COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00261 – N° Portalis DBVP-V-B7D-EQA7.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 18 Avril 2019, enregistrée sous le n° F 18/00116

ARRÊT DU 30 Septembre 2021

APPELANTE :

SAS PROMOVIL prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 13801114

INTIMEE :

Madame G F épouse X

[…]

[…]

représentée par Maître GAN, avocat substituant Maître Nathalie GREFFIER, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 19167

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 30 Septembre 2021, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société par actions simplifiées Promovil a pour activité la location et la commercialisation d’espaces de communication sur des panneaux publicitaires et du mobilier urbain. Elle emploie 25 salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de publicité et assimilées.

Elle a embauché M^me G F épouse X, née le […], suivant contrat de travail à durée déterminée en date du 11 janvier 2008.

Au terme du contrat, la relation entre les parties s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er octobre 2008, M^me X étant employée en qualité d’assistante administrative et commerciale, niveau 1.2. moyennant une rémunération mensuelle brute de 1350 euros pour 151,67 heures mensuelles.

Un avenant au contrat a été signé le 16 mars 2010 confirmant M^me X en qualité d’assistante administrative et commerciale élevée au niveau 1.3 moyennant une rémunération mensuelle brute de 1550 euros.

A compter de 2010, la société Promovil a rencontré des difficultés économiques en raison notamment de la loi du 29 juin 2010, dite 'Grenelle 2", laquelle a limité le nombre d’implantations de panneaux publicitaires et prévu la suppression des pré-enseignes.

En 2013, la société Promovil a envisagé le licenciement économique de M^me X auquel elle a renoncé en raison du départ volontaire de l’une de ses collègues M^me Z.

Par courrier remis en main propre le 26 janvier 2018, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique fixé au 7 février 2018 et auquel elle ne s’est pas rendue.

Puis par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 février 2018, la salariée s’est vue notifier son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement.

Le 13 février 2018, M^me X a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et la rupture du contrat de travail est intervenue le 5 mars 2018.

Par courriers des 16 et 26 février 2018, M^me X a interrogé la société Promovil sur les 'critères de choix de l’ordre du licenciement', question à laquelle l’employeur a répondu par correspondances des 22 février et 6 mars 2018.

Le 8 mars 2018, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers, de demandes tendant principalement à obtenir une reclassification et, subséquemment, à voir déclarer son licenciement sans objet ou nul en raison d’une discrimination fondée sur son âge, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, sollicitant des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Par jugement en date du 18 avril 2019 le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

'- déboute M^me X de ses demandes de :

— dire et juger qu’elle occupait au sein du service patrimoine un emploi correspondant à la qualification suivante de la convention collective : 2^e catégorie technicien et agent de maîtrise niveau 2.2 compte tenu des années d’expérience et à défaut niveau 2.1 ;

— dire et juger que la catégorie 'assistante' doit s’apprécier comme étant des salariés qui effectuent des tâches interchangeables ;

— dire et juger qu’elle n’occupe pas une tâche interchangeable avec les assistantes commerciales ;

— déclarer en tant que de besoin le licenciement nul comme étant discriminatoire car fondé sur son âge et ce au regard des manquements concernant la mise en 'uvre des critères de licenciement et dire n’y avoir lieu à plafonnement des dommages et intérêts ;

— déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dire et juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article

L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable de l’article 6 de la CEDH ;

— déboute M^me X de sa demande de condamnation de la société Promovil à :

— lui fournir des bulletins de paie ainsi qu’un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour et par document passé le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir ;

— payer la somme de 30 000 euros au titre du 'licenciement économique y inclus absence de reclassement' ;

— constater que l’employeur n’a pas mis en 'uvre le critère 'qualité professionnelle : polyvalence';

— constater et juger que si ce critère avait été appliqué seule M^me A aurait dû être licenciée ;

Mais, le conseil :

— dit fondé le licenciement économique prononcé à l’endroit de M^me X ;

— constate que les critères mis en 'uvre – acceptés par les représentants du personnel et retenus par l’employeur y inclus vis-à-vis de M^me X – sont :

1°) ancienneté,

2°) qualité professionnelle,

3°) situation des salariés,

4°) charges de famille ;

— constate que l’employeur n’a pas mis en 'uvre le critère 'qualité professionnelle’ ;

— dit et juge que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 1233-5 du code du travail ;

— à ce titre, condamne la société Promovil à payer à M^me X la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— dit que les condamnations indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé;

— ordonne l’exécution provisoire et dit que 50 % des sommes résultant des décisions qui précèdent seront consignées auprès de la caisse des dépôts et consignations ;

— condamne la société Promovil à payer à M^me X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déboute les parties de toutes leurs autres demandes considérées comme non fondées ou mal fondées ;

— condamne la société Promovil aux dépens de l’instance.'

La société Promovil a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 15 mai 2019, son appel portant sur les dispositions suivantes :

'- constate que les critères mis en 'uvre – acceptés par les représentants du personnel et retenus par l’employeur y inclus vis-à-vis de M^me X – sont :

1°) ancienneté,

2°) qualité professionnelle,

3°) situation des salariés,

4°) charges de famille,

- constate que l’employeur n’a pas mis en 'uvre le critère qualité professionnelle ;

- dit et juge que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 1233-5 du code du travail ;

- condamne la société Promovil à payer à M^me X, la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- dit que les condamnations indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé;

- condamne la société Promovil à payer à M^me X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile'

M^me X a constitué avocat le 10 septembre 2019.

L’affaire a été fixée à l’audience du conseiller rapporteur du 3 juin 2021 et l’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 mai 2021.

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MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Promovil, dans ses dernières conclusions (n°4) adressées au greffe le 30 avril 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

— constaté que les critères mis en 'uvre – acceptés par les représentants du personnel et retenus par elle y inclus vis-à-vis de la concluante – sont :

1°) ancienneté,

2°) qualité professionnelle,

3°) situation des salariés,

4°) charges de famille ;

— constaté qu’elle n’a pas mis en 'uvre le critère qualité professionnelle ;

— dit et jugé qu’elle n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 1233-5 du code du travail;

— l’a condamnée à payer à M^me X, la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts;

— dit que les condamnations indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé ;

— l’a condamnée à payer à M^me X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La société Promovil conclut à la confirmation du jugement pour le surplus et demande à la cour de :

— débouter M^me X de ses demandes en ce compris celles formées dans le cadre de son appel incident ;

— débouter M^me X de sa demande de paiement d’intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et de capitalisation des intérêts à compter des conclusions en cause d’appel du 28 octobre 2019 ;

— condamner M^me X à lui verser la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens lesquels comprendront les frais d’huissier qu’elle a exposés pour signifier sa déclaration d’appel.

A l’appui de son appel, la société Promovil souligne en premier lieu le bien fondé du motif économique du licenciement intervenu.

Elle rappelle ainsi la baisse drastique de son chiffre d’affaires laquelle apparaît clairement sur le bilan de la société pour la période allant du 1^er avril 2016 au 31 mars 2017. Elle ajoute que cette baisse ainsi que la dégradation des perspectives ont rendu nécessaire la suppression de plusieurs postes.

Elle relève enfin que l’inspecteur du travail ayant autorisé le licenciement d’un salarié protégé dans ce même contexte a considéré que le motif économique était bien établi de sorte que la cour ne pourra en décider autrement.

En second lieu, la société Promovil affirme que M^me X appartenait bien à la seule catégorie professionnelle des assistantes concernée par la suppression de poste, au même titre que Mmes

B et A, toutes trois ayant vocation à effectuer des tâches interchangeables.

Elle ajoute que M^me X n’a jamais eu le statut de cadre, y compris depuis qu’elle évoluait au sein du service patrimoine à la suite du départ de M^me Z, laquelle, en tout état de cause, faisait partie intégrante de la catégorie des assistantes commerciales ainsi que l’avait estimé en son temps l’inspecteur du travail. Elle fait valoir ainsi que M^me X, en sa qualité d’assistante, ne faisait qu’appliquer les arbitrages rendus par les cadres commerciaux.

En définitive, elle prétend que les critères d’ordre ont bien été régulièrement appliqués aux salariées appartenant à une même catégorie professionnelle ce, en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation se référant à la notion de 'fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune' et non à celle de fonctions identiques.

Ensuite, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, elle estime avoir mis en oeuvre l’ensemble des critères d’ordre en ce compris celui relatif aux qualités professionnelles lesquelles ont été appréciées au regard du critère de polyvalence.

Elle soutient que les assistantes concernées par la suppression de poste étant toutes trois polyvalentes et donc à égalité sur ce plan, la mise en oeuvre de ce critère n’avait pas permis de les départager. Elle précise en effet que le caractère interchangeable des assistantes attestait d’une égale polyvalence entre elles.

Subsidiairement, elle fait observer que le montant des dommages et intérêts réclamé par M^me X n’est pas justifié.

Enfin, la société Promovil relève que M^me X n’apporte aucun élément de nature à laisser présumer une discrimination en raison de son âge sinon de dire qu’elle était la plus âgée des trois ce, alors que l’âge figurait parmi les critères d’ordre lui ayant valu le nombre de points le plus important et donc une appréciation dans un sens qui lui était favorable.

*

M^me X, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 9 novembre 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— déclarer la société Promovil non fondée en son appel et l’en débouter ainsi que de toutes ses prétentions ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que l’employeur a violé les critères de licenciement;

— la recevoir en ses appels incidents et y fait droit ;

— réformer le jugement et prononcer la nullité du licenciement en raison d’une discrimination fondée sur l’âge ;

— réformer le jugement sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif et condamner la société Promovil à lui verser la somme de 30 000 euros à ce titre ;

— condamner la même au paiement des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et ordonner la capitalisation à la date des premières conclusions d’appel incident du 28 octobre 2019 ;

— rejeter toutes demandes contraires comme non recevables en tout cas non fondées ;

— condamner la société Promovil à lui verser la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Au soutien de ses intérêts, M^me X fait valoir en substance que l’employeur n’a pas mis en oeuvre le critère de polyvalence lié aux qualités professionnelles avant d’établir l’ordre des licenciements. Elle affirme que si tel avait été le cas, le point supplémentaire dont elle aurait bénéficié l’aurait conduite à être à égalité avec l’une des deux autres salariées et qu’en raison de son âge son emploi aurait dû être maintenu.

Selon elle, l’employeur l’a assimilée à tort aux personnes travaillant au service commercial mais il ne démontre pas que ses tâches et fonctions d’assistante 'patrimoine’ étaient interchangeables avec celles d’assistante commerciale. Elle entend toutefois rapporter la preuve qu’après avoir été affectée sur l’emploi demeuré vacant par M^me Z partie en départ volontaire, elle n’exerçait plus aucune autre fonction commerciale.

Elle en déduit que la violation des critères d’ordre laisse supposer que sous couvert de licenciement économique l’employeur s’est séparé d’elle en raison de son âge de sorte que le licenciement est nul.

Enfin, elle souligne le préjudice subi en raison de la perte de son emploi injustifiée et les difficultés rencontrées pour retrouver un emploi compte tenu de son âge, faisant valoir qu’à ce jour, elle demeurait encore sans emploi.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur la demande en nullité du licenciement fondée sur l’existence d’une discrimination :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, à la cessation d’activité de l’entreprise.

Il incombe ainsi au juge de vérifier si la qualification de licenciement économique donnée par l’employeur est exacte, ce qui oblige à examiner que la cause du licenciement est bien économique et ne résulte pas d’un motif inhérent à la personne.

En l’espèce, la lettre de convocation de M^me X du 26 janvier 2018 à laquelle renvoie expressément la lettre de licenciement adressée le 9 février précédent énonce les difficultés économiques auxquelles la société Promovil a été confrontée en lien principalement avec d’une part, l’émergence de nouvelles technologies participant à l’apparition de nouveaux supports publicitaires se substituant peu à peu aux supports classiques sur lesquels Promovil était positionné et d’autre part, avec l’évolution de la réglementation (loi du 29 juin 2010, dite 'Grenelle 2", ayant limité le nombre d’implantation de panneaux publicitaires aux abords des villes et prévu la disparition totale des pré-enseignes dérogatoires représentant une partie importante de son chiffre d’affaires).

Ces difficultés économiques, non contestées, se sont caractérisées par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique, à savoir la baisse significative du chiffre d’affaires ce, sur plus de deux trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente.

Enfin, il n’est pas davantage remis en cause que ce contexte a rendu nécessaire la suppression de trois emplois, soit les deux postes de graphistes/décorateurs ainsi qu’un poste d’assistante.

L’ensemble de ces éléments, à savoir l’existence de difficultés économiques et leur matérialisation par la suppression de trois postes au sein de l’entreprise -dont un poste d’assistante-, sont avérés et non critiqués par M^me X.

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 1233-4 du code du travail que le licenciement économique d’un salarié n’a de cause réelle et sérieuse que si l’employeur s’est trouvé dans l’impossibilité de le reclasser dans l’entreprise ou le groupe auquel il appartient, seconde condition de validité du licenciement économique qui s’ajoute à celle tirée de l’existence d’un motif économique. Il appartient à l’employeur qui envisage de procéder au licenciement pour motif économique d’un salarié de rechercher un reclassement dans l’entreprise, ou lorsque celle-ci appartient à un groupe auprès des autres sociétés de ce groupe parmi celles où des permutations de personnel sont possibles.

Il convient de relever qu’en cause d’appel, M^me X ne développe aucun moyen pour critiquer le respect par l’employeur de son obligation de reclassement et l’employeur produit à toutes fins utiles l’ensemble des recherches opérées pour établir qu’il a satisfait de bonne foi à son obligation de moyens.

Il reste que M^me X soutient qu’elle a été victime de discrimination en ce qu’elle a été licenciée en raison de son âge ce, sous couvert d’un motif économique, alors qu’elle ne relevait pas de la catégorie professionnelle des assistantes et ne devait donc en aucun cas être concernée par un licenciement économique et qu’au surplus, l’employeur s’est abstenu volontairement de mettre en oeuvre l’un des critères relatifs aux qualités professionnelles -la polyvalence.

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, en raison notamment de son âge.

L’article L. 1132-4 du même code précise que tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

L’article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

- Sur l’appartenance de M^me X à la catégorie professionnelle d’assistante:

Dès lors que l’employeur décide de procéder à une mesure de licenciement pour motif économique, individuel ou collectif, il doit fixer les critères lui permettant d’établir un ordre des licenciements afin de déterminer le ou les salariés qui seront licenciés.

Ces critères sont appliqués dans le cadre de l’entreprise, à l’ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent le ou les emplois supprimés.

Cette notion de catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé mais à l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

Il est indifférent que l’employeur ait lui-même entendu la notion de catégorie professionnelle comme un 'groupe de salariés réciproquement interchangeable' à l’occasion de la présentation du projet de licenciement économique devant les délégués du personnel du 25 janvier 2018 (pièce 6 de la société Promovil).

En revanche, il ressort de la notice explicative sur un projet de licenciements collectifs pour motif économique remise par l’employeur aux délégués du personnel (pièce 5 p 3 et 4de la société Promovil) que la catégorie professionnelle concernée par la réorganisation et donc la suppression du poste litigieux était celle des 'assistantes non cadres relevant des services commerciaux', étant précisé que le tableau classant les 25 salariés de l’entreprise par services ne mentionnait pas spécifiquement le 'service administration' figurant sur les organigrammes de l’entreprise, rattachant le poste d’assistante patrimoine occupé par M^me X aux services commerciaux.

L’employeur a ainsi considéré que cette catégorie comprenait trois postes d’assistante occupés par M^mes B, A et X sans qu’il y ait lieu de distinguer le service au sein duquel chacune travaillait (commercial ou administratif-patrimoine).

Selon le dernier avenant à son contrat de travail du 16 mars 2010, M^me X avait été engagée en qualité d’assistante administrative et commerciale niveau 1.3. de la convention collective applicable.

Les fonctions contractuellement définies portaient sur des tâches relevant :

— du secrétariat commercial : établissement de devis-propositions, établissement de courriers commerciaux, enregistrement de contrats de clients et de baux locatifs sur logiciel Precix, préparation des dossiers, suivi de litiges, gestion des chiffres, classement, et le standard commercial ;

— et sur le plan administratif : des tâches de clôture des ordres de fabrication sur logiciel Precix, enregistrement des campagnes d’affichage sur fiche client et sur logiciel Precix, pointage des sous-traitants afficheurs, outre des taches d’accueil et de standard.

La classification d’employé niveau 3.1, en application de l’annexe III de la convention collective applicable relative à la grille de classification des qualifications professionnelles correspond à des travaux divers nécessitant la mise en oeuvre des connaissances, l’appréciation des situations, l’adaptation des instructions reçues. Il s’agit de tâches qui nécessitent la connaissance et l’utilisation de la technologie d’un métier et de niveau V bis et V (CAP,BP) ou expérience professionnelle équivalente.

M^me X n’a jamais prétendu exercer des fonctions différentes de celles définies contractuellement jusqu’en avril 2013, ni soutenu que ses fonctions relevaient alors de la catégorie assistante et plus particulièrement de celle d’assistante commerciale.

Par ailleurs, il n’est pas contesté qu’à l’occasion du départ volontaire de sa collègue M^me Z en avril 2013, M^me X est venue travailler au service patrimoine.

Ce changement ne s’est accompagné d’aucun avenant au contrat de travail et postérieurement, les derniers bulletins de paie mentionnaient toujours M^me X comme occupant un emploi d’assistante administrative et commerciale, classée employée, niveau 3.1.

De fait, selon la société Promovil, la salariée licenciée exerçait alors des fonctions d’assistante patrimoine de même nature que celles d’assistante commerciale, les autres fonctions exercées par M^me Z ayant été réparties entre les différents cadres commerciaux.

M^me X soutient au contraire qu’à partir de cette date, ses fonctions ont changé de nature et que dès lors, elle n’appartenait plus à la catégorie d’assistante commerciale.

Elle précise dans la partie exposé du litige de ses écritures qu’ à compter du mois d’avril 2013, elle a occupé le poste de 'responsable du service patrimoine de l’entreprise' laissé vacant par M^me Z, avec les tâches suivantes : déclaration préalable auprès des préfectures pour la pose de panneaux publicitaires ; gestion de litiges et réclamations avec les propriétaires des terrains; préparation des

chèques et virements mensuels pour les propriétaires bailleurs ; déclarations auprès des mairies et préparation des paiements de la taxe sur la publicité extérieure après vérification ; codification du panneau du bailleur, suivi avec les commerciaux.

Dans la partie discussion de ses conclusions, elle semble abandonner l’intitulé de 'responsable', admettant occuper un poste d’assistante, tout en reprenant la même description de ses tâches que celle précitée, insistant désormais davantage sur la distinction entre les tâches exercées par une assistante administrative et celles accomplies par une assistante commerciale.

Ainsi, en cause d’appel elle ne revendique plus la classification d’agent de maîtrise niveau 2.1 sur laquelle était positionnée en dernier lieu M^me Z selon son dernier avenant au contrat de travail du 21 juillet 2008 la faisant évoluer en qualité de 'chef de service patrimoine' et dont les missions avaient été contractuellement définies par une fiche de poste annexée à l’avenant et signée par la salariée (pièces 3 et 4 de l’employeur). Il y était indiqué que le chef de service patrimoine assumait la responsabilité de l’ensemble des tâches liées à la gestion administrative des panneaux et supports d’affichage constituant le patrimoine de la société exploité commercialement. Ses missions étaient de: garantir la validité et la conservation de l’ensemble des données concernant les panneaux d’affichage, assurer le respect de la réglementation spécifique, assurer l’interface avec les autres services et avec les bailleurs, administrations, contrôler et procéder au paiement des loyers et taxes ; assurer la gestion et la maintenance du module Patrimoine de l’ERP ; transmettre les informations nécessaires à la comptabilité ; organiser le travail de son service et encadrer l’assistante qui lui est attachée.

Il était précisé que ses activités comportaient la tenue des dossiers, le calcul, le suivi et le contrôle des dépenses de l’entreprise et des paiements (loyers, taxes, transmission des informations à la comptabilité), le suivi et le règlement des litiges bailleurs, mairies et préfectures, contrôle du respect de la réglementation et suivi des évolution (déclaration préalable, taux d’imposition, contrat de bail) et enfin, la gestion et maintenance du module patrimoine.

Enfin, il était aussi mentionné que le profil requis était bac +2 IUT ou BTS à dominante gestion administrative et expérience de 5 ans ou bac +4 avec une première expérience de 2 ans.

Les aptitudes professionnelles indiquées sur la même fiche de poste mentionnaient: management d’équipe, maîtrise des outils informatiques (bureautique et ERP), bonne connaissance des produits de signalisation et de la réglementation afférent, aisance relationnelle, grande rigueur.

Il doit aussi être indiqué que la grille des emplois repères de la convention collective applicable évoque celui de responsable de patrimoine dont les fonctions consistent à partir d’orientations définies par l’entreprise, à mettre en oeuvre la politique patrimoniale avec le concours des attachés de patrimoine et/ou les attachés commerciaux suivant l’organisation, à développer les nouveaux emplacements publicitaires dans le respect des lois et règlements, suivant les objectifs définis, à assurer le maintien du patrimoine existant et le renouvellement des baux, à être responsable de la politique relationnelle avec les bailleurs et à régler les litiges, à assurer avec sa hiérarchie les contacts avec les pouvoirs publics et à participer à l’élaboration des appels d’offres en vue d’obtenir des concessions, et enfin à être responsable du suivi administratif qui découle de son activité.

Il est ainsi manifeste que les tâches d’assistante patrimoine telles que décrites par M^me X elle-même, ne correspondent que très partiellement à celles confiées à M^me Z dans le cadre de missions beaucoup plus générales d’organisation et de gestion et encore moins à l’emploi repère de responsable de patrimoine sus-visé.

Tout au plus, ces fonctions correspondent à celles attribuées et exercées par M^me Z à ses débuts d’assistante patrimoine au statut d’employé consistant alors, selon son contrat de travail du 23 mai 2005, à l’ enregistrement sur progiciel Precix, au suivi des litiges bailleurs, aux règlements bailleurs,

à l’établissement des déclarations préalables préfecture et mairies et au standard.

M^me X verse aux débats une attestation de M^me Z affirmant l’avoir formée avant son départ pendant trois mois en lui transmettant l’ensemble de ses connaissances liées et nécessaires pour le bon fonctionnement de ce service. M^me Z souligne le caractère complexe de ce service dans ses aspects juridiques, administratifs et techniques. Elle affirme que jusqu’à son départ de l’entreprise, la gestion des baux, déclarations et autorisations préalables, la taxe sur la publicité, le paiement des échéances ont été traités uniquement par le service patrimoine. Elle précise également qu’elle a été remplacée et [a] formé des personnes extérieures à la société et qui ne sont pas restées au sein de Promovil, seule M^me X a été formée sur la gestion de ce service au moment de mon départ.

Le fait que M^me X a été formée sur un certain nombre d’activités relevant du service patrimoine ne révèle pas nécessairement que l’ensemble des fonctions lui ait été confié et ce d’autant moins que M^me Z fait état d’autres personnes extérieures à Promovil également formées par ses soins et ayant exercé du moins un certain temps au sein de l’entreprise.

Certes, par ailleurs, M. C dont M^me X avait été l’assistante commerciale de 2010 à 2013, affirme que celle-ci a occupé seule le poste précédemment occupé par M^me Z ce, sans précision sur la période concernée et M. D collègue de travail a témoigné que M^me X était la seule personne avec laquelle il collaborait pour les déclarations de travaux nécessaires à l’implantation des panneaux et à l’envoi des baux par courrier.

Cependant, même à retenir à la lecture de ces attestations que M^me X était la principale voire la seule interlocutrice des commerciaux au service patrimoine, il n’est pas établi pour autant que ses fonctions étaient de nature différente de celles exercées par les assistantes commerciales stricto sensu.

Surtout, l’employeur justifie que seuls quelques aspects des missions confiées autrefois à M^me Z ont été transférés à M^me X et que ces missions sont de même nature que celles exercées par les autres assistantes, à savoir : interface avec les autres services et bailleurs; contrôle et paiement des loyers et taxes ; transmission des informations à la comptabilité; la tenue des dossiers, le calcul, le suivi et le contrôle des dépenses de l’entreprise et des paiements (loyers, taxes, transmission des informations à la comptabilité), suivi et règlement des litiges bailleurs, mairies et préfectures).

M. I J, manager opérationnel commercial, atteste ainsi que M^me X occupait le poste d’assistante commerciale plutôt axée sur le patrimoine, précisant les raisons pour lesquelles le sous-service du patrimoine était dépendant totalement du service commercial. Il ajoute que les managers commerciaux ont la main sur le patrimoine. Il indique 'qu’à notre demande, M^me X préparait différents documents, tels que déclarations préalables que nous étions seuls à signer, tapait des courriers que nous lui avions dictés pour gérer des litiges que nous pouvions avoir avec les bailleurs et / ou la mairie et / ou toute autre administration liée au patrimoine (uniquement signé par nous), précisant que les seuls courriers que pouvait signer éventuellement M^me X était des courriers basiques tels que des demandes de RIB auprès des bailleurs. Pour toutes les actions du 'patrimoine’ nous étions les seuls N O et moi-même (deux managers commerciaux) à les valider.

M^me X préparait l’échéance bailleurs tous les mois et c’est seulement après validation par les managers commerciaux que l’échéance partait pour paiement auprès de la responsable comptable de Promovil.

M^me X avait également le standard téléphonique.'

M. E O deuxième manager commercial confirme que M^me X travaillait en tant qu’assistante affectée au suivi des dossiers liés aux baux d’emplacement publicitaires précisant les tâches par elles accomplies : 'enregistrement des faces et panneaux qui avaient été loués par les commerciaux et le loueur du secteur et validés par mes soins ; envoi des déclarations préalables en mairie, vérification des listings d’emplacement, préparation des échéances bailleurs'. Il conclut sur le fait que M^me X n’avait pas de responsabilité vis à vis des bailleurs ou des mairies.

Ces témoignages sont confortés par des échanges de courriels par lesquels M^me X sollicitait la validation de factures auprès de responsables commerciaux.

Enfin, M^mes P-Q A, K L (assistante du service Bretagne de 2006 à 2014), et B toutes trois assistantes commerciales, ont attesté du détail de leurs fonctions : enregistrement des faces et des panneaux, des baux et des bailleurs, préparation des déclarations préalables, gestion des appels téléphoniques des bailleurs qui souhaitent des renseignements sur leurs indemnités locatives, dates de règlement, ou toute autre demande, précisant maîtriser le logiciel Precix aussi bien la partie commerciale que patrimoine, renseignements également aux commerciaux, gestion des litiges bailleurs, préparation de divers courriers envoyés en mairie, préfecture (pièces 30, 37, 38).

Si M^me X M ces attestations de complaisance, elle ne présente aucun élément de nature à contredire les objections de l’employeur. Il sera rappelé de surcroît que la preuve étant libre en matière prud’homale, rien ne s’oppose à ce que le juge examine des attestations établies par des salariés soumis à l’autorité hiérarchique de l’employeur et il appartient seulement à ce juge d’en apprécier souverainement la valeur et la portée dans le cadre du débat contradictoire.

Il apparaît à la lecture de l’ensemble de ces éléments, que M^me X exerçait des activités d’assistante de même nature que celles de M^mes A et B. En effet, toutes trois accomplissaient des tâches d’enregistrement des contrats, de préparation puis d’envoi de déclarations ou autres documents administratifs après avoir recueilli la signature du décisionnaire, de gestion du suivi des relations avec les bailleurs et enfin de standard. Elles utilisaient le même logiciel Precix, onglet commercial ou patrimoine selon le service où elles travaillaient.

Il reste que M^me X ne disposait pas davantage d’autonomie ni de pouvoir décisionnel que les autres assistantes.

Au demeurant, il sera signalé que l’inspecteur du travail précédemment saisi pour autoriser le licenciement économique de M^me Z, alors membre suppléante de la délégation unique du personnel et membre du CHSCT, avait considéré dans sa décision du 11 avril 2013, que M^me Z demeurait rattachée à la catégorie professionnelle des assistantes commerciales ce, en dépit de toutes ses attributions résultant de ses fonctions de chef de service patrimoine.

Enfin, il est manifeste que les assistantes commerciales étaient en mesure d’exercer à tout le moins ponctuellement les tâches accomplies par M^me X même si elles n’avaient pas reçu la formation délivrée par M^me Z, étant observé que M^me X n’allègue nullement être titulaire d’un diplôme tel que le baccalauréat exigé pour les fonctions d’agent de maîtrise ou bac+2 pour les fonctions de cadre. Les débats n’ont pas permis de mettre en évidence que M^me X avait un niveau d’études supérieur aux autres assistantes, la seule formation délivrée par sa collègue M^me Z étant insuffisante à établir une différence de niveau sur ce plan.

Du tout, il ressort que M^me X, assistante administrative-patrimoine exerçait des activités de même nature que celles exercées par les assistantes commerciales stricto-sensu, de sorte qu’elle relevait bien de la même catégorie professionnelle des assistantes concernée par la suppression du poste litigieux.

- Sur la mise en oeuvre des critères d’ordre :

Lorsque l’employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l’article L.1233-5 du code du travail, à savoir :

1° Les charges de famille, en particulier celle des parents isolés ;

2° l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3°la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

La mise en 'uvre de l’ordre des licenciements se traduit par le choix des salariés qui vont être congédiés. Ce choix doit être objectif, c’est-à-dire conforme aux critères définis.

S’agissant plus particulièrement du critère des qualités professionnelles, si le juge ne peut, pour la mise en 'uvre de l’ordre des licenciements, substituer son appréciation sur les qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur, il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir.

En l’espèce, il ressort d’une note remise aux délégués du personnel le 25 janvier 2018, que la société Promovil a retenu les critères d’ordre fixés par l’article L. 1233-5 du code du travail précités à savoir : l’ancienneté dans le service, les qualités professionnelles, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés, les charges de famille, en particulier celles des parents isolés.

Il y est précisé que 'les qualités professionnelles seront appréciées au regard du critère de polyvalence. Le constat de polyvalence octroyant 1 point au bénéficiaire. (…) En cas d’égalité, le critère de l’âge serait privilégié.'

La société Promovil soutient que les 4 critères précités ont bien été mis en oeuvre nonobstant le tableau récapitulatif produit portant sur une présentation des seuls éléments différentiant les salariées dès lors que selon l’employeur, les trois salariées concernées remplissaient le critère de polyvalence, recevant chacune un point au titre des qualités professionnelles.

M^me X prétend néanmoins que l’employeur n’a pas mis en oeuvre le critère relatif aux qualités professionnelles contrairement à ses allégations.

De fait, il convient de constater que l’employeur ne justifie pas avoir mis en oeuvre le critère des qualités professionnelles et il ne peut se prévaloir d’une égalité parfaite sur ce plan entre les assistantes pour ne pas mentionner la prise en compte de ce critère dans son appréciation.

De même, l’affirmation par la société Promovil devant les délégués du personnel du caractère 'interchangeable’ des assistantes ne saurait suffire à établir la polyvalence égale entre chacune.

En effet, même s’il a été rappelé que M^me X avait exercé des activités de même nature que celles exercées par les autres assistantes, il reste que la salariée justifie par la production des organigrammes de la société Promovil des années 2008 (février et novembre) et avril 2009 sans être contredite utilement par l’employeur, qu’elle a occupé successivement les postes suivants : assistante 'collectivités locales’ au service commercial, assistante 'planning’ puis 'planning achat’ au service

administratif.

Il a été aussi constaté que M^me X avait changé de service depuis 2013 au sein du service patrimoine, date à partir de laquelle elle a accompli des missions certes de même nature mais non parfaitement identiques et dans un environnement humain et matériel distinct, manifestant à l’évidence davantage de polyvalence que ses collègues.

En effet, il ressort des attestations de M^mes B et A, comme des organigrammes précités que ces salariées ont toujours exercé leurs fonctions d’assistantes au sein du même service ('commerciaux R1 / R2 au sein du service commercial') contrairement à M^me X.

Si l’employeur démontre qu’à l’occasion d’arrêt-maladie notamment, les autres assistantes ont pu se livrer ponctuellement et 'sans difficultés' à l’exécution de certaines tâches habituellement exercées par M^me X, il reste que l’absence de prise en compte des changements de poste intervenus constitue une erreur manifeste dans l’appréciation livrée par l’employeur du critère de polyvalence.

Enfin, l’employeur ne vient nullement prétendre que M^me X aurait été amenée à changer de service en raison d’une quelconque insuffisance professionnelle dans l’exercice de ses fonctions.

L’employeur n’a pas respecté les critères d’ordre qu’il avait lui-même retenus, considérant à tort que des fonctions de même nature étaient nécessairement identiques et révélaient dès lors une égale polyvalence.

En revanche, il doit aussi être relevé que le critère d’âge a été apprécié favorablement au profit de M^me X, née le […], qui s’est vue attribuer 3 points, contre 2 points pour M^me B, née le […] et un point pour M^me A née le […].

Enfin, M^me X ne conteste pas la mise en oeuvre des autres critères.

Ainsi, le non-respect d’un critère d’ordre tel que caractérisé ne permet pas à lui seul de supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte dès lors que d’une part, ce non-respect résulte manifestement mais seulement d’une erreur d’appréciation quant à la polyvalence des salariés en concurrence et que d’autre part, l’âge de M^me X a bien été pris en compte et ce favorablement conformément aux critères légaux repris par l’employeur.

En définitive, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande présentée par M^me X aux fins de voir déclarer le licenciement nul et ses demandes subséquentes.

- Sur les dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre :

En appliquant irrégulièrement le critère d’ordre relatif aux qualités professionnelles et à la polyvalence, l’employeur a empêché M^me X avec son total de 5 points d’être mieux placée que M^me A et ses 6 points et de conserver son emploi. En effet, même à égalité, le critère de l’âge devait être privilégié de sorte M^me X aurait pu être maintenue dans ses fonctions. Cette irrégularité n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais ouvre droit à M^me X à l’octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Même si la salariée a perçu une allocation dans le cadre du dispositif de sécurisation professionnelle, elle subit un préjudice lié à la perte de son emploi, comme aux circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu. M^me X, licenciée à l’âge de 58 ans, justifie également être inscrite à Pôle emploi et demeurer en situation de recherche d’emploi encore en septembre 2020.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée (plus de 10 ans), de son âge proche de celui de la retraite au moment du licenciement (58 ans) et du montant de son salaire (de l’ordre de 2000 euros par mois),

ce préjudice sera justement réparé par une indemnité de 20 000 euros tel que décidé par le conseil de prud’hommes.

Sur les intérêts :

Il convient de confirmer le jugement ayant dit que les condamnations au paiement de sommes de nature indemnitaire doivent produire intérêts au taux légal à compter de la date du jugement.

Il est en outre justifié d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l’article 1154 du code civil, devenu l’article 1343-2.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Il est justifié de faire partiellement droit à la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en appel par M^me X et de condamner la société Promovil au paiement de la somme de 1 500 euros sur ce fondement.

La société Promovil, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant dans les limites de l’appel par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement prononcé le 18 avril 2019 par le conseil de prud’hommes d’Angers en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, conformément à l’article 1154 du code civil, devenu l’article 1343-2 ;

CONDAMNE la société Promovil à payer à M^me F épouse X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles exposés en appel ;

DÉBOUTE la société Promovil de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société Promovil aux entiers dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, P/LE PRESIDENT EMPÊCHÉ,

V. BODIN M-C. DELAUBIER