ARRÊT N° 598

N° RG 18/01415 - N° Portalis DBVH-V-B7C-G6MY

LM/DO

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

23 mars 2018

RG :15/00993

X

C/

S.A.S. WURTH FRANCE

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2020

APPELANT :

Monsieur D X

né le […] à MIRAMAS

[…]

[…]

Représenté par Me Sonia HARNIST de la SCP RD AVOCATS & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SAS WURTH FRANCE

[…]

[…]

Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SCP DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Sabine KNUST-MATT, Plaidant, avocat au barreau de STRASBOURG

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 21 Mai 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l'audience publique du 28 Mai 2020, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Septembre 2020

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame MARTIN,

Conseiller, en

l'absence du Président légitimement empêché, le 08 Septembre 2020, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS ET PROCÉDURE :

La Société 'WURTH' commercialise des produits de visserie, boulonnerie et de l'outillage.

Par un contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 1er septembre 2011, la Société 'WURTH FRANCE' embauchait Monsieur D X en qualité de V.R.P. exclusif sur le secteur GARD et VAUCLUSE dans la Division 'Bâtiment activité Chantier'.

Le 22 avril 2014 monsieur X présentait à son employeur une demande de rupture conventionnelle de son contrat de travail souhaitant ' désormais démarrer de nouveaux projets professionnels' ; par une réponse du 28 avril 2014 la Société 'WURTH' faisait savoir qu'elle ne souhaitait pas adhérer à ce dispositif.

Un avertissement était notifié le 07 janvier 2015 à monsieur Y tenant son comportement et ses propos lors d'un entretien du 05 janvier 2015 avec les Chef des Ventes A et Z.

Un rappel à l'ordre lui était adressé le 08 janvier 2015 sur les obligations et modalités des envois des rapports d'activité.

Un second avertissement lui était notifié le 21 janvier 2015 en l'état, selon l'employeur, de la persistance du salarié à ne pas transmettre ses plans de tournées prévisionnels et rapports quotidiens

d'activité.

A l'issue d'une visite à la demande du salarié le 23 janvier 2015, le Médecin du Travail déclarait monsieur Y ' inapte à tout travail dans l'entreprise WURTH. Pas de proposition de reclassement ni d'aménagement de poste de travail' au terme d'une seule visite -article R4624-31 du Code du Travail; monsieur Y était place en arrêt de travail par son médecin traitant.

La Société 'WURTH' procédait à des recherches de postes disponibles aux fins du reclassement de monsieur X et par courrier du 13 février 2015 lui soumettait diverses propositions; par courrier du 20 février 2015, le salarié refusait ces propositions en indiquant : ' aucune offre ne m'intéresse'.

Par courrier du 27 février 2015 monsieur X était convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 10 mars 2015.

Monsieur X faisait valoir le 03 mars 2015 qu'il ne pourrait se rendre a l'entretien préalable et qu'il avait présenté une demande de reconnaissance de maladie professionnelle à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie : il était mis fin à la procédure de licenciement éventuel pour inaptitude non-professionnelle dans l'attente de la décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie.

De nouvelles recherches de reclassement étaient effectuées par l'employeur qui les soumettait au salarié qui les refusait le 04 avril 2015 ; le Médecin du Travail par une réponse du 07 avril 2015 indiquait que 'l'état de santé de monsieur X ne lui permet pas d'être apte à ces postes ni à aucun poste dans votre groupe'.

La Société 'WURTH' convoquait monsieur X, par courrier du 10 avril 2015, à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 22 avril 2015 et celui-ci indiquait le 16 avril 2015 qu'il ne se présenterait pas.

Par lettre du 28 avril 2015 la Société 'WURTH' licenciait monsieur X en raison de son inaptitude et absence de possibilités de reclassement, lui allouant les indemnités liées à une inaptitude d'origine professionnelle.

Le 29 juin 2015 la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du GARD notifiait son refus de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré le 06 janvier 2015 par monsieur X.

Monsieur X saisissait le Conseil des Prud'hommes de NÎMES le 03 décembre 2015 aux fins de déclaration de nullité de son licenciement.

Par jugement du 23 mars 2018 le Conseil des Prud'hommes le déboutait de l'ensemble de ses demandes et le condamnait au paiement d'une somme de 7973,50€ en remboursement des sommes indûment versées pour licenciement avec inaptitude professionnelle ; il n'était pas fait application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens à la étaient laissé par moitié à la charge des parties.

Par déclaration reçue le 12 avril 2018 monsieur X interjetait régulièrement appel de cette décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par conclusions récapitulatives déposées le 16 janvier 2019 monsieur D X demande à la Cour d'infirmer la décision entreprise et de:

- dire que le licenciement est nul dès lors que l'inaptitude résulte du harcèlement moral subi

- condamner la Société 'WURTH FRANCE' à lui verser la somme de 25.922,40€ à titre de dommages et intérêts

A titre subsidiaire:

- dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse compte tenu du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement

- condamner la Société 'WURTH FRANCE' à lui verser la somme de 25.922,40€ à titre de dommages et intérêts

- condamner la Société 'WURTH FRANCE' à lui verser la somme de 1.273,61€ à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 2015 et congés payés y afférents

- ordonner la délivrance du bulletin de salaire du mois de janvier 2015 sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

- prononcer l'annulation de l'avertissement du 07 janvier 2015 et de l'avertissement du 21 janvier 2015

- débouter la Société 'WURTH FRANCE' de son appel incident et réformer le jugement en ce que le Conseil l'a condamné à rembourser à la Société l'indemnité spécifique de 7.973,50€

- la condamner à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les entiers dépens

Il soutient que :

- il a demandé de bénéficier d'une rupture conventionnelle et suite à cette demande, l'employeur a entrepris des mesures de rétorsion, en le privant des gratuits destinés aux clients et en revenant sur des engagements pris avec des clients, ce qui a placé ce dernier dans la difficulté vis-à-vis des clients dont s'agit

- la pression exercée par la société 'WURTH FRANCE' était telle qu'il a dû, à plusieurs reprises, se mettre en arrêt maladie

- le 06 janvier 2015 ses supérieurs Messieurs Z et A l'ont agressé verbalement et l'entretien s'est mal terminé, en ce qu'il s'est senti trahi par son employeur qui malgré la promesse faite n'avait nullement l'intention de revaloriser son salaire

-la volonté de lui nuire et de l'affaiblir psychologiquement est frappante, la lecture du courrier que l'employeur suite à cet entretien en lui reprochant sa tenue vestimentaire, et de porter un 'jean' et pas de cravate

- les reproches contenus dans les avertissements étaient parfaitement infondés

- cette attitude de l'employeur s'est accompagnée de nouvelles mesures de rétorsion : augmentation des tarifs clients, refus des invitations, annulation de commandes...

- l'employeur l'a purement et simplement, et de manière particulièrement injuste et violente, mis dans l'incapacité d'accomplir sereinement son travail

- cette situation l' a conduit à un état dépressif et, in fine, à une impossibilité totale de travailler au sein de cette entreprise, dûment constatée par le médecin du travail.

- au jour de son licenciement, il justifiait de 3 ans et 8 mois d'ancienneté et le harcèlement subi a entraîné de graves problèmes de santé et il a été au chômage jusqu'en janvier 2016

Subsidiairement :

- l'employeur ne justifie pas d'avoir respecté les dispositions de l'article L. 1226-12 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce à savoir de notifier au salarié par écrit les motifs s'opposant à son reclassement et ce avant d'engager la procédure de licenciement

- l'avertissement du 07 janvier 2015 porte sur le comportement et la tenue vestimentaire de Monsieur X lors de l'entretien du 06 janvier 2015 et ces reproches étaient totalement infondés

- l'avertissement du 21 janvier 2015 porte sur la transmission des plans de prospection ainsi que des rapports d'activité et ce, alors même que la Société 'WURTH FRANCE' ne lui fournissait aucun équipement informatique cet effet.

- au titre du rappel de salaire du mois de janvier 2015 : l'employeur a retenu 43 % du salaire de base, a bloqué 2.761,10€ de commandes pour lesquelles les commissions n'|ont donc pas été payées et les les primes suivantes n'ont pas été payées : prime d'objectif de 2 %, - prime de quota, prime PMP acheteur, prime PMP réalisation quota.

- le fait que la Caisse Primaire d'Assurance Maladie n'ait pas reconnu le caractère professionnel de la maladie est sans emport sur la procédure de licenciement mise en oeuvre car la reconnaissance ou non de la maladie professionnelle par la CPAM ne concerne que les rapports du salarié avec celle-ci, les rapports entre la caisse et le salarié étant indépendants des rapports entre la caisse et l'employeur

- la décision de la CPAM a bien fait l'objet d'un recours qui sera examiné le 20 février 2019 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale : le remboursement des indemnités spécifiques n'est pas dû.

Par conclusions récapitulatives déposées le 10 octobre 2018 monsieur madame Société 'WURTH FRANCE' demande à la Cour de confirmer la décision entreprise et de l'infirmer en ce qu'il l'a condamné à payer à monsieur X la somme de 68,47 € au titre des frais d'assignation; elle demande à voir condamné monsieur X à lui payer la somme de 3000€ par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

Elle soutient que :

- monsieur X ne peut valablement soutenir que la pression exercée par l'employeur était telle qu'il a dû à plusieurs reprises, se mettre en arrêt maladie, étant souligné qu'il se garde bien de produire lesdits arrêts de travail et leur motif

-hormis lors de l'entretien du 6 janvier 2015, les relations entre M. X et ses supérieurs hiérarchiques ont toujours été cordiales, y compris après cet incident

- tous les vendeurs sont équipés d'un PDA (Personal Digital Assistant), à savoir un Assistant personnel numérique leur permettant notamment d'établir et transmettre leurs rapports d'activité

-le salarié produit son dossier médical de la Médecine du travail mais le Médecin du travail n'a personnellement constaté aucun fait imputable à la Société 'WURTH FRANCE', dont il n'a d'ailleurs pas sollicité les explications

- il est formellement contesté que le salarié ait obtenu une garantie de salaire fixe à hauteur de 1.600€ à compter de janvier 2015 et il ne produit d'ailleurs aucun élément à l'appui de cette allégation et de mêmes concernant les commandes bloquées

- la Société à procédé à une recherche de reclassement loyale et sérieuse, nonobstant la mention « Pas de reclassement proposé » sur la fiche de visite : elle a consulté les Délégués du Personnel, elle a interrogé le Médecin du Travail et elle a adressé des propositions de reclassement au salarié q u'il a refusées

-les avertissements notifiés en janvier 2015 étaient motivés par son comportement et son refus de se conformer aux directives de ses supérieurs.

- Monsieur X a bénéficié des conséquences financières liées à un licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle alors que le caractère professionnel de sa maladie n'a finalement pas été reconnu par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie : l'arrêt de travail et l'inaptitude ne sont pas d'origine professionnelle et la demande de remboursement est justifiée.

-en raison d'une erreur interne, la Société WURTH ne s'est pas présentée à l'audience de conciliation et le salarié a pris l'initiative de le faire citer par voie d'Huissier alors que les articles R1454-13 et R1454-17 du Code du travail prévoient qu'en cas d'absence du défendeur à l'audience de conciliation, à laquelle il a été régulièrement convoqué, le bureau de conciliation renvoie l'affaire au bureau de jugement : le remboursement de frais exposés sans obligation est injustifié

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures.

MOTIFS :

I ) SUR LES DEMANDES AU TITRE DE L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL:

A) SUR LA CONTESTATION DES AVERTISSEMENTS:

Au sens de l'article L1331-1 du Code du Travail, l'avertissement est une sanction disciplinaire mineure contre un salarié qui n'affecte ni la présence du salarié dans l'entreprise, ni sa rémunération, ni son évolution de carrière.

Une sanction injustifiée, irrégulière ou disproportionnée à la faute commise peut être annulée et entraîner le versement d'une compensation financière pour les dommages subis du fait de la sanction.

L'employeur qui sanctionne un salarié doit pouvoir se prévaloir d'une faute. Si le fait allégué est dépourvu de caractère fautif, il ne permet pas de justifier une sanction.

La lettre d'avertissement du 07 janvier 2015 qui fixe les termes du litige, mentionnait :

'Nous vous notifions, par la présente, les propos abordés lors de notre entretien individuel qui s'est tenu le 6 courant, à l'Agence d'Aix en Provence, en la présence de votre Chef des Ventes, Monsieur Z.

Cette rencontre était destinée à établir un bilan de vos indicateurs commerciaux enregistrés l'année écoulée, et a tenter en outre à apporter des réponses aux diverses questions que vous nous posez de manière récurrente depuis plusieurs mois.

Ces questions portaient notamment sur le système de rémunération en vigueur dans notre Entreprise, et sur le manque de sérénité qu'il vous inspire.

De ce fait, Monsieur Z et moi-même nous sommes longuement appliqués à vous expliquer que la sérénité dans notre Métier réside dans une implication constante propice a générer les résultats satisfaisants escomptés, et que nous vous assurions être enclins à vous écouter et à trouver ensemble des solutions dans ce sens.

Toutefois, vous ne sembliez pas être disposé à ouvrir le dialogue, prétextant que nous n'avions d'autre alternative que de répondre favorablement à la proposition que vous comptiez formuler.

Vous avez par la suite strictement ignoré mes multiples mises en garde vous priant de modérer vos propos durant l'entretien, en persistant à défendre votre position et en manifestant de plus en plus d'irrespect à l'égard de votre encadrement de vente.

En effet, vous avez seulement invoqué l'amélioration de vos résultats sur le dernier trimestre 2014, en faisant abstraction de nos recommandations en matière de comportement;

Vous avez alors subitement quitté la salle en précisant que nous serions pénalisés par cette situation et en tenant des propos injurieux à mon encontre, ce qui est strictement intolérable et constitue une faute professionnelle.

En dernier lieu, nous tenons à souligner que la tenue vestimentaire que vous avez adoptée à l'occasion de cette rencontre était inappropriée.

En effet, par votre fonction, vous véhiculez l'image de notre Société, et à cet égard, il vous appartient de représenter notre éthique au travers d'une tenue vestimentaire conforme à nos usages, le port d'un jean et l'absence de cravate en étant bien évidemment exclus.

Nous attendons ainsi de votre part, au même titre que de celle de vos homologues, qu'une tenue

adéquate, associée à une présentation soignée, soit adoptée en toutes circonstances dans l'exercice de votre fonction.

Vous n'êtes pourtant pas sans savoir les règles de bienséance et l'éthique que nous nous employons à véhiculer auprès de notre clientèle et de l'ensemble de notre Force de Vente.

Aussi, la présente faisant office d'avertissement, nous vous encourageons à avoir une réflexion posée sur ces points, et à ne manifester à l'avenir aucun nouvel écart de comportement contraire à notre culture d'entreprise et a l'exercice de votre métier.

Le cas échéant, nous nous verrions contraints de prendre toute mesure adaptée à la gravite des faits. Comptant sur votre professionnalisme et votre sens de la déontologie, nous vous adressons, Monsieur, nos salutations'

La Société 'WURTH FRANCE' produit :

- une attestation de monsieur I A

- une attestation de monsieur J Z

De la lecture il s'en déduit :

- Monsieur A es qualité de Directeur régional des ventes atteste avoir constaté depuis le début du premier trimestre 2014 une baisse de motivation et de résultats des plus anciens collaborateurs de l'équipe messieurs B, C et X; une rencontre a été organisée en septembre 2014 et une réunion était fixée au 05 janvier 2015 pour faire le point, féliciter monsieur X pour ses résultats sur la fin 2014 et envisager un accompagnement salarial sur des objectifs rassurants pour ce collaborateur.

' le collaborateur s'est présenté dans une tenue vestimentaire et un état d'esprit impropres au bon déroulement d'un entretien professionnel : en jean baskets et sans aucun outil de travail. Malgré un début d'entretien cordial car je le rappelle le but était de le valoriser par rapport aux autres anciens collaborateurs, l'entretien a dérapé. Mr X nous a mis devant le fait accompli de ne pas nous donner le choix d'accepter ses conditions, lesquelles reprenaient son souhait d'un fixe sans contrepartie d'objectifs quantitatifs et qualificatifs. Malgré mes conseils (à 3 reprises) de changer de ton avec nous Mr Y s'est entêté sur ses positions ... Et après plusieurs menaces de sa part nous informant d'une éventuelle démission, ce dernier est devenu ingérable et a commencé à tenir des propos déplacés : sale menteur, politicien... Suite à notre fermeté sur notre position ce dernier a commencé à chercher comment il pouvait nous montrer les uns contre les autres en racontant des histoires avant de prendre la porte en criant dans les couloirs de l'entreprise qu'il aurait notre peau'.

- Monsieur Z es qualité de chef des ventes du secteur atteste : ' Tenue vestimentaire non adaptée : jeans + chemise . Pas de cravate, pas rasé; alors que ses collègues avaient une tenue adaptée. Nous lui avons demander comment il voyait 2015. Virage dans l'entretien: D s'est positionné de manière catégorique. C'est lui qui décide de sa manière de travailler. Nous devons l'accompagner au niveau rémunération selon ses exigences sans contrepartie et ' ce n'est pas négociable'. I K dériver l'entretien l'a mis en garde à plusieurs reprises 'attention D cela dérape' mais malgré cela D ne s'est pas calmé, qualifiant I de 'politique'. Le dialogue étant alors rompu du fait de D qui s'est levé pour quitter la salle. '

Monsieur X ne conteste pas utilement ces témoignages, soutenant que les reproches sont infondés et que l'avertissement était provoqué par sa seule tenue vestimentaire.

Toutefois les faits sont établis par deux témoignages cohérents et mesurés qui ne sont contestés par aucune pièce de monsieur X.

En l'état de l'attitude irrespectueuse et grossière du salarié envers deux supérieurs hiérarchiques qui a mis fin de lui-même à l'entretien destiné à entendre ses perspectives sur l'année à venir , le choix d'un avertissement n'apparaît pas disproportionné à la faute commise.

Le jugement sera confirmé.

La lettre d'avertissement du 21 janvier 2015 qui fixe les termes du litige, mentionnait :

'Par mon courrier RAR du 8 courant, j'ai tenté de vous alerter sur le caractère incomplet du reporting de votre activité.

Vous avez justifié cette carence d'informations par l'indisponibilité actuelle de votre équipement informatique, expliquant que vous ne puissiez plus utiliser la matrice habituelle sous Excel, m'amenant à vous inciter à communiquer l'ensemble des éléments requis par mail via votre smartphone professionnel. .

ll vous appartient, en effet, en respect de vos obligations contractuelles, de m'adresser, à fréquence quotidienne, un support synthétisant l'ensemble de votre activité journalière et détaillant les points suivants :

Clients et prospects visités : nom de l'entreprise + nom du contact + ville,

Nombre de commandes,

Chiffre d'Affaires,

Nom des Nouveaux Clients et/ ou Réactivés.

Or, ignorant manifestement mes recommandations en la matière, vous ne daignez m'envoyer qu'un rapport succinct et incomplet, me mettant ainsi dans l'incapacité de vous apporter le suivi et l'accompagnement nécessaires. Vous vous abstenez en outre de m'adresser votre planning de tournée prévisionnel, ne satisfaisant pas ainsi a cette autre directive.

Vous comprendrez que cette situation, source d'erreurs, est préjudiciable à l'instauration d'une communication saine et constructive, et ne peut perdurer davantage.

La présente faisant office d'avertissement, je vous somme de bien vouloir vous conformer à ces process communs à l'ensemble de la Force de Vente, en m'adressant dorénavant vos plannings de tournées et vos rapports d'activité dûment complétés pour ne pas vous exposer à la suspension de votre forfait frais journalier, à défaut de justificatifs probants.

Dans l'attente de votre réactivité dans ce sens, et comptant sur votre professionnalisme pour entrevoir la poursuite de notre collaboration dans de meilleures conditions, je vous adresse, Monsieur, mes salutations'

La Société 'WURTH FRANCE' produit :

- un contrat de travail

- un courrier du 04 mai 2015 au salarié

Le contrat de travail de monsieur X contient au paragraphe 10.6 l'obligation d'envoi d'un rapport quotidien précisant le détail de son activité journalière pendant la semaine écoulée.

Le contrat stipule que ' l'établissement précis et sincère de ces rapports ainsi que leur transmission dans les délais impartis caractérisent des obligations fondamentales du représentant'

Le courrier du 04 mai 2015 postérieur au licenciement atteste de l'exigence de restitution par monsieur X d'un outil informatique de type 'PDA'.

Toutefois ces pièces ne justifient pas que le salarié n'envoyait qu'un rapport succinct et incomplet, en lieu et place du rapport d'activité journalier détaillé prévu, ni qu'il n'envoyait pas son planning de tournée prévisionnel.

En conséquence la sanction disciplinaire prise à l'encontre du salarié n'est pas justifiée par un comportement fautif démontré: il convient d'infirmer la décision entreprise de ce chef et prononcer l'annulation de l'avertissement du 21 janvier infligé à monsieur D X.

B) SUR LE RAPPEL DE SALAIRE DU MOIS DE JANVIER 2015:

Monsieur X demande le paiement de la somme de 1.273,61 € au titre de la régularisation du salaire de janvier 2015 et produit à titre de pièce unique un bulletin de salaire de janvier 2015 et ne développe aucune argumentation pour étayer le bien fondé de son calcul.

L'employeur justifie par la production du système interne de rémunération et le profil-vendeur de M. X que :

- ayant été absent en janvier 2015, il devait être rémunéré conformément à la grille août/décembre; ayant réalisé en janvier un chiffre d'affaires de 11.416 €, il avait droit à un salaire fixe de 400€, et non de 700€ comme il le prétend.

- s'agissant des primes, il pouvait prétendre à une prime mensuelle de priorité (PMP), et à une prime

quota : la PMP était versée aux salariés affichants, pour le mois considéré, quatre nouveaux clients (NC) et/ou 4 clients réactivés or en janvier 2015, monsieur X n'en totalisait qu'un seul.

La prime de quota était versée si le salarié atteignait 120% de son objectif et monsieur X n'avait pas atteint ce chiffre.

Monsieur D X ne conteste pas utilement ces calculs et affirmations de son employeur : le jugement de débouté de ce chef sera confirmé.

II) SUR LES DEMANDES AU TITRE DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL:

En cas de litige, en vertu des dispositions de l'article 1235-1 du Code du Travail, 'le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement notifiée le 28 avril 2015, qui fixe les termes du litige, mentionnait :

' Par courrier du 10 avril 2015, vous avez été régulièrement convoqué a un entretien préalable a une éventuelle mesure de licenciement devant se tenir le mercredi 22 avril 2015 en notre siège social. Votre absence à cet entretien, dont vous vous êtes excusé, n'entache d'aucune irrégularité la procédure engagée, qui se poursuit à l'occasion de la présente notification.

Suite à votre visite médicale du 23 janvier 2015, le Dr E, Médecin du Travail, a émis |'avis suivant : ' Inapte à tout travail dans l'entreprise Würth; Pas de proposition de reclassement ni d'aménagement de poste de travail'.

Néanmoins, quelle que soit l'étendue de l'inaptitude, l'employeur est tenu de proposer un poste au collaborateur concerné. En conséquence, nous vous avons formulé des propositions de reclassement en date du 27 mars 2015 après consultation des délégués du personnel en date du 19 mars 2015.

Par courrier en date du 4 avril 2015, vous avez refusé ces propositions, ce qui rend littéralement impossible la poursuite de notre relation contractuelle, compte tenu des exigences d'aptitude.

Par conséquent, nous vous notifions par la présente la rupture de votre contrat de travail sous la forme d'une mesure de licenciement au motif de votre inaptitude à votre poste de travail, de votre refus à nos offres de reclassement au sein de Würth France mais également au sein des 400 sociétés du Groupe Würth implantées dans 80 pays, et de notre impossibilité à pouvoir procéder, par ailleurs, à votre reclassement dans un poste adapté à vos capacités. Toute exécution de votre préavis s'avère, du fait de votre inaptitude, littéralement impossible. En conséquence, la rupture de votre contrat de travail intervient avec effet immédiat, a première présentation de cette notification.'

A) SUR LA NULLITÉ DU LICENCIEMENT EN RAISON DE L'ORIGINE DE L'INAPTITUDE :

Monsieur D X soutient que la cause de l'inaptitude réside dans le harcèlement moral commis par l'employeur et que le licenciement par voie de conséquence est nul, le harcèlement moral étant l'unique cause de l'inaptitude constatée.

Selon les dispositions de l'article L.1152-1 du Code du Travail , aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

La reconnaissance du harcèlement moral suppose la réunion de trois conditions cumulatives : des

agissements répétés sous-tendus par les notions de durée et de fréquence, une dégradation des conditions de travail et une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l'avenir professionnel du salarié.

Le juge doit se prononcer exclusivement par rapport aux faits invoqués et le harcèlement doit être caractérisé par des actes répétitifs à moins qu'il puisse être relié à une discrimination prohibée.

En l'état du mécanisme probatoire spécifiquement institué en matière de harcèlement moral il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte tous les documents produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article précité; dans l'affirmative, il revient alors au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

La preuve du lien entre les faits et l'existence d'un harcèlement moral n'incombe donc pas au salarié mais procède de l'appréciation du juge des «éléments pris dans leur ensemble».

En l'espèce monsieur D X allègue des faits suivants :

- un refus de rupture conventionnelle

- la mise en oeuvre de mesures de rétorsion, en le privant des gratuits destinés aux clients et en revenant sur des engagements pris avec des clients

- une pression exercée par la Société WURTH FRANCE le contraignant à se mettre en arrêt maladie au mois de mai, juin, juillet 2014

- une agression verbale de la part de ses supérieurs lors d'un entretien le 06 janvier 2015

- une volonté de l'employeur de lui nuire et de l'affaiblir psychologiquement comme le démontre le courrier d'avertissement adressé après cet entretien

- le reproche infondé à des manquements à ses rapports quotidiens d'activité

- la survenance en 2015 de nouvelles mesures de rétorsion : augmentation des tarifs clients, refus des invitations, annulation de commandes.

- une rétention d'éléments de salaire en janvier 2015

- l'ensemble de cette situation l'a conduit à un état dépressif

Concernant un refus de rupture conventionnelle :

Monsieur X produit sa demande du 22 avril 2014 et fait référence à la lettre de refus de l'employeur du 28 avril 2014.

Il est constant que la mise en oeuvre d'une rupture conventionnelle est régie par les dispositions des articles L1237-11 à 16 du Code du Travail mais que celle-ci n'a aucun caractère obligatoire en ce qu'elle dépendante de l'accord express de la partie à qui la demande est présentée.

En l'espèce l'employeur fait valoir selon le principe contractuel de la liberté des parties sa décision de ne pas 'adhérer à un tel dispositif'.

Il est établi que l'employeur n'a pas donné suite à la demande formulée par le salarié de conclure une rupture conventionnelle.

Concernant la mise en oeuvre de mesures de rétorsion, en le privant des gratuits destinés aux clients et en revenant sur des engagements pris avec des clients :

Monsieur X produit deux courriels : de Monsieur Z à Monsieur X du 12 mai 2014 et Monsieur F (client) à Monsieur X du 02 juillet 2014

Le courriel du 12 mai 2014 Monsieur Z, Chef des ventes France Sud à Monsieur X relève : ' à fin avril ton coef est 1.83% avec 3% de gratuit sur le premier quadrimestre. Ton niveau de coeff est le plus bas de la région à 0.1 près avec l'un de tes collègues mais qui lui ne fait que 1,7% de gratuit. Le gratuit sera donc sujet à ma validation et ce jusqu'à amélioration de ton activité et de ton reporting'

Le courriel de Monsieur F (client) à Monsieur X du 02 juillet 2014 interroge ce dernier sur la mise à disposition d'un mobilier Orsy qui devait être placé début avril puis début juin 2014.

Aucune explication n'est présentée quant au caractère acquis ou non de ces 'gratuits' dont l'octroi semble relever de la politique commerciale et de gestion des directions régionales au visa notamment des résultats des représentants.

Le fait n'est pas établi.

Concernant une pression exercée par la Société WURTH FRANCE le contraignant à se mettre en arrêt maladie au mois de mai, juin, juillet 2014:

Monsieur X produit des bulletins de salaire des mois de mai, juin, juillet 2014 mentionnant des arrêts maladie mais les motifs de ces arrêts, dont la réalité n'est pas contestable, sont totalement inconnus.

Le fait n'est pas établi.

Concernant une agression verbale de la part de ses supérieurs lors d'un entretien le 06 janvier 2015 :

Monsieur X verse au débat les attestations de monsieur B et de monsieur G .

Monsieur L G atteste d'avoir été reçu le 06 janvier 2015 par monsieur Z et 'qu'une pression particulière a été mise sur les 3 anciens de la division. .. Ne supportant plus cette ambiance et ayant des problèmes financiers car mon salaire ne me permettait pas de vivre normalement j'ai décidé de partir avant de faire une dépression et de trouver un emploi stable et épanouissant. Ma démission a été posée après la réunion du 12 avril 2015".

Monsieur B atteste ' lors de la réunion du 06 janvier 2015 j'ai été reçu individuellement par Mr M Z et Mr I A; cet entretien avait pour but de me faire secouer, en effet on m'a clairement expliqué 'que je mettrai tout en oeuvre pour que tu quittes Wurth si tes résultats ou ton travail ne change pas'. Suite à cela j'ai posé ma démission le 21 01 15.'

Il se déduit de ces deux attestations que ces salariés exposent les raisons propres de leurs démissions courant 2015.

Le salarié n'établit pas avoir été agressé verbalement lors de la réunion considérée.

Concernant une volonté de l'employeur de lui nuire et de l'affaiblir psychologiquement comme le démontre le courrier d'avertissement adressé après cet entretien :

La notification d'un avertissement procède du pouvoir disciplinaire dont l'employeur dispose légalement et la contestation peut être librement déférée au Conseil des Prud'hommes en dehors de toute autre action contentieuse.

En l'espèce la demande d'annulation de l'avertissement du 07 janvier 2015 a été rejetée par le Conseil des Prud'hommes et la Cour.

Le fait n'est pas établi.

Concernant les reproches sur manquements à ses rapports quotidiens d'activité :

Ce fait objet d'un avertissement du 21 janvier 2015 est acquis par défaut de preuves des manquements allégués par l'employeur.

Le fait est établi

Concernant la survenance en 2015 de nouvelles mesures de rétorsion : augmentation des tarifs clients, refus des invitations, annulation de commandes :

Monsieur X produit : un courriel de Monsieur Z à Monsieur X du 20 janvier 2015 - un bulletin de livraison du 21 janvier 2015- un courriel de Monsieur Z à Monsieur X du 15 janvier 2015 - une annulation de commande du 21 janvier 2015

Le courriel du 20 janvier 2015 est adressé communément à monsieur D X et monsieur N O et présente des propositions de prix pour des cartons et des cartouches de mastic avec une note 'D ces commandes sont bloquées soit tu fais partir à ces prix soit tu annules ces positions'.

Le bulletin de livraison du 21 janvier 2015 ne reflète pas l'augmentation de tarif alléguée

Le courriel du 15 janvier 2015 rappelle 'qu'une invitation client est un privilège pour l'équipe chantier soumise à approbation du chef des ventes' .

L'annulation de commande du 21 janvier 2015 porte mention : ' j'ai donc supprimé les 2 commandes de M H' émane de madame P Q commerciale de la société WURTH.

Le fait n'est pas établi.

Concernant une rétention d'éléments de salaire en janvier 2015 :

Monsieur X produit les réclamations contenues dans son courrier du 20 février 2015 et une relance du 23 mars 2015

Toutefois il a été démontré ci-avant à l'appui de la confirmation du débouté du rappel de salaire que Monsieur D X ne contestait pas utilement les calculs et les affirmations de son employeur .

Le fait n'est pas établi

Concernant l'ensemble de cette situation qui l'aurait conduit à un état dépressif :

Monsieur X ne produit aucun certificat médical de médecin généraliste ou spécialiste.

Il présente deux comptes - rendu d'hospitalisation de jour des 30 janvier 20115 et 12 mai 2015 détaillant l'étude de manifestations allergiques alimentaires selon un suivi depuis 2014 après des manifestations urticariennes.

En dehors de ces deux pièces médicales, sans lien apparent avec une dépression, monsieur D X ne justifie pas la dégradation de son état de santé psychique.

Pris dans leur ensemble les seuls éléments établis par le salarié ainsi que ci-avant identifiés, ne font pas présumer l'existence d'un harcèlement moral : le jugement entrepris sera confirmé

B) SUR LA CAUSE DU LICENCIEMENT :

Monsieur X R de ce que si les agissements de l'employeur ne réunissent pas les conditions requises pour la caractérisation d'un harcèlement moral, il n'en demeure pas mois que la carence de l'employeur dans le respect de l'obligation de reclassement rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au visa des dispositions de l'article L1226-12 du Code du Travail , il soutient que l'employeur doit notifier au salarié par écrit les motifs s'opposant à son reclassement et ce, avant d'engager la procédure de licenciement et qu'en l'espèce la société 'WÜRTH FRANCE'ne justifie pas avoir notifié à Monsieur D X, avant la convocation à l'entretien préalable en vue du licenciement les motifs s'opposant à son reclassement et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il est constant que la sanction judiciaire de l'absence d'énonciation des motifs de l'impossibilité de reclassement s'opposant au reclassement consiste en l'attribution de dommages et intérêts au salarié inapte en référence à l'article 1235-2 du Code du Travail dans sa rédaction applicable au litige ; le non-respect de cette obligation n'a donc pas pour conséquence de constater l'absence de caractère réel et sérieux du licenciement.

En l'espèce monsieur X ne présente aucune demande de dommages et intérêts et soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour ce seul motif.

Monsieur X a été déclaré inapte à son poste à l'issue de la visite médicale du 23 janvier 2015.

En réponse à une convocation pour un entretien préalable il faisait valoir le 03 mars 2015 qu'il avait présenté une demande de reconnaissance de maladie professionnelle auprès de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie et la Société 'WÜRTH FRANCE' mettait fin à la procédure de licenciement en cours pour la reprendre dans le contexte d'une origine professionnelle de l'inaptitude.

S'il constant que l'inaptitude affectant monsieur X n'est pas consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle en ce que par une décision non-contredite par un jugement ou un arrêt, la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du GARD a rejeté la demande de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident déclaré par le salarié le 06 janvier 2015, il apparaît toutefois que la décision de la Caisse date du 29 juin 2015 soit postérieurement à la procédure de licenciement et qu'il convient de faire application des dispositions légales applicables aux accident du travail et maladies professionnelles.

En conséquence il convient de faire application des dispositions de l'article L1226-12 du Code du Travail qui disposait dans sa rédaction applicable au litige: ' Lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III.'

Suivant l'article L 1226-10 du Code du travail dans ses dispositions applicables au litige: " Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail."

La charge de la preuve du respect de l'obligation de reclassement incombe à l'employeur, qui doit justifier de toutes les démarches démontrant une recherche loyale, effective et sérieuse de reclassement.

Cette obligation de reclassement ne constitue pas une obligation de résultat mais de moyen.

La Société 'WÜRTH FRANCE' justifie de recherches auprès d'entreprises du Groupe dès le 03 février 2015 puis du 09 mars 2015 en l'état de l'avis du Médecin du Travail déclarant monsieur X 'inapte à tout travail dans l'entreprise' , ce par l'envoi de lettres circonstanciées et détaillées sur le profil professionnel et les compétences du salarié : INTER INOX, MEISTER, TUNAP, MODYF, RECCA FRANCE.

Il ressort de la lecture du compte-rendu de réunion des Délégués du personnel du 19 mars 2015 que le dossier d'inaptitude de monsieur X a été examiné et que les Délégués présents ont à l'unanimité émis un avis favorable aux propositions de reclassement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 mars 2015 l'employeur présentait à monsieur X dix possibilités de reclassement sur le territoire national français en référence à l'avis favorable des Délégués du personnel.

L'employeur interrogeait le Médecin du Travail le 27 mars 2015 en lui présentant les offres de reclassement proposées au salarié.

Par une réponse du 04 avril 2015 monsieur X faisait valoir : ' après étude de celles-ci aucune offre ne m'intéresse'.

Par lettre du 07 avril 2015 le Médecin indiquait : ' j'ai étudié vos propositions de reclassement et les fiches de postes afférentes et je dois vous confirmer que l'état de santé de Monsieur X ne lui permet pas d'être apte à ces postes ni à aucun poste dans votre groupe'.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 avril 2015 reprenant tous les postes offerts en reclassement et et constatant le refus du salarié, la Société 'WÜRTH FRANCE', convoquait monsieur X à un entretien préalable pour le 22 avril 2015.

Par une réponse du 16 avril 2015 monsieur X prenait acte de la convocation mais indiquait ne pouvoir se rendre à l'entretien 'suite à des raisons médicales'.

Il est constant que le fait que le médecin du travail ait porté sur l'avis d'inaptitude l'une des deux mentions écartant le reclassement du salarié, et celui que le salarié ait refusé un reclassement dans les conditions requises sont aussi des justifications en soi de l'impossibilité de proposer un autre emploi en reclassement au salarié inapte.

Il se déduit de l'ensemble que contrairement à l'affirmation contenue dans les conclusions du salarié, l'employeur a respecté les préconisations de l'article L1226-12 du Code du Travail avant d'engager la procédure de licenciement.

Le licenciement notifié le 28 avril 2015 reposait donc sur une cause réelle et sérieuse : le jugement entrepris de ce chef sera confirmé.

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE:

La Société 'WÜRTH FRANCE' fait valoir que monsieur X a bénéficié des conséquences financières liées à un licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle alors que le caractère professionnel de sa maladie n'a pas été reconnu par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie.

Il n'est pas contestable que la Société s'est placée volontairement sous le régime du licenciement pour inaptitude médicale professionnelle, interrompant en cela sa procédure initiale pour inaptitude non-professionnelle dès que son salarié a fait valoir en réponse à une lettre de convocation à un entretien préalable le 10 mars 2015 qu'il avait présenté une demande de reconnaissance d'accident du travail pour la réunion tenue le 06 janvier 2015.

Monsieur X ne justifie pas de ce que la décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie du 29 juin 2015 ait été remise en cause par un jugement ou un arrêt judiciaire.

En l'état des éléments communiqués par monsieur X, aucune pièce n'évoque l'accident déclaré le 06 janvier 2015 à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie par monsieur X et aucun des arrêts de travail du 23 décembre 2015, 27 février 2015, 16 mars 2015 et 10 avril 2015 n'évoque une origine professionnelle de la pathologie justifiant l'arrêt-maladie.

La fiche d'aptitude médicale du 23 janvier 2015 ne fait pas mention de l'antériorité d'un accident du travail.

En l'état des seuls éléments ainsi communiqués il n'est pas établi que l'inaptitude du salarié ait eu une origine professionnelle.

Il s'en déduit que les arrêts de travail et l'inaptitude de monsieur X ne sont pas d'origine professionnelle et qu'il a donc perçu de façon indue les indemnités spécifiques compensatrice de préavis , congés payes afférents et indemnité légale doublée.

La demande de remboursement de l'indu est justifiée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Concernant le remboursement des frais d'assignation il n'est pas contesté que la Société 'WÜRTH FRANCE' ne s'est pas présentée à l'audience de conciliation initialement fixée le 22 janvier 2016 et contrairement à ce qu'elle soutient dans ses conclusions, monsieur X a bien été dans l'obligation d'assigner son employeur par voie d'Huissier de Justice du 03 février 2016 pour comparution à l'audience de conciliation renvoyée par le Bureau de Conciliation au 19 février 2016 à 09 heures

Cette obligation résultant de la seule carence de la Société , c'est à bon droit que le Conseil des Prud'hommes a jugé que la demande de remboursement était justifiée : le jugement sera confirmé.

Les circonstances économiques et d'équité de l'espèce recommandent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en instance d'appel

En l'état de la décision infirmant partiellement le jugement entrepris, les dépens d'appel seront supportés par moitié par chacune des parties .

PAR CES MOTIFS

LA COUR ,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en sa disposition ayant rejetée la demande d'annulation de l'avertissement du 21 janvier 2015.

ET STATUANT À NOUVEAU DU CHEF INFIRMÉ ET Y AJOUTANT:

PRONONCE l'annulation de l'avertissement disciplinaire notifié le 21 janvier 2015 à monsieur D X.

DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en instance d'appel.

DIT que les dépens d'appel seront supportés par moitié par chacune des parties.

Arrêt signé par Mme MARTIN,

Conseiller par suite d'un empêchement du Président et par

Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, Pour le PRESIDENT Empêché