de « situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ». Il s’agit pour le salarié d’alerter l’employeur de ce danger tout en se retirant de la situation dangereuse.

L’article L. 4131-3 du code du travail dispose qu'« aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un salarié ou d’un groupe de salariés qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».

En revanche, lorsque les conditions du droit de retrait individuel ne sont pas réunies, le salarié s’expose à une retenue sur salaire, peu important qu’il reste à la disposition de son employeur.

Invoquant un exercice légitime du droit de retrait, M. Z A fait valoir en substance que dans le contexte de crise sanitaire lié au coronavirus, l’employeur n’a pas pris les mesures nécessaires alors que l’activité de l’entreprise implique des déplacements fréquents chez les différents clients pour les chantiers et donc une exposition accrue au risque. Il affirme que l’employeur n’a pris aucune mesure, notamment n’a pas pourvu les salariés de système de protection pour faire face à la pandémie. Il précise qu’il a d’abord écrit à son employeur par message téléphonique le 18 mars 2020, exerçant à cette date son droit de retrait peu important qu’il n’en ait pas utilisé le terme, et lui a ensuite notifié expressément l’exercice de son droit de retrait par courrier recommandé du 13 avril suivant. Enfin, il argue de ce que l’employeur, qui ne lui a jamais répondu, a cessé de lui verser son salaire durant la durée de retrait du 9 mars au 2 juillet 2020, de sorte que ce dernier lui est redevable d’un rappel de salaire de 5350,24 euros bruts, outre les congés payés afférents, et des dommages intérêts à hauteur de 2000 euros pour le préjudice subi.

M. B X soutient que le salarié lui a écrit après sa journée de travail et donc en dehors du temps d’exécution du travail le 18 mars 2020, sans invoquer son droit de retrait, qu’il n’a fait valoir qu’aux termes de son courrier du 13 avril suivant tentant de régulariser a posteriori sa situation. Il précise encore que le 13 avril 2020, date d’exercice de son droit de retrait, il n’existait aucun danger grave et imminent et qu’en toute hypothèse, le salarié invoque de mauvaise foi un manquement de l’employeur alors qu’au 18 mars 2020, les règles de sécurité et les prescriptions du gouvernement n’existaient pas.

D’une part, il y a lieu de considérer que l’exercice du droit de retrait n’étant subordonné à aucun formalisme, le salarié a entendu exercer son droit de retrait par l’envoi d’un message téléphonique à son employeur le 18 mars 2020 aux termes duquel il précise notamment qu’il ne reviendra pas travailler le lendemain en évoquant « trop de risques » et « pas de moyen de se protéger ». Il importe peu que ce message ait été envoyé à l’issue de la journée de travail et non au temps de présence dans l’entreprise, la seule exigence étant que le droit de retrait soit exercé durant l’exécution du contrat de travail, qui n’est pas suspendu à l’issue de la journée de travail.

D’autre part, s’agissant des conditions du droit de retrait, si le salarié argue de ce qu’il s’exerce face à un danger grave et imminent mais également en cas de défectuosité des systèmes de protection, il y a lieu de considérer au regard des éléments produits et des circonstances dans lesquelles est survenue la crise sanitaire que le salarié ne pouvait légitimement exercer son droit de retrait le 18 mars 2020.

En effet, M. Z A n’apporte pas d’éléments permettant de justifier tel qu’il l’allègue que le 18 mars 2020, son collègue présentait des symptômes de maladie respiratoire et un état grippal. De surcroît, M. Z A ne pouvait légitimement exercer son droit de retrait en anticipant un éventuel danger grave et imminent lié à la pandémie puisqu’en l’état des connaissances acquises à cette date, deuxième jour de confinement, l’employeur pouvait ne pas avoir pris toutes les mesures qui se sont imposées par la suite, notamment la fourniture de masques et de gel hydroalcoolique à ses salariés, mesures qui se mettaient en place simultanément et nécessitant un temps de préparation certain.

Or, M. Z A ne s’est plus présenté sur son lieu de travail dès le 19 mars 2020, de sorte qu’il ne peut prétendre que par la suite, son employeur n’a pas pris les mesures générales de distanciation sociales devenues obligatoires et notamment celles en vigueur dans le domaine des activités de la construction, produisant lui-même un guide de préconisation établi le 25 mars 2020.

Enfin, le salarié n’apporte pas davantage d’élément permettant d’apprécier le bien-fondé de son droit de retrait, soit l’existence d’un danger grave et imminent ou la défectuosité des systèmes de protection même postérieurement à son courrier du 13 avril 2020 et à la suite des mises en demeure de l’employeur de reprendre le travail à compter du 19 mai suivant.

Pour l’ensemble de ces considérations, la cour considère que M. Z A n’a pas exercé son droit de retrait légitimement et, dès lors, que c’est à bon droit que l’employeur a cessé le versement du salaire à compter du 19 mars 2020.

Par conséquent, M. Z A sera débouté de ses demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour non paiement du salaire.
5/ Sur le licenciement

L’exercice légitime du droit de retrait par le salarié rend nul le licenciement fondé sur l’exercice de ce droit. En application des dispositions de l’article L. 4131-1 du code du travail, la dénonciation de la situation doit être préalable ou simultanée à l’exercice du droit de retrait et c’est l’employeur qui doit être le destinataire de l’alerte.

Pour que le licenciement disciplinaire soit justifié, l’existence d’une faute imputable au salarié à raison des fonctions qu’il occupe doit être caractérisée.

Le salarié invoque la nullité de son licenciement comme ayant été prononcé en sanction de l’exercice légitime de son droit de retrait.

En l’espèce, la lettre de licenciement est ainsi formulée:

« - Vous êtes en absence injustifiée, de manière ininterrompue, depuis le 19 Mars dernier;

- Je vous ai adressé deux courriers recommandés avec avis de réception en dates du 19 Mai et du 04 Juin dernier, vous enjoignant de justifier de vos absences. Ces courriers sont restés sans réponse.

Votre comportement constitue un abandon de poste caractérisant une faute grave. Votre absence perturbe gravement le fonctionnement de l’entreprise et je dois pourvoir à votre remplacement dans les meilleurs délais […] »

La lettre de licenciement pour faute grave étant fondée sur l’absence injustifiée du salarié depuis le 19 mars 2020 et la cour ayant jugé que cette absence était illégitime dès lors que le droit ne retrait n’était pas justifié, il y a lieu de le débouter de sa demande tendant à juger son licenciement nul.

Le salarié fait aussi valoir qu’en toute hypothèse, le licenciement est injustifié dès lors que l’employeur a engagé la procédure de licenciement trois mois après sa première absence, de sorte que les faits étaient prescrits et que l’employeur a toléré son absence.

Néanmoins, la cour constate qu’au dispositif de ses écritures, le salarié ne formule qu’une demande de nullité de son licenciement ainsi qu’une indemnité pour licenciement nul et ne formule aucune demande tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse ni en paiement d’indemnité afférente.

Par conséquent, M. Z A est débouté de toutes ses demandes indemnitaires liées à la rupture de son contrat de travail.

6/ Sur les mesures accessoires

Le jugement entrepris sera confirmé.

Eu égard au résultat de l’instance, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses propres frais irrépétibles et dépens d’appel.

Elle seront déboutées de leurs demandes respectives d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. G Z A de ses demandes sauf celles relatives à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et à sa demande d’indemnité de requalification, infirme de ces chefs,

statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

fixe à la somme de 1708,02 euros le salaire mensuel moyen du salarié,

requalifie le contrat de travail à durée déterminée du 16 juillet 2018 en contrat à durée indéterminée,

condamne M. B X à payer à M. G Z A la somme de 1708,02 euros nets à titre d’indemnité de requalification,

dit que cette somme portera intérêts aux taux légal à compter du présent arrêt,

ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière,

déboute les parties de leurs demande fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.