COUR D’APPEL DE BASSE-TERRE

2ème CHAMBRE CIVILE

ARRET N° 328 DU 26 AVRIL 2021

N° RG 19/01401 – CB/CS

N° Portalis DBV7-V-B7D-DFBV

Décision déférée à la cour : jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre, décision attaquée en date du 06 septembre 2019, enregistrée sous le n° 2018 000989

APPELANTS :

Monsieur [L] [C]

[Adresse 5]

[Localité 6]

Monsieur [V] [C]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Madame [S] [C]

[S] [O]

[Localité 6]

Monsieur [J] [T] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Tous quatre représentés par M^e Nicolas Désirée, avocat au barreau de Guadeloupe, St Martin & St Barthélémy

INTIMES :

Monsieur [I] [C]

[Adresse 5]

[Localité 6]

SARL [C]

[Adresse 7]

[Localité 6]

Tous deux représentés par M^e Ellen Bessis de la SELARL Elba, avocat au barreau de Guadeloupe, St Martin & St Barthélémy

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 799 alinéa 3 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état a autorisé les avocats à déposer leur dossier au greffe de la chambre civile avant le 22 février 2021.

Par avis du 22 février 2021 le président a informé les parties que l’affaire était mise en délibéré devant la chambre civile de la cour composée de:

M^me Corinne Desjardins, présidente de chambre,

M^me Annabelle Cledat, conseillère,

M^me Christine Defoy, conseillère,

qui en ont délibéré

et de ce que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 26 avril 2021.

GREFFIER

Greffier en charge du dossier après dépôt : Rachel Fresse, greffier placé,

Greffier lors du prononcé : Claudie Solignac, greffier placé.

ARRET :

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées, conformément à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par M^me Corinne Desjardins, présidente de chambre, et par M^me Claudie Solignac, greffier placé, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La SARL [C] créée le 4 janvier 2002 a pour objet social l’exploitation d’une station service située [Adresse 7] à [Localité 6] en Guadeloupe.

M. [I] [C] en est le gérant associé depuis le 29 janvier 2007.

M. [L] [C], M. [V] [C], Mme [S] [C] sont également associés de la SARL [C].

Mme [K] [C] associée à hauteur de 10 % du capital, soit 50 parts sociales, est décédée le [Date décès 1] 2015, laissant pour lui succéder M. [J] [Z] son conjoint, Mmes [D] et [R] [Z], ses filles, et M. [A] [Z] son fils.

Par ordonnance du 15 janvier 2016, le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre a ordonné une expertise de la comptabilité de la société [C] portant sur les exercices 2013 à 2015.

L’expert désigné, M. [B] [M] [E] a rendu son rapport définitif le 10 novembre 2017.

Par acte du 11 mai 2018, MM. [L] et [V] [C], Mme [S] [C] et M. [J] [Z] ont fait assigner M. [I] [C] et la SARL [C] devant le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre aux fins de voir désigner un commissaire aux comptes, de voir révoquer le gérant, de le condamner à réintégrer la somme de 858.730 euros au bénéfice distribuable de la société et de le condamner à payer à chacun des associés une somme de 85.873 euros au titre de sa participation au capital de la société [C].

Par décision du 6 septembre 2019,le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre a sous le bénéfice de l’exécution provisoire:

— rejeté les conclusions en réplique datées du 19 avril 2019 de la société [C] et de M. [I] [C],

— déclaré irrecevable la demande de M. [J] [T] [Z] de désigner un mandataire ad hoc à l’effet de convoquer l’assemblée générale ayant pour objet son agrément en vue de la mise à jour des statuts suite au décès de Mme [K] [C],

— rejeté la demande de nouvelle expertise,

— commis la société KPMG SA, représentée par M. [U] [X] en qualité de commissaire aux comptes de la société [C],

— dit qu’elle est nommée aux frais de la société [C] SARL,

— ordonné la communication de la décision à la société KPMG SA,

— condamné M. [V] [C], M. [L] [C], et Mme [S] [C] in solidum à payer à la société [C] SARL, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 2.000 euros,

— condamné M. [V] [C], M. [L] [C], Mme [S] [C] et M. [J] [T] [Z] aux dépens.

MM. [V] et [L] [C], Mme [S] [C], et M. [J] [T] [Z] ont interjeté appel de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 10 octobre 2019, en critiquant tous les chefs du jugement à l’exception de ceux relatifs à la désignation de la société KPMG en qualité de commissaire aux comptes.

La SARL [C] a remis au greffe sa constitution d’intimée par voie électronique le 12 novembre 2020.

M. [I] [C] a remis au greffe sa constitution d’intimé par voie électronique le 25 novembre 2020.

Par ordonnance du 10 novembre 2020, le conseiller de la mise en état a déclaré les intimés irrecevables à conclure, a ordonné la clôture de l’instruction, et a fixé l’affaire à l’audience du 22 février 2021.

A l’audience du 22 février 2021, la décision a été mise en délibéré au 26 avril 2021.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

1/ MM. [V] et [L] [C], Mme [S] [C], et M. [J] [T] [Z], appelants :

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 3 janvier 2020 par lesquelles les appelants demandent à la cour de:

— dire et juger M. [J] [Z] recevable en sa demande de convocation d’une assemblée générale,

— confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives à la désignation d’un commissaire aux comptes,

— infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

— révoquer M. [I] [C] de ses fonctions de gérant de la SARL [C],

— désigner un mandataire ad hoc à l’effet de convoquer une assemblée générale pour procéder à la nomination d’un nouveau gérant et à la mise à jour des statuts suite au décès de Mme [K] [C],

— ordonner une mesure d’instruction pour examiner les comptes de la société [C] sur les trois derniers exercices,

— condamner M. [I] [C] ès qualités de gérant à réintégrer au bénéfice distribuable de la SARL, déduction faite de l’impôt sur les sociétés, la somme totale de 858.730 euros injustement prélevée,

— condamner M. [I] [C] ès qualités à payer à M. [J] [Z] la somme de 85.873 euros au titre de sa participation dans le capital de la SARL [C],

— condamner M. [I] [C] ès qualités à payer à Mme [S] [C] la somme de 85.873 euros au titre de sa participation dans le capital de la SARL [C],

— condamner M. [I] [C] ès qualités à payer à M. [V] [C] la somme de 85.873 euros au titre de sa participation dans la capital de la SARL [C]

— condamner M. [I] [C] ès qualités à payer à M. [L] [C] la somme de 85.873 euros au titre de sa participation dans le capital de la SARL [C],

— condamner solidairement M. [I] [C] et la SARL [C] à payer à MM. [V] et [L] [C], Mme [S] [C], et M. [J] [T] [Z] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l’instance dont distraction au profit de Maître Nicolas Désirée.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.

MOTIFS DE L’ARRET

A titre liminaire il convient de rappeler qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, lorsque les conclusions de l’intimé ont été déclarées irrecevables, il est réputé s’être approprié les motifs du jugement.

Sur la demande du convocation d’une assemblée générale ayant pour objet l’agrément de M. [Z] en qualité d’associé et de mise à jour des statuts suite au décès de Mme [K] [C]

L’article 757 du code civil dispose que si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux.

L’article L 223-13 du code de commerce dispose que les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de la communauté de biens entre époux et librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants. Toutefois les statuts peuvent stipuler que le conjoint, un héritier un ascendant ou un descendant ne peuvent devenir associé qu’après avoir été agréé dans les conditions prévues à l’article L 223-14.A peine de nullité de la clause, les délais accordés à la société pour statuer sur l’agrément ne peuvent être plus longs que ceux prévus à l’article L 223-14, et la majorité exigée ne peut être plus forte que celle prévue audit article. En cas de refus d’agrément, il est fait application des dispositions des troisième et quatrième alinéas de l’article L 223-14. Si aucune des solutions prévues à ces alinéas n’intervient dans les délais impartis, l’agrément est réputé acquis. Les statuts peuvent stipuler qu’en cas de décès de l’un des associés, la société continuera avec son héritier ou seulement avec les associés survivants. Lorsque la société continue avec les seuls associés survivants, ou lorsque l’agrément a été refusé à l’héritier, celui-ci a droit à la valeur des droits sociaux de son auteur. Il peut aussi être stipulé que la société continuera, soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs héritiers, soit avec toute autre personne désignée par les statuts ou, si ceux-ci l’autorisent, par dispositions testamentaires. Dans les cas prévus au présent article, la valeur des droits sociaux est déterminée au jour du décès conformément à l’article 1843-4 du code civil.

En l’espèce, il est constant que Mme [K] [C] était associée de la société [C] et détenait 10 % du capital, soit 50 parts sociales, qu’elle est décédée le [Date décès 1] 2015 et qu’elle a laissé pour lui succéder aux termes de l’acte de notoriété après décés du 13 juin 2016, son conjoint M. [J] [Z] et ses trois enfants Mmes [D] et [R] [Z] et M. [A] [Z].

Pour solliciter son agrément en qualité d’associé, il appartient à M. [Z] de justifier de la transmission à son profit par voie de succession des parts sociales de Mme [K] [C].

.

Toutefois, M. [Z] ne rapporte pas davantage en cause d’appel qu’en première instance la preuve de l’exercice de son choix pour l’usufruit de la totalité des biens ou pour la propriété et par conséquent de ses droits sur les parts sociales revendiquées

Au contraire les pouvoirs que lui ont remis ses enfants en qualité de propriétaires de 50 parts sociales de la société [C] pour les représenter lors d’une assemblée générale attestent que ce sont eux qui ont reçu ces parts sociales dans le cadre du partage des opérations de succession.

Par ailleurs M. [Z] ne verse pas aux débats les statuts de la SARL [C], qui seuls permettent de connaître les conditions d’un éventuel agrément.

Il s’ensuit que la demande de M. [Z] est irrecevable et que le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d’une nouvelle expertise

Aux termes de l’article 143 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible.

Pour justifier leur demande d’expertise, les consorts [C] et [Z] critiquent le rapport déposé le 10 novembre 2017 par M. [E], désigné en remplacement d’un expert précédemment désigné par une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre en date du 15 janvier 2016, avec pour mission d’examiner les comptes de la société pour les exercices 2013 à 2015, de donner tous éléments techniques et de fait permettant à la juridiction qui sera le cas échéant saisie au fond de déterminer les responsabilités encourues, de donner un avis motivé et circonstancié sur tous les préjudices éventuellement subis.

Ils reprochent en substance à l’expert de ne pas avoir tiré les conséquences des irrégularités constatées dans la gestion de la société sur les droits des associés et sollicitent un complément d’expertise pour chiffrer le préjudice des associés.

Ils soutiennent que l’expert s’est contenté de noter le défaut de communication des comptes annuels sollicités et n’a réalisé sa mission qu’au vu des imprimés fiscaux des trois années d’exercice et non pas les bilans, comptes de résultats et annexes, qu’il n’a pas mis en exergue l’absence d’inventaire annuel en violation des dispositions de l’article L 123-12 du code de commerce, qu’il n’a pas joint à son expertise un extrait de relevé de compte de la société Total qui lui aurait servi de base de travail dans le cadre de l’analyse du chiffre d’affaires, qu’il n’a tiré les conséquences de la découverte de la somme de 108.550 euros, pour les trois années 2013, 2014 et 2015, enregistrée dans les grands livres sous la rubrique fournisseurs sans justificatif.

Ils lui reprochent également de ne pas avoir réalisé de sondage sur la réalité des factures fournisseurs enregistrées, estimant qu’à défaut d’un tel contrôle la somme de 151.180 euros, non justifiée, aurait dû être enregistrée en tant que bénéfice distribuable entre les associés et de ne pas avoir précisé que la somme de 13.000 euros passée en charge au titre de la C3S (contribution sociale de solidarité des sociétés) pour l’année 2015 dont la société n’était plus redevable au regard de la réforme intervenue, aurait dû être considérée comme un bénéfice distribuable entre les associés.

Ces critiques ont toutefois fait l’objet d’un dire auquel l’expert a répondu point par point dans son rapport, en exposant avoir pu analyser toutes les pièces comptables de la sociétés et avoir communiqué aux parties les documents de la société TOTAL.

S’agissant des droits des associés, l’expert a notamment conclu que la distribution des dividendes était irrégulière en apportant les explications suivantes: la société a procédé à des distributions de dividendes au titre des trois années examinées, ces distributions n’ont pas été soumises aux prélèvements sociaux obligatoires, concrètement, en cas de distribution de dividendes, la société distributrice a l’obligation de retenir une partie des sommes pour les verser aux administrations concernées. Elle fait ces versements pour le compte des associés. Compte tenu des montants versés aux associés à ce titre pour la période soumise à expertise, le total des sommes que la société aurait dû retenir pour le reversement aux administrations est de l’ordre de 50.000 euros au 31 décembre 2015, c’est un montant qui doit être remboursé à la société par les associés, par ailleurs le traitement comptable de ces distributions n’est pas explicite. Le schéma comptable utilisé est plus complexe que celui préconisé par la réglementation comptable et moins clair pour la bonne compréhension des opérations enregistrées. Le mélange dans des comptes identiques d’opérations de nature différente accentue cette difficulté à bien comprendre et suivre la justesse et la conformité des soldes. Nos investigations établissent que certains associés bénéficient de paiements anticipés des dividendes qui leur sont dus et pour d’autres il apparaît que ces dividendes viennent régulariser une situation de prélèvements en nature sur les biens de la société. Ces deux situations nous semblent de nature à constituer des infractions au regard du code de commerce.

L’expert a répondu à la demande de précisions sur les conséquences des irrégularités constatées à l’égard des associés et notamment des demandeurs à l’expertise judiciaire que pour certains points relevés comme anomalie ou irrégularité, la situation constituait un avantage pour les associés bénéficiaires et ce au détriment de tous les autres. Dans ce cas la régularisation doit passer par le remboursement des sommes indûment perçues ou le paiement des produits consommés. Quand nous n’avons pas précisé d’associé favorisé ou pénalisé par une irrégularité ou une anomalie mise en évidence, c’est que le point en question ne favorisait ou ne pénalisait personne en particulier. Il y a véritablement préjudice pour un associé quand il y a prélèvement irrégulier de richesse de la société qui impacte son patrimoine et par le biais la diminution de la valeur de parts sociales.

Pour toutes les situations dont la conséquence est de générer un passif sans objet, la régularisation comptable va permettre de remettre à disposition des associés, après régularisation des impôts dus, les sommes soustraites à leur capacité de distribution de dividendes.

L’expert a ainsi répondu à la caractérisation du préjudice prévue dans sa mission et il n’est dès lors pas démontré qu’une nouvelle expertise est nécessaire. Il s’ensuit que le rejet d’expertise nouvelle sera confirmé.

Sur la demande de révocation du gérant

Aux termes de l’article L 223-25 du code de commerce, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé.

Les consorts [C] et [Z] sollicitent la révocation du gérant au regard d’une part des manquements et anomalies imputables à M. [I] [C], constatées dans les comptes de la SARL [C] par l’expert, d’autre part à l’existence de sommes considérables comptabilisées en provisions pour risque non justifiées qui n’ont d’autre finalité que de minorer le résultat fiscalement imposable avec un risque important de redressement, et enfin de la mésentente entre le gérant et les associés.

Toutefois, s’il résulte du rapport d’expertise que des irrégularités et des anomalies ont été constatées sur quelques postes, l’expert relève comme cela a été précédemment indiqué qu’il s’agit essentiellement d’erreurs qui n’ont pas eu pour conséquence de favoriser un associé ou le dirigeant au détriment des autres associés et que les provisions non justifiées peuvent être régularisées.

En conséquence, les irrégularités décrites par l’expert sont insuffisantes pour justifier la révocation judiciaire du gérant.

Par ailleurs, la mésentente invoquée et résultant des seules critiques formulées à l’égard du gérant dans la présente instance, entre le gérant et des associés minoritaires, n’apparaît pas comme un élément de nature à compromettre l’intérêt social et ne peut en conséquence constituer une cause légitime de révocation judiciaire du gérant.

Il se déduit de ces éléments que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de révocation.

Sur la demande de réintégration de la somme de 858.730 euros déduction faite de l’impôt sur les sociétés injustement prélevée

Les consorts [C] [Z] soutiennent que le gérant de la société a volontairement et irrégulièrement soustrait au bénéfice et par conséquence à leur droit à dividende la somme de 858.730 euros dont ils sollicitent la réintégration et la distribution à titre de dividende à hauteur de 10 % chacun correspondant à leur parts sociales.

Sur les demandes de réintégration au résultat de la société des sommes de 108.550 euros et 151.180 euros inscrites dans les grands livres fournisseurs:

Les consorts [C] [Z] soutiennent que l’examen des grands livres fournisseurs révèle des écritures passées à hauteur de 56.783 euros en 2013, 46.418 euros en 2014 et 47.979 euros en 2015, sans le moindre justificatif et sollicitent la condamnation de M. [I] [C] à réintégrer la somme totale de 108.550 euros au résultat.

De la même façon, ils sollicitent la réintégration de la somme de 151.180 euros correspondant aux sommes inscrites dans la comptabilité de la société comme ayant été perçues en 2013, la somme de 56.783 euros, en 2014, la somme de 46.418 euros, en 2015, la somme de 47.979 euros par de nombreux fournisseurs.

Toutefois, cette allégation, qui relève de la seule suspicion de détournement de fonds à l’égard du gérant, n’est justifiée par aucune offre de preuve si ce n’est le reproche fait à l’expert de ne pas avoir vérifié la facture afférente à chacune des dépenses inscrites.

Critique à laquelle l’expert a répondu en exposant sa méthodologie, consistant comme il est d’usage, à procéder par simples sondages qui n’ont mis en évidence aucune anomalie dans les dépenses de la société, et notamment dans les dépenses personnelles du gérant.

Il s’ensuit que ces demandes de réintégration de ces sommes ne sauraient prospérer.

Sur les demandes de réintégration des sommes de 13.000 euros, 86.000 euros et 500.000 euros présentées comme indûment inscrites comme charges:

Les consorts [C]-[Z] excipent des conclusions du rapport d’expertise judiciaire relatives à:

— l’erreur constatée à l’occasion du contrôle relatif aux impôts et taxes de la société consistant à avoir comptabilisé à tort dans les dettes de la société la somme de 13.000 euros au titre de la C3S (contribution sociale de solidarité des sociétés) alors que cette contribution n’est plus due au regard d’une réforme fiscale,

— l’existence d’ un compte de tiers dans lequel étaient comptabilisés les virements reçus de la société Total pour un montant de l’ordre du 377.000 euros au 31 décembre 2015, outre la somme de 130.000 euros pour l’acquit au cours de l’année 2015, et qui a conduit l’expert à considérer que plus de 500.000 euros auraient été soustraits à l’imposition sur les bénéfices, tout en précisant néanmoins que le contrôle fiscal de la société n’a mentionné aucun élément sur ce point,

— l’existence de provisions pour charges sociales réalisées à hauteur de 86.000 euros pour couvrir l’absence de cotisations sociales relatives à la rémunération de M. [I] [C], ayant donné lieu à une régularisation au 31 décembre 2015 suite au contrôle fiscal, sans avoir à son issue fait l’objet d’une écriture d’annulation.

Toutefois il résulte de ce même rapport d’expertise que ces irrégularités n’ont pas pour conséquence de favoriser un associé ou le dirigeant, et que la réintégration des sommes, après régularisation auprès des impôts, dans le résultat, permettra une éventuelle distribution de bénéfice pour l’ensemble des associés, sous déduction de l’impôt correspondant.

Les consorts [C] ne produisent pas la preuve que cette régularisation n’est pas intervenue sans nécessairement donner lieu à la distribution de dividendes dès lors que celle-ci n’est pas automatique mais est soumise à la décision de l’assemblée générale.

Ils ne versent notamment pas aux débats le rapport du commissaire aux comptes dont la désignation est devenue définitive pour ne pas avoir fait l’objet d’un appel.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le débouté prononcé par les juges de première instance de la demande de condamner M. [I] [C] en qualité de gérant à réintégrer au bénéfice distribuable de la société, déduction faite de l’impôt sur les sociétés la somme de 858.730 euros et de la demande d’ordonner à M. [I] [C] de payer à chacun des associés au titre de leur participation dans le capital la somme de 85.873 euros, seront rejetées.

Sur les demandes accessoires

Les consorts [C] et [Z] qui succombent en leur appel seront condamnés aux entiers dépens et seront déboutés de leurs demandes fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt rendu par mise à disposition au greffe,

Confirme en toutes ses dispositions critiquées le jugement rendu le 6 septembre 2019 par le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre,

Y ajoutant,

Déboute MM. [V] et [L] [C], Mme [S] [C], et M. [J] [T] [Z] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne MM. [V] et [L] [C], Mme [S] [C], et M. [J] [T] [Z] aux entiers dépens.

Et ont signé,

Le Greffier, La Présidente,