COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

15/02190.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 11 Mai 2015, enregistrée sous le

n° F 14/00014

ARRÊT DU 19 Avril 2018

APPELANT :

Monsieur A X

[…]

[…]

comparant – assisté de Maître Frédérick DANIEL, avocat au barreau de BREST

INTIMEES :

SARL C D

[…]

[…]

SAS C Y

[…]

[…]

SA C

[…]

[…]

représentées par Maître Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Janvier 2018 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise ANDRO-COHEN, président

Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

Madame Estelle GENET, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT :

prononcé le 19 Avril 2018, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame CHARPENTIER, conseiller, pour le président empêché et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS et PROCEDURE

M. A X, né le […], a été recruté le 28 juillet 1980 par la société Sodexho France en qualité de cuisinier dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, sans régularisation d’un contrat écrit.

Il a travaillé à cette période à Saint-Z de Monts.

A partir du mois d’août 1981, il a travaillé à l’étranger dans des 'Bases -Vie’ correspondant à des sites situés en mer, sur des plate-formes pétrolières ou des barges, en plein désert ou dans la jungle :

— au Congo pour le compte de la société Socorest en qualité de cuisinier suivant contrat signé le 4 août 1981.

Il a été promu en qualité de Camp Boss (intendant) à compter du 1^er janvier 1984.

— au Gabon pour le compte de la société Sodexho Gabon entre le 1^er mars 1995 et le 31 juillet 1996, en qualité d’expatrié du Groupe,

— au Congo à compter du 24 juillet 1996, avec régularisation d’un contrat de travail signé le 4 septembre 1996 en France avec la société Resco, portant l’en-tête de la société Sodexho D.

En dernier lieu, il a effectué une mission au Congo dans le cadre d’une convention de travail avec la société C Congo à partir du 1^er janvier 2010. Il alternait chaque semaine ses interventions sur deux sites, l’un à Kimpolo au Congo et l’autre au Cabinda, enclave angolaise.

Son site d’affectation a fermé définitivement en décembre 2010, date à laquelle le salarié est revenu en France pour ses congés.

M. X a fait l’objet d’un arrêt de travail le 21 décembre 2010 jusqu’au 21 février 2011.

Le 10 mars 2011, le salarié a adressé un courrier à la société C D pour indiquer qu’il ne souhaitait plus exercer ses fonctions à l’étranger au sein du groupe, ' sa dernière affectation au Congo ayant été très éprouvante ' et des contraintes d’un nouveau départ sur une base-Vie 'compte tenu de son âge'. Il a demandé un reclassement basé dans le Maine et Loire.

Par courrier remis en main propre le 21 mars 2011, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 28 mars.

Le 5 avril 2011, il a reçu notification de son licenciement pour cause réelle et sérieuse dans un courrier libellé ainsi :

' Vous avez été engagé en qualité de cuisinier à compter du 28 juillet 1980, initialement affecté à Saint-Z-de-Monts. En dernier lieu, vous occupiez le poste de Camp Boss au Congo. À la fin de cette mission (prévue début décembre 2010) vous auriez dû être affecté sur un autre site, soit le cas échéant être placé en régime dit de’ stand-by’ à l’issue de vos congés (soit à compter du 26 décembre 2010). Cependant vous nous avez indiqué préférer produire des arrêts maladie en attendant une nouvelle affectation correspondant à vos attentes.

De plus, plus récemment, vous nous avez clairement fait savoir que vous ne souhaitiez plus repartir à l’étranger et que votre mobilité était désormais limitée au Maine-et-Loire. Dans la mesure où vous étiez embauché en qualité de Camp Boss suivant un statut juridique et social d’expatrié, un tel comportement constitue une violation délibérée de vos obligations contractuelles les plus élémentaires. En tant que de besoin, nous vous rappelons que la société C D est spécialisée dans la restauration de Bases-Vie situées à l’international. Dans ces conditions, nous n’avons aujourd’hui d’autre solution que de vous licencier, la poursuite de votre contrat de travail s’avérant impossible.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera la date de présentation de cette lettre.

Vous n’êtes pas dispensé d’activité durant cette période et nous vous demandons expressément de vous tenir à notre disposition.(..)'

Dans un courrier en réponse le 7 avril 2011, le salarié a contesté les conditions de la rupture, reprochant à son employeur de ne pas lui avoir proposé une nouvelle affectation et de rompre le contrat de travail brutalement et pour un motif injustifié à l’issue de plus de 20 ans d’exercice professionnel.

Il a indiqué qu’il n’entendait pas repartir sur 'une barge’ ni exécuter la période de préavis, précisant qu’il allait saisir la juridiction prud’homale.

Le 8 avril 2011, l’employeur a considéré que le salarié avait commis une faute grave en refusant d’effectuer l’intégralité du délai de préavis de deux mois et que le contrat de travail était considéré comme rompu dès le 7 avril 2011.

Le 13 avril 2011, M. X a signé un protocole transactionnel avec la société C D moyennant le versement au salarié d’une somme de 10'000 € de dommages-intérêts destinée à réparer le préjudice moral du salarié.

Par requête reçue le 4 février 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Saumur pour contester le protocole transactionnel du 13 avril 2011 avec la société C D, déclarer ce protocole inopposable à ses co-employeurs, la société mère C et la société C Y et obtenir la condamnation solidaire des trois sociétés au paiement de ses indemnités de rupture du contrat de travail, d’un rappel de salaires, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour dol.

Il a dirigé son action à l’encontre des trois sociétés C D, C et C Y, estimant qu’elles avaient été constamment et conjointement ses co-employeurs au sein du groupe C.

Par jugement en date du 11 mai 2015, le conseil de prud’hommes de Saumur a :

— dit que le licenciement de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— dit qu’il n’y a pas lieu à paiement d’heures supplémentaires,

— débouté M. X de toutes ses demandes,

— laissé à chacune des parties les dépens exposés par elle.

Les parties ont reçu notification de ce jugement les 2 et 7 juillet 2015.

M. X a régulièrement relevé appel par courrier de son conseil posté le 15 juillet 2015.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 18 septembre 2017, régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, et reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— annuler la transaction intervenue avec la société C D et la déclarer en tout état de cause inopposable à la société C Y et la société C,

— dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner solidairement les trois sociétés C D, C Y et C à lui payer des sommes suivantes :

—  6209,58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 620,96 euros pour les congés payés y afférents,

—  90'000 euros de dommages-intérêts liés au licenciement abusif,

—  29'356,60 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires ( 2009-2010) outre 2935,66 euros pour les congés payés y afférents,

—  163'000 euros de dommages-intérêts,

— subsidiairement, 250'000 euros de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil,

—  5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que les sommes de nature salariale produiront intérêts à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts à compter du jugement avec capitalisation des intérêts

— ordonner la remise des documents sociaux rectifiés,

— condamner les défenderesses aux dépens comme de droit.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 15 décembre 2017 régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, et reprises oralement à l’audience, selon lesquelles la société C D, la société C venant aux droits de la société C Y, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— prononcer la mise hors de cause de la société C Y et la société C,

— constater que le protocole transactionnel conclu en 2011 entre M. X et la société C D a autorité de la chose jugée,

— débouter M. X de toutes ses demandes,

— à titre subsidiaire, débouter M. X de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ( 2009-2010), de sa demande d’indemnisation de son préjudice au titre des droits à la retraite, et de sa demande d’indemnisation correspondant à la perte des heures supplémentaires prescrites (2006- 2009).

— à titre reconventionnel, si la cour devait annuler la transaction, condamner M. X à restituer l’indemnité transactionnelle de 10'000 euros perçue,

— en tout état de cause, condamné M. X au paiement de la somme de 3000 euros

sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Il est décerné acte à la société C mère de ce qu’elle intervient désormais aux droits de la société intimée C Y.

Il est précisé à titre liminaire que :

— la société C était dénommée, avant le mois de janvier 2008, la société Sodexho avec un 'h',

— la société C D portait initialement le nom de Universal Sodexho D,

— la société Resco était également désignée sous le nom de Sodexho D ,

— la société Socorest correspondait à la nouvelle dénomination de la société C Congo,

— la société C Y exerce une activité de conseil et d’assistance à l’administration et la gestion, elle était dénommée avant 2001 Universal Sodexho .

La société mère C a le même siège social que les filiales C D et C Y, situé en France à Issy les Moulineaux (92), […] précédemment à Montigny le Bretonneux(78).

Sur la loi applicable

Au préalable, il est observé que les parties n’ont pas remis en cause l’application au présent litige de la loi française, justifiée par les liens étroits que les contrats de travail présentent avec la France, pour avoir été conclus en France par un salarié de nationalité française et domicilié en France avec une société ayant son siège social en France, être rédigés en langue française et prévoir une rémunération en francs ou en euros, ainsi que par les transports aller-retour du salarié du lieu de sa résidence au lieu d’emploi et de mission.

Sur la demande de mise hors de cause de la société C Y et de la société C

La Société C et la société C Y ont sollicité pour la première fois en cause d’appel leur mise hors de cause, contestant toute situation de co-emploi à l’égard de M. X.

La société C D , filiale détenue à 98 % par la société mère C, ne conteste pas sa qualité

d’employeur.

En l’absence d’un contrat écrit, M. X justifie de l’existence d’une relation de travail à durée indéterminée le 28 juillet 1980 avec la société C France par la production :

— de ses bulletins de salaire pour la période de juillet 1980 à juin 1981,

— du relevé en date du 23 janvier 2013 des cotisations de retraite complémentaire ARRCO versées alternativement par la société C ( 1980-2006) et par la société C D ( 2007-2011).

La continuité de la relation de travail de M. X avec la société mère C est au surplus reconnue par la société filiale C D au travers des termes employés :

— dans la lettre de licenciement du 5 avril 2011 notifiée par la société C D

' vous avez été engagé à compter du 28 juillet 1980 initialement affecté à Saint Z de Monts. En dernier lieu, vous occupiez le poste de Camp Boss au Congo.'

— dans l’accord transactionnel établi le 13 avril 2011 par la société C D selon lequel ' M. X a été engagé par la société Sodexho Direction régionale Pays de Loire en date du 28 juillet 1980, il a bénéficié d’une mutation vers Socorest (ex C Congo). Il a ensuite signé un contrat avec C Gabon pour finalement bénéficier d’une mobilité vers C D par contrat du 4 septembre 1996.'

La société mère C ne fournit aucune explication cohérente sur la fin de sa relation contractuelle de travail avec M. X lorsque ce dernier est parti à l’étranger comme salarié expatrié en août 1981 pour poursuivre son activité de cuisinier auprès de la société Socorest, ultérieurement dénommée C Congo.

Il résulte de ces éléments que M. X, salarié dès l’origine de la société mère C, a été employé de manière successive durant 20 ans, en tant que salarié expatrié, par des sociétés filiales de la société C exerçant des activités de restauration à l’étranger et qu’il a bénéficié de 'mutations’ au terme de chaque mission.

Une société faisant partie d’un groupe peut avoir la qualité de co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre lorsqu’il existe entre elles une confusion d’intérêt, d’activité et de direction pouvant se manifester notamment par une immixtion dans la gestion du personnel de la filiale.

M. X verse aux débats les éléments confirmant que :

— la gestion des ressources humaines était centralisée au niveau de la société mère C , au regard des documents se rapportant à ses déplacements à l’étranger transmis par la société Sodexho Direction D (ordres de mission, billets avion, remboursement frais pièces 14), du courrier du 21 janvier 2014 de M. Heron, DRH de la société C groupe à propos des cotisations acquittées durant la période d’activité pour le compte du groupe C (pièce 25).

— le salarié a été amené à travailler pour le compte d’autres sociétés du groupe dans le cadre de conventions de travail comme celle passée le 20 janvier 2010 avec la société C Gabon en référence avec le contrat signé le 4 septembre 2006 avec la société Resco ( C D).

Le certificat de travail délivré à M. X par la société filiale C D le 8 avril 2011 selon lequel le salarié a bien travaillé pour la société entre le 28 juillet 1980 et le 7 avril 2011, englobant les périodes d’activités accomplies pour la société mère et en fonction de ses 'mutations’ entre les différentes filiales du groupe C, confirme l’existence d’une relation de travail avec la société mère C qui doit en conséquence être considérée comme co-employeur avec la société C D.

Le jugement doit être infirmé de ce chef.

En revanche, M. X ne fournit aucun élément permettant d’établir l’existence d’un contrat de travail ou bien d’une situation de co-emploi avec la société C Y.

La société C Y sera en conséquence mise hors de la cause.

Sur la demande de nullité et d’inopposabilité de la transaction

Sur la nullité

S’agissant de la demande de nullité de la transaction conclue avec la société C D, M. X fait valoir que cet acte doit être annulé en raison :

— des manoeuvres dolosives provoquées par l’employeur,

— de l’absence de concessions réciproques,

— du caractère dérisoire de l’indemnité transactionnelle.

L’existence de concessions réciproques qui conditionne la validité d’une transaction doit s’apprécier en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l’acte transactionnel.

Si le juge ne peut, pour se prononcer sur la validité d’une transaction, rechercher en se livrant à l’examen des preuves, si ces prétentions étaient justifiées, il peut néanmoins se fonder sur les faits invoqués lors de la signature de l’acte, indépendamment de la qualification juridique qui leur a été donnée.

Il résulte du préambule de l’acte signé le 13 avril 2011 entre M. X et la société C D que le salarié limitait sa contestation au bien fondé de son licenciement, faute pour l’employeur de lui avoir proposé une nouvelle affectation ou un reclassement dans une filiale du groupe C en France, et à l’évaluation de son préjudice moral et personnel 'eu égard à son ancienneté et à l’état actuel du marché du travail 'à la somme de 30 000 euros.

Toutefois, l’accord transactionnel ne vise pas non seulement les droits du salarié 'au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat et du préjudice tant moral que personnel qui en est découlé mais emporte aussi la renonciation de M. X 'de ses droits nés ou à naître relatifs à :

- tous salaires, heures supplémentaires, accessoires de salaires, reliquats de salaires , bonus de salaires, frais, primes, indemnités de congés payés, indemnité de préavis, droits à la formation, indemnité de licenciement légale ou contractuelle,

- des dommages et intérêts, la couverture ou indemnité de retraite ou garanties de prévoyance,

- l’indemnité de non-concurrence échus et/ou à échoir du fait des rapports de droit ou de fait ayant existé entre lui et la société C D, et plus généralement, toute autre entité juridique appartenant au groupe C, telles que notamment les sociétés Socorest ( ex C Congo) et C Gabon.'

De manière plus globale, M. X a 'renoncé définitivement et sans réserve à toute réclamation, instance ou action à l’encontre de la société C D, et de l’ensemble des sociétés du groupe C, dès lors qu’elle aurait comme cause, conséquence ou objet, directement ou indirectement, l’exécution et la cessation de son contrat de travail ainsi que ses conséquences, tandis que par souci de réciprocité, la société C D renonce expressément, définitivement à toute réclamation, instance ou action à l’encontre de M. X dès lors qu’elle aurait comme cause, conséquence ou objet, directement ou indirectement l’exécution et la cessation de son travail ainsi que ses conséquences.'

Force est de constater que les réclamations de M. X au titre des rappels de salaires, des dommages et intérêts liés à sa couverture ou l’indemnité de retraite ou l’indemnité de non-concurrence, ne sont ni formalisées ni évaluées dans le préambule de l’acte transactionnel.

Il ne fait pas débat que l’employeur avait connaissance à l’époque de la signature de cette transaction, des procédures judiciaires engagées à son encontre par des anciens salariés expatriés à propos de l’absence de cotisation par l’employeur des cotisations de retraite au régime général.

Alors que M. X a renoncé à la signature de la transaction de manière globale et forfaitaire 'à toute réclamation, instance ou action à l’encontre de la société C D et de manière générale à l’encontre de toute entité juridique du groupe C au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail', le versement par la société C D d’une indemnité transactionnelle de 10 000 euros, équivalente à trois mois de salaire, constitue une concession dérisoire au regard des créances potentiellement dues à l’issue d’un licenciement contesté par un salarié expatrié ayant une ancienneté de plus de 30 ans et susceptible d’engager une action indemnitaire pour absence de cotisations de son employeur au régime de retraite.

Sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens soulevés par M. X à l’appui de la nullité de la transaction, celle-ci doit être déclarée nulle faute de comporter une concession appréciable de la part de l’employeur.

Le jugement qui a omis de statuer sur la nullité de la transaction et rejeté l’ensemble des deamndes du salarié, doit être infirmé sur ce point .

Sur l’inopposabilité

La demande d’inopposabilité du protocole transactionnel à la société C ainsi qu’à la société C Y, est dépourvue d’objet en raison de la nullité de ladite transaction.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Dans la lettre de licenciement du 5 avril 2011 qui fixe les limites du litige, il est reproché au salarié d’avoir refusé de repartir à l’étranger alors qu’il avait été recruté pour exercer des fonctions de Camp Boss dans le cadre du statut de salarié expatrié, ce qui constituait une ' violation délibérée de ses obligations contractuelles '.

A l’appui de son grief, la société C D se borne à produire le courrier de M. X daté du 10 mars 2011 au terme duquel le salarié faisant état de son âge ( 58 ans) et de sa fatigue physique et morale par toutes ces années passées à l’expatriation, sollicite un reclassement sur un poste basé dans le Maine et Loire et demande à 'ne plus repartir sur une Base-Vie suivant le régime de rotation habituel.'

Le salarié, dans son courrier du 7 avril 2011, a reproché à son employeur de ne pas avoir anticipé son reclassement à la suite de la fermeture de la base Vie au Congo en décembre 2010 et de vouloir lui imposer 'un stand by', période durant laquelle le salarié en attente d’une affectation à l’étranger ne perçoit que 50 % de son salaire selon les dispositions de son contrat de travail.

Il ne résulte pas des pièces produites que la société C D a transmis à M. X sa nouvelle affectation à l’issue de la fermeture définitive du site fin décembre 2010.

L’employeur, qui n’ a pas satisfait à ses propres obligations contractuelles de proposer un nouveau poste au salarié, n’est pas fondé à se prévaloir du simple courrier de M. X dans lequel ce dernier formule son souhait de ne plus repartir à l’étranger pour des problèmes de santé et de poursuivre son activité en France.

En l’absence de proposition concrète de l’employeur, le motif invoqué dans la lettre de licenciement n’est pas établi à l’encontre du salarié.

Il convient en conséquence de déclarer le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse et d’infirmer le jugement de ce chef.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

Les parties sont en désaccord sur le montant du salaire de référence à retenir pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis, M. X se fondant sur un salaire moyen de 3 104,79 euros au cours des 12 derniers mois et l’employeur sur un salaire moyen de 2 500 euros.

L’inéxécution du préavis par le salarié dont le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse, ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages qu’il aurait dû percevoir s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Le salaire de référence correspond à juste titre à la moyenne des 12 derniers mois précédant le licenciement et incluant les primes (d’efficience) perçus par M. X à concurrence de la somme brute de 3 104,79 euros par mois au vu des bulletins de salaire et du décompte fourni par le salarié (en CFA et en euros pièce 27).

Le salarié est donc fondé à réclamer la somme de 6 209.58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents de 602,95 euros, par voie d’infirmation du jugement.

M. X , salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère abusif de son licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, c’est à dire, au moins égale aux salaires des six derniers mois précédant son licenciement.

L’appelant justifie de ses difficultés à retrouver un emploi stable depuis la rupture du contrat de travail au 7 avril 2011. Il a occupé des emplois saisonniers durant l’été ( 2012,2013,2014). Il était toujours au 6 janvier 2015 demandeur d’emploi.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de la situation particulière de M. X, de son âge (58 ans) et de son ancienneté (30 ans) au moment du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 60 000 euros le montant de l’indemnité propre à réparer le préjudice qui est résulté pour lui du caractère illicite de son licenciement.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

M. X a réclamé le paiement de la somme de 29 356, 60 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées au cours de la période non prescrite entre janvier 2009 et décembre 2010.

Le salarié, s’appuyant sur des décisions judiciaires favorables rendues au profit d’anciens salariés expatriés ayant exercé les mêmes fonctions au sein des Bases-Vie de la société C, expose que ses fonctions de Camp Boss le contraignaient à travailler sur la base moyenne de 14 à 15 heures par jour au regard des tâches lui incombant en matière administrative, de restauration, d’hébergement et de lingerie.

La société C D, rappelant que le salarié était soumis à la durée légale de travail de 40 heures par

semaine au Congo, a contesté la demande du salarié et sa description de ses conditions de travail en l’absence du moindre élément probant.

Si aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Sans méconnaître les attributions et les responsabilités d’un Camp Boss décrites sur une fiche de poste non signée dont aucun élément ne permet de la rattacher à M. X, ce dernier se borne à décrire ses activités, dans ses conclusions, dès 4h30 du matin pour assurer le service sur une Base-Vie dont il était le seul Camp Boss. Il indique avoir procédé à un décompte a minima de ses horaires de travail sur la base théorique de 14 heures par jour durant la semaine, soit 98 heures hebdomadaires, ce qui représente 63 heures supplémentaires par semaine durant 52 semaines.

Si l’employeur ne produit pour sa part aucune fiche de poste ni élément de preuve en lien avec la période en cause ( 2009-2010), il incombe au salarié d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires en fournissant un tableau précis de ses jours et horaires de travail, ce qui n’est pas le cas de l’espèce.

Au surplus, la société C D fait observer à l’examen des bulletins de salaires que l’interessé ne procède à aucun décompte des semaines au cours desquelles il était en congé ou en arrêt maladie, notamment durant tout le premier trimestre 2009.

M. X ne fournissant pas des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre, il y a lieu de rejeter sa demande de rappel de salaire pour des heures supplémentaires par voie de confirmation du jugement.

Sur les demandes de dommages et intérêts

M. X demande le paiement de la somme de 163 000 euros de dommages et intérêts en réparation de préjudices subis à l’occasion de l’exécution déloyale du contrat de travail suivie de la transaction illicite, en ce qu’il a été privé, du fait de la prescription extinctive, de la possibilité de demander en justice :

— une indemnisation de 100 000 euros liée à l’absence de cotisations par l’employeur au régime général de retraite,

— une indemnisation de 63 000 euros au titre des heures supplémentaires impayées entre avril 2006 et juin 2009.

S’agissant du rappel de salaires pour des heures supplémentaires accomplies avant le mois de juillet 2009, M. X n’est pas recevable à réclamer des dommages et intérêts se rapportant à une créance salariale prescrite, ce que reconnaît l’appelant. Il n’invoque pas l’existence d’un préjudice distinct lié au non paiement de sa demande de rappel de salaire.

Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

S’agissant du préjudice lié à au défaut de cotisation au régime de retraite, il n’est pas contesté que M. X, salarié de la société C et de la société C D, avait le statut d’expatrié à partir du mois d’août 1981.

En vertu des articles L 742-1 et L 762-1 du code de la sécurité sociale, l’employeur n’est tenu d’accomplir les formalités nécessaires à l’affiliation à l’assurance volontaire contre le risque de vieillesse d’un salarié expatrié, qui n’est plus soumis à la législation française, que si l’interessé le demande.

L’employeur est tenu, dans l’exécution du contrat de travail, d’une obligation de bonne foi inhérente à tout contrat et, pour le contrat de travail, en vertu des dispositions de l’article L 120-4 devenu L 1222-1 du code du travail ; qu’il doit informer le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation.

M. X fait valoir qu’il n’a pas reçu d’information en ce sens de la part de son employeur sur ses droits à la retraite avant 2003.

Le salarié dont le relevé de carrière Carsat révèle qu’il n’a pas été affilié au régime de retraite de base entre 1982 et le 7 avril 2011, reproche à ses co-employeurs de ne pas l’avoir informé de l’absence de cotisations au régime de retraite de base.

Il produit son courrier du 2 janvier 2014 adressé à la société C manifestant son incompréhension ' où ont été versées les cotisations retraite de base sécurité sociale et prélevées sur les bulletins de salaire'' durant la période en cause ainsi que le courrier de réponse du DRH du groupe C lui rappelant que ' le personnel expatrié est sans lien avec les régimes de prestations sociales ( santé, retraite.;) du territoire français puisqu’il est rattaché au pays dans lequel il exerce son activité. Cette donnée n’a jamais été cachée. Elle est parfaitement connue dans le cadre de l’expatriation.'

Le premier contrat de travail régularisé par écrit le 5 août 1981 avec la société Socorest, comporte des dispositions, peu explicites, à propos du Régime de prévoyance :

'' L’adhésion de l’employé au présent contrat implique de plein droit son adhésion aux droits et obligations résultant des conventions présentes et à venir, contractées ou à contracter par l’employeur en vue de l’amélioration de la protection sociale et de la catégorie de personnel à laquelle l’employé appartient ou à laquelle il viendrait à appartenir.'

Le contrat conclu le 4 septembre 1996 avec Sodexho D, se borne à mentionner dans des termes généraux, sans attirer l’attention du salarié sur les spécificités du statut de salarié expatrié, que ' le présent contrat implique de plein droit votre affiliation aux organismes de prévoyance auxquels l’employeur adhère selon votre nationalité et la catégorie professionnelle à laquelle vous appartenez…. vous serez affilié à un régime complémentaire de retraite qui est la CIP .. Nous avons choisi de ne pas imposer de régime de retraite particulier. Nous vous conseillons de préparer votre retraite de façon adaptée à vos besoins. Nous pouvons si vous le souhaitez vous indiquer certains organismes spécialisés (..).'.

Cette dernière mention n’est pas suffisamment explicite pour considérer que l’employeur a satisfait à son obligation d’information envers le salarié alors que M. X, cuisinier de formation, ne disposait d’aucune qualification particulière pour apprécier l’étendue de ses droits à retraite ( de base et complémentaire).

M. X ne conteste pas avoir reçu une information individuelle de son employeur au travers de la diffusion du 'Guide des retraites’ en août 2003 destiné au personnel expatrié.

Il s’ensuit que les sociétés C et C D ont manqué à leur devoir d’information de M. X en ce qu’elles ne cotisaient pas, au regard de son statut d’expatrié, au régime de retraite de base et de ce qu’il lui appartenait de souscrire une assurance volontaire durant les périodes d’emploi à leur service à l’étranger à partir du mois d’août 1981 et jusqu’en août 2003.

Le préjudice subi par M. X dont la retraite de base a été fixée à un montant de 149,94 euros par mois, s’analyse en une perte de chance de s’assurer volontairement contre le risque vieillesse.

Le salarié ayant été privé de cette information durant de nombreuses années, (22 ans), la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à la somme de 100 000 euros en réparation du préjudice subi.

Sur la demande reconventionnelle de la société C D

La société C D qui a procédé au versement de l’indemnité transactionnelle de 10 000 euros au profit de M. X, est fondée à réclamer le remboursement de cette somme perçue en exécution de la transaction annulée.

M. X sera condamné à lui payer la somme brute de 10 000 euros et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt .

Les sommes allouées porteront intérêt au taux légal pour les créances salariales à compter du 24 mars 2014 – date de l’audience de conciliation – et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

Sur les autres demandes

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement et ce à concurrence de six mois.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais non compris dans les dépens . L’employeur sera condamné à lui payer la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles, le jugement déféré étant infirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés C et C D, qui seront déboutées ainsi que la société C Y de leur demande globale au titre de l’article 700 du code de procédure civile, seront condamnées solidairement aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de M. X au titre des heures supplémentaires.

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

MET hors de cause la société C Y,

ANNULE l’accord transactionnel conclu le 13 avril 2011 entre la société C D et M. X,

JUGE le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE solidairement la société C et la société C D , co-employeurs, à payer à M. X les sommes suivantes,

- 6 209,58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 620,95 euros pour les congés payés y afférents,

- 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 100 000 euros de dommages et intérêts pour perte de chance de s’assurer volontairement contre le risque vieillesse,

- 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DIT que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du 24 mars 2014 pour les créances

salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

ORDONNE le remboursement par les sociétés C et C D aux organismes intéressés comme Pôle Emploi, organisme les ayant servies, les indemnités de chômage versées au salarié au jour de son licenciement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

ORDONNE la délivrance à M. X par la société C et la société C D des documents sociaux rectifiés.

CONDAMNE M. X à rembourser à la société C D la somme de 10 000 euros versée au titre de la transaction annulée et ce avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

DEBOUTE les sociétés C , C D et C Y de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE solidairement les sociétés C et C D aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ,

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