ARRÊT N°

FD/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 30 JANVIER 2024

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 5 décembre 2023

N° de rôle : N° RG 22/00620 – N° Portalis DBVG-V-B7G-EP7Q

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 17 mars 2022

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

APPELANT

Monsieur [M] [L], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Ludovic PAUTHIER, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présent et par M^e Floriane PETITJEAN, Plaidante, avocat au barreau de BESANCON, présente

INTIMEE

S.A. SOCIETE NOUVELLE ORDICARS, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Stéphane SOL, avocat au barreau de PARIS, présent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 5 Décembre 2023 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

M^me Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 30 Janvier 2024 par mise à disposition au greffe.

**************

Statuant sur l’appel interjeté le 8 avril 2022 par M. [M] [L] du jugement rendu le 17 mars 2022 par le conseil de prud’hommes de Besançon qui, dans le cadre du litige l’opposant à la SAS Société Nouvelle Ordicars ( ci-après dénommée SA S.N.O.), a :

— dit que M. [M] [L] avait fait l’objet d’un licenciement disciplinaire et non d’un licenciement pour insuffisance professionnelle

— dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

— dit qu’il convenait de retenir un salaire de référence de 3 750 euros

— condamné la SA S.N.O. à verser à M. [L] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 18 750 euros

— débouté M. [L] de sa demande relative au complément d’indemnité de licenciement

— débouté M. [L] de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et des heures supplémentaires

— débouté M. [M] [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

— débouté M. [M] [L] de sa demande au titre des rappels de salaires concemant la rémunération variable

— débouté M. [M] [L] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence

— enjoint la SA S.N.O. d’établir un bulletin de paie rectificatif, la contrepartie financière au titre de la clause de non concurrence ayant valeur de salaire ;

— débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit qu’il n’était pas nécessaire d’assortir le jugement de l’exécution provisoire

— dit que chaque partie conservait la charge des dépens qu’elle avait exposés ;

Vu les dernières conclusions transmises le 23 décembre 2022, aux termes desquelles M. [M] [L], appelant, demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

— fixer son salaire de référence à hauteur de 9 350 euros bruts

— à titre principal, condamner la SA S.N.O. à lui payer la somme de 8 367,68 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement et la somme de 47 570 euros bruts à titre de dommages et intérêts

— à titre subsidiaire, condamner à titre la société à lui payer la somme de 18.967 euros à titre de dommages et intérêts

— constater que la SA S.N.O n 'a pas respecté les dispositions de l’article IV du contrat de travail en matière de durée du travail,

— condamner la SA S.N.O à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de ce manquement,

— constater que la SA S.N.O n 'a pas respecté les dispositions de l’article IV du contrat de travail en matière de fixation de la rémunération variable,

— condamner la SA S.N.O à lui verser à la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait de ce manquement.

— condamner la SA S.N.O à lui verser à la somme de 30 910,27 euros bruts pour l’année 2018 au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées, outre 3 091,02 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— condamner la SA S.N.O à lui verser à la somme de 16 287, 75 euros bruts pour l’année 2019 au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées, outre 1 628, 77 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— constater qu’il a, en 2018 et 2019, dépassé la convention de forfait en heures prévue à I’article IV de son contrat de travail,

— condamner la SA S.N.O à lui verser à la somme de 13 267,41 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018 outre les congés payés afférents à hauteur de 1.326, 74 euros bruts.

— condamner la SA S.N.O à lui verser la somme de 1746,45 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour l’année 2019 outre les congés payés afférents à hauteur de 174,64 euros bruts.

— condamner la SA S.N.O à lui verser la somme de 7 561 euros bruts au titre de rappel de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2019 outre les congés pays afférents pour 756, 10 euros bruts

— condamner à titre principal la SA S.N.O. à lui verser la somme de 56 100 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

— à titre subsidiaire, condamner la SA S.N.O à lui verser la somme de 22 500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— condamner à titre principal la SA S.N. O. à lui verser la somme de 33 660 euros (dont il sera déduit la provision déjà versée à hauteur de 4.950 euros ) au titre de la contrepartie financière prévue dans la clause de non concurrence

— à titre subsidiaire, condamner la SA S.N O. à lui verser la somme de 13 500 euros (dont il sera déduit la provision déjà versée à hauteur de 4. 950 euros) au titre de la contrepartie financière prévue dans la clause de non-concurrence

— condamner la SA S.N.O à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-versement de la contrepartie financière prévue dans la clause de non-concurrence

— condamner la société à lui remettre un bulletin de paye rectifié

— condamner la SA S.N.O à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SA S.N.O. aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions transmises le 10 février 2023, aux termes desquelles la SA SOCIETE NOUVELLE ORDICARS( SNO), intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté M. [L] de sa demande relative au complément d’indemnité de licenciement

— débouté M. [L] de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat d travail

— débouté M. [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

— débouté M. [L] de sa demande de rappels de salaire concernant la rémunération variable

— débouté M. [L] de ses demandes au titre de la contrepartie financière la clause de non-concurrence et enjoint la SA S.N.O d’établir un bulletin de paye rectificatif

— débouté M. [L] de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procedure civile

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que M. [L] avait fait l’objet d’un licenciement disciplinaire et non d’un licenciement pour insuffisance professionnelle

— dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamné la SA S.N.O à lui payer une indemnité de 18 750 euros

— statuant à nouveau, juger régulier le licenciement prononcé à l’encontre de M. [L]

— débouter M. [L] de l’ensemble de ses demandes

— rejeter toute demande contraire de M. [L]

— condamner M. [L] aux dépens ;

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 5 octobre 2023 ;

SUR CE ;

EXPOSE DU LITIGE :

Selon contrat à durée indéterminée en date du 2 janvier 2018, M. [M] [L] a été embauché par la SA Société Nouvelle Ordicars (S.N.O), spécialisée dans l’édition de logiciels à destination des entreprises de transport de voyageurs , en qualité de responsable compte clients, avec une reprise d’ancienneté au 24 février 2015 au regard des fonctions antérieurement exercées au sein de la société ALIZEE INFORMATIQUE pour le bénéfice de la société SNO.

Le 18 février 2019, M. [L] a été sanctionné par un avertissement pour avoir proféré publiquement à l’encontre d’un de ses collègues des propos dévalorisants et humiliants.

Le 21 février 2019, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement, qui était prévu le 5 mars 2019 mais qui a été annulé et reporté au 26 mars 2019 compte-tenu de l’arrêt-maladie du salarié.

Le 12 avril 2019, M. [L] a été licencié pour cause réelle et sérieuse, avec dispense d’effectuer son préavis.

Contestant les conditions de la rupture de son contrat de travail, M. [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon le 6 avril 2020 pour voir dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement et obtenir diverses indemnisations, saisine qui a donné lieu au jugement entrepris.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I – Sur la rémunération du salarié :

M. [L] fait grief aux premiers juges d’avoir retenu un salaire de référence de 3 750 euros alors même que ce dernier s’élève à la somme de 9 350 euros brut.

Pour contester la somme allouée, M. [L] fait valoir que les premiers juges n’ont retenu que la part fixe de la rémunération contractuellement prévue, en excluant la part variable à laquelle il avait pourtant droit.

Si le contrat de travail stipule effectivement que M. [L] devait percevoir une rémunération annuelle forfaitaire brute de 45 000 euros et une 'rémunération variable définie chaque année par la direction et formalisée par avenant', l’employeur rappelle cependant à raison que cet avenant n’a été finalisé ni en 2018 ni en 2019.

M. [L] ne peut en conséquence solliciter de voir intégrer dans sa rémunération mensuelle brute la somme qu’il aurait dû percevoir au titre de cette part variable dès lors que cette dernière n’a jamais été définie entre les parties. Cette part ne saurait au surplus être déterminée par la cour au regard des commissions dont M. [L] bénéficiait dans son précédent emploi, dès lors que le contrat de travail conclu avec la SA S.N.O stipulait expressément qu’à l’exception de la reprise d’ancienneté, ' le contrat annulait et remplaçait celui en vigueur sur AMIDE ainsi que tous ses avenants'.

La rémunération de M. [L] doit en conséquence être circonscrite à la seule part fixe de sa rémunération, de telle sorte que c’est à raison que les premiers juges ont fixé le salaire de référence la somme de 3 750 euros et ont débouté le salarié de sa demande de rappels de salaires au titre des années 2018 et 2019, improprement qualifiés d’heures supplémentaires dans le dispositif de ses dernières conclusions.

Il n’appartient pas en effet à la cour de fixer elle-même la part variable d’une rémunération en l’absence de tout critère objectif en permettant la détermination dans le contrat de travail ou dans la pratique qu’aurait pu retenir l’entreprise, compte-tenu de la courte durée du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ces chefs.

L’employeur a cependant manqué à ses obligations contractuelles en s’abstenant de définir, en début de chaque année comme il s’y était engagé contractuellement, les objectifs qui étaient assignés au salarié pour déterminer la part variable de sa rémunération.

Si pour s’en expliquer l’employeur soutient que la rémunération fixe intégrait les primes dont M. [L] bénéficiait chez son ancien employeur et que la mention d’une part variable n’était qu’une erreur matérielle, aucun élément ne vient corroborer de telles allégations sur la commune intention des parties lors de la conclusion du contrat.

M. [L] a indéniablement subi un préjudice en l’absence de détermination d’un élément essentiel de sa rémunération, qu’il qualifie de 'préjudice moral’ dans ses conclusions et dont il convient de l’indemniser par l’allocation d’une somme de 1 500 euros.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et l’employeur sera condamné au paiement de cette somme.

II – Sur l’exécution du contrat de travail :

Aux termes de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Au cas présent, M. [L] fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat alors même qu’il était assujetti à un forfait horaire hebdomadaire de 38 heures 30 sur une durée de 218 jours et que l’employeur ne lui a jamais fait bénéficier d’un entretien de suivi sur la charge de travail.

En l’état, comme le stipule expressément le contrat de travail, M. [L] aurait dû bénéficier 'une fois par an’ d’un entretien de suivi de charge de travail avec son responsable hiérarchique aux fins de vérifier 'sa charge de travail, la répartition du travail et l’organisation du travail dans l’équipe, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle ainsi que la rémunération du salarié'.

Or, l’employeur ne conteste pas qu’aucun entretien portant sur un tel objet n’a été effectué avec M. [L] entre le 2 janvier 2018, date d’embauche, et le 12 avril 2019, date de son licenciement.

Pour s’en expliquer, l’employeur soutient que les stipulations contractuelles visent, par erreur, les conventions de forfait en jours et non la convention de forfait en heures à laquelle était soumis M. [L] et qui ne commande pas, à la différence des conventions de forfait en jours assujetties à l’article L 3121-60 du code du travail et à l’avenant du 1er avril 2014 de la convention collective nationale SYNTEC, l’organisation annuelle d’un entretien sur la charge de travail.

La cour observe cependant que quand bien même, M. [L] relevait des modalités 2 de l’accord national du 22 juin 1999 sur la durée du travail définie à l’article 3 dudit accord intitulé 'réalisation de mission', fixant à 38 heures 30 par semaine son temps de travail, et était ainsi placé en convention de forfait en heures et non en jours, aucun élément ne permet d’écarter la volonté qu’ont eue les parties de prévoir elles-mêmes, au-delà des dispositions légales et conventionnelles et de manière plus favorable au salarié, la vérification annuelle de sa charge de travail.

Dès lors, en n’effectuant pas un tel entretien au plus tard fin 2018 ou début 2019, l’employeur a exécuté déloyalement le contrat de travail et occasionné un préjudice à M. [L] dont il convient de l’indemniser en lui allouant la somme de 500 euros.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et l’employeur sera condamné à payer cette somme au salarié.

III – Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3121-27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire ouvrant droit à une majoration, ou le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, conformément à l’article L 3121-28 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

En l’espèce, M. [L] fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de ses demandes de rappels de salaires présentées au titre des heures supplémentaires réalisées en 2018 et 2019, alors même qu’il a travaillé durant ces deux années au-delà du forfait hebdomadaire de 38 heures 30 dont il ne remet pas en cause la validité.

Pour en justifier, M. [L] produit deux tableaux reprenant par jour et par semaine les horaires qu’il revendique avoir travaillés au bénéfice de la SA S.N.O, lesquels constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et d’apporter ses propres éléments (Cass soc 8 juillet 2020 n° 18-26385).

Si la SA S.N.O dénie la réalisation d’heures supplémentaires au-delà du forfait hebdomadaire prévu, elle n’apporte cependant aucun élément permettant de remettre en cause l’amplitude horaire revendiquée par le salarié. La relative autonomie de son salarié dans l’organisation de son travail ne la dispensait pas en effet de contrôler ses horaires de travail. Tout autant, si le salarié a pu s’adonner à l’échange de nombreux messages électroniques personnels dans le cadre de son ancien emploi, il ne peut être déduit d’un tel fait, certes reconnu par la présente cour dans son arrêt RG n° 22-252 du 23 mai 2023, l’absence de réalisation d’heures supplémentaires au bénéfice de l’employeur. Enfin, l’absence de directives données par l’employeur pour la réalisation d’heures supplémentaires n’exonère pas l’employeur de devoir supporter le paiement de ces dernières.

Reste que si les tableaux produits par le salarié démontrent la fixité de ces horaires de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures 30, ce dernier n’apporte aucune explication sur les dépassement d’horaire exceptionnels qu’il invoque ( tels que 23 heures 30, 23 heures, 20 heures 30, 6 heures) se contentant dans ses conclusions de généralités et ne produisant aucune pièce pour étayer une telle revendication pourtant aisément illustrable par le salarié compte-tenu de la courte durée du contrat de travail et de la particularité de son activité professionnelle.

Il résulte en conséquence des développements qui précèdent que la cour dispose d’éléments suffisants pour allouer à l’intéressé, sur la base d’un taux horaire de 22,13 euros de l’heure majoré de 25 %, ( soit 27,66 euros), :

—  39 semaines à 4 heures de dépassement du forfait (année 2018): 156 heures x 27,66 euros = 4 314,96 euros

—  6 semaines à 4 heures de dépassement du forfait (année 2019) : 24 heures x 27,66 euros = 663,84 euros,

outre les congés payés afférents.

Les durées hebdomadaires ne dépassant 8 heures par semaine, la majoration à hauteur de 50 % prévue par l’article L 3121-26 du code du travail et revendiquée par M. [L] sera rejetée.

Quant aux repos compensateurs sollicités pour l’année 2018, les éléments ci-dessus débattus mettent en exergue que le salarié a dépassé le contingent annuel de 220 heures supplémentaires autorisé par l’article D 3121-24 du code du travail, dont le salarié sollicite l’application en l’absence d’accord de branche ou d’accord collectif d’entreprise prévu à l’article L 3121-33 du code du travail. M. [L] peut en conséquence prétendre à l’allocation d’une indemnité, laquelle doit être fixée à 100 % du taux horaire compte-tenu de l’effectif de la société supérieur à 20 salariés, soit :

( 292 heures annuelles – 220 heures autorisées) x 22,13 euros = 1 593,36 euros,

outre les congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et l’employeur sera condamné à payer à M. [L] la somme de 4 978,80 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018 et 2019, outre la somme de 497,88 euros au titre des congés payés afférents, et la somme de 1 593,36 euros au titre des repos compensateurs, outre la somme de 159,33 euros au titre des congés payés afférents.

IV – Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l''article L 8221-5 du code du travail

, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l’article L 8223-1 du code du travail.

En l’espèce, il résulte des éléments ci-dessus détaillés que 180 heures supplémentaires n’ont pas été déclarées par l’employeur sur la période de janvier 2018 à avril 2019.

Aucun élément ne permet cependant d’établir que ce faisant, l’employeur a entendu de manière intentionnelle mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué et éluder le paiement des charges sociales correspondantes.

La cour a en effet retenu, pour justifier la réalisation d’heures supplémentaires, un horaire de fin d’activité à 19 heures 30 dont aucun élément, tel que courriels ou relevé des appels téléphoniques, ne permet d’établir que l’employeur aurait pu en avoir connaissance ou qu’il serait en lien avec une demande de travail spécifiquement sollicitée par ce dernier. Les tableaux démontrent par ailleurs que le salarié, qui jouissait d’une certaine autonomie pour organiser son travail, a pu à plusieurs reprises, et sans qu’aucune explication ne soit là encore donnée, débuter sa journée de travail à 10 heures ou la terminer à 17 heures 30, de telle sorte que l’employeur, qui n’a jamais été destinataire d’une quelconque réclamation de la part du salarié avant la présente instance, n’a pu se convaincre de ces dépassements et les traiter.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont constaté l’absence de travail dissimulé et ont débouté M. [L] de sa demande d’indemnisation afférente.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

V- Sur la clause de non-concurrence :

M. [L] fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence.

Le contrat de travail prévoit expressément une clause de non-concurrence pour le périmètre de la France, d’une durée de 12 mois et moyennant l’allocation d’une indemnité forfaitaire égale à 30% de la moyenne du salaire mensuel perçu au cours des douze derniers mois de présence au sein de la SA S.N.O.

Au cas présent, il n’est pas contesté que l’employeur n’ a acquitté que la somme de 4 950 euros, selon l’ordonnance du 7 octobre 2020 du conseil de prud’hommes de Besançon, à l’exclusion de toute autre somme.

L’employeur ne justifiant pas avoir dénoncé cette clause et dispensé le salarié de cette obligation lors de la rupture du contrat de travail et dans le mois ayant suivi cette dernière, il se devait d’en acquitter le montant, obligation qu’il a imparfaitement réalisée.

C’est donc à tort que les premiers juges n’ont pas fait droit à la demande de paiement du solde sollicitée par le salarié, de telle sorte que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et l’employeur sera condamné à payer M. [L] la somme de 8 550 euros, correspondant à :

(45 000 euros x 0,30 %) – 4950 euros.

L’employeur sera également condamné à payer au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice issu du paiement particulièrement tardif de cette somme, non réparé par les intérêts moratoires dus. L’employeur ne pouvait en effet méconnaître l’exigibilité de cette indemnité, notamment après la saisine du conseil de prud’hommes.

Cette somme, certes bien moindre que celle sollicitée par le salarié, répare néanmoins l’entier préjudice subi par M. [L], lequel disposait sur la même période des prestations chômage et ne justifie pas des démarches entreprises pour retrouver une activité professionnelle, alors même que la clause ne limitait son champ d’action 'qu’aux entreprises commercialisant les solutions logiciel concurrentes à ORDICARS'.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et la SA S.N.O sera condamnée à payer à M. [L] la somme de 8 550 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence et la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le paiement particulièrement tardif de cette dernière.

VI – Sur la rupture du contrat de travail :

Au cas présent, la lettre de licenciement, aux termes de laquelle la cour se réfère pour un plus ample exposé de sa teneur et qui fixe les limites du litige, oppose à M. [L] :

— d’avoir manqué de réactivité vis-à-vis des clients (réalisation de devis)

— de ne pas avoir respecté les procédures en matière de suivi de ses dossiers, en particulier défaut d’utilisation du logiciel de gestion de la relation client utilisé au sein de la société (Divalto) et manque de respect des procédures internes

— d’avoir manqué de suivi du parc client, et en particulier, un nombre très insuffisant de visites clients

— de ne pas avoir créé de nouveaux clients

— de ne pas avoir fait de reporting mensuel d’activité

— ne pas avoir donné suite au plan d’actions destiné à corriger ces manquements le 24 janvier 2019, notamment par des actions de communication ( écrites et orales) auprès de tous les clients du parc, des relances et actions auprès des prospects identifiés lors du salon Autocarexpo et signatures de commandes sur les projets en cours

— de ne pas avoir suivi les directives et d’avoir mis une particulière mauvaise volonté à répondre aux attentes de l’entreprise entraînant :

— une perte importante de contrats de clients ( plus de 50 licences perdues entre décembre 2018 et mars 2019), soit une perte d’exploitation d’environ 100 000 euros HT qui viennent s’ajouter aux autres contrats perdus sur 2018

— la détérioration de la relation entre la SA S.N.O et son plus gros client RATPDEV qui a décidé récemment de lancer un appel d’offre afin de mettre S.N.O en concurrence

— l’absence de nouveaux clients depuis janvier 2018

— la perte de confiance d’un certain nombre des clients historiques et 'actionnaires'

— d’avoir mentionné 'des études de marché’ qui concluraient à l’obsolescence du logiciel SNO et à un benchmark des produits de la concurrence, sans pouvoir en justifier

— d’avoir commis une récurrence d’épisodes conflictuels avec ses collègues créant une mésentente sérieuse au sein de l’entreprise, nuisible à sa bonne marche et à sa bonne organisation.

— Sur la nature du licenciement :

L’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir retenu que le licenciement était de nature disciplinaire pour constater que la sanction n’était pas intervenue dans le délai d’un mois prévu à l’article L 1332-2 du code du travail et pour déclarer que le licenciement était de ce fait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Pour contester une telle appréciation, l’employeur soutient n’avoir licencié M. [L] qu’au regard de son insuffisance professionnelle, laquelle ne constitue pas une faute devant le conduire à engager une procédure disciplinaire et à respecter les dispositions des articles L 1331-1 et suivants du code du travail.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, provenant soit d’une incompétence professionnelle, soit d’ une inadaptation à l’emploi. Elle ne constitue pas une faute si les carences reprochées au salarié ne sont pas de nature volontaire (Cass soc 6 avril 2022- n° 20-22.055). Au contraire, si l’insuffisance résulte d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée du salarié, elle revêt impérativement un caractère fautif ( Cass soc 23 juin 2010 n° 09-40.073).

Quand bien même la lettre de licenciement ne porte pas mention dans son objet de 'licenciement pour faute', cette dernière reproche cependant expressément à M. [L], au-delà d’un certain nombre d’ insuffisances professionnelles répertoriées, de ne 'pas avoir suivi les directives de l’employeur’ et d’avoir fait preuve d’une 'particulière mauvaise volonté à répondre aux attentes de l’employeur'. Ce faisant, l’employeur fait grief au salarié de comportements dépassant les simples négligences, incompétences ou manque de qualifications qui définissent l’insuffisance professionnelle et constituant au contraire des actes délibérés et volontaires de ne pas remplir les missions contractuelles qui lui étaient confiées malgré des consignes précises données, agissements relevant du seul champ disciplinaire. (Cass soc 9 janvier 2019 n° 17-20.568)

Le caractère fautif du licenciement est également confirmé par les deux derniers griefs, l’employeur reprochant au salarié d’une part, ses mensonges au sujet de l’élaboration prétendûment faite d’études de marché démontrant la prédominance de logiciels concurrents et d’autre part, la création d’un climat de mésentente compte-tenu de ses comportements inappropriés et violents avec ses collègues. La lettre de licenciement fait enfin explicitement référence au non-respect des procédures en matière de suivi de ses dossiers, au manque de respect des procédures internes et à l’absence de suite donnée au plan d’actions destiné à corriger ces manquements le 24 janvier 2019, lesquelles dépassent la sphère de l’insuffisance professionnelle.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont qualifié la rupture du contrat de travail de licenciement disciplinaire.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

— Sur la cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L 1332-2 du code du travail, en matière de procédure disciplinaire, la sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable.

A défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. ( Cass soc – 16 mars 1995 n° 90-41.213)

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement, au motif que sa notification est intervenue le 12 avril 2019, soit plus d’un mois après l’entretien préalable fixé initialement au 5 mars 2019.

Si l’employeur soutient que le délai d’un mois a commencé à courir à compter du 26 mars 2019, date à laquelle l’entretien préalable a eu réellement lieu, ce dernier reconnaît cependant dans ses conclusions avoir annulé la première convocation donnée pour le 5 mars 2019 au motif que M. [L] était arrêté pour raisons médicales jusqu’au 8 mars 2019.

Or, par principe, l’arrêt de travail pour maladie ne fait pas obstacle à la tenue d’un entretien préalable au licenciement et à la poursuite de la procédure.

Par ailleurs, si cet entretien peut être décalé, le délai d’un mois prévu à l’article L 1332-2 du code du travail ne commence à courir à compter de la nouvelle date d’entretien que si le report est intervenu à l’initiative du salarié ( Cass soc 7 juin 2006 n° 04-43.819). Si le report a été décidé unilatéralement par l’employeur, le délai court à compter de la date prévue pour l’entretien initial. (Cass soc – 20 mai 2014 n° 12-28.046)

Il s’en déduit que nonobstant l’arrêt-maladie de M. [L] et la volonté manifeste de l’employeur de lui préserver ses droits, l’employeur a de lui-même décidé de décaler l’entretien préalable de telle sorte que la notification du licenciement devait intervenir au plus tard le 4 avril 2019, et non le 25 avril 2019.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Compte-tenu de l’ancienneté dans la société ( 4 ans et 2 mois), M. [L] peut prétendre à une indemnité pour rupture comprise entre 3 et 5 mois, par application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

Compte-tenu de cette ancienneté, des circonstances de la rupture du contrat de travail, de son âge ( 50 ans) et de sa situation professionnelle et personnelle, telle que justifiée dans ses pièces, il y a lieu de fixer l’indemnité due au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 11 250 euros (3 mois).

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et la SA S.N.O condamnée au paiement de cette somme.

Le jugement entrepris sera confirmé cependant en ce qu’il a débouté M. [L] de sa demande de rappel d’indemnité légale de licenciement, dès lors que cette indemnité a été régulièrement calculée selon le salaire de référence ci-dessus confirmé.

VII- Sur les autres demandes :

Les sommes allouées par la cour n’étant pas celles fixées par les premiers juges, il convient d’infirmer la décision attaquée sur ce point et d’enjoindre à la société S.N.O. de remettre à M. [L] un bulletin de paie rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles.

Partie perdante, la SA S.N.O supportera les dépens de première instance et d’appel.

La SA S.N.O sera condamnée à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, :

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Besançon en date du 17 mars 2022, sauf en ce qu’il a condamné la SA S.N.O à payer à M. [L] la somme de 18 750 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’il a débouté M. [L] de ses demandes présentées au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, de l’absence de fixation de la part variable, des heures supplémentaires et repos compensateurs, et de la clause de non concurrence ; qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de paye rectificatif au regard des condamnations prononcées et qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la SA S.N.O. à payer à M. [M] [L] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour l’absence de fixation de la part variable de la rémunération en 2018 et 2019

Condamne la SAS S.N.O à payer à M. [M] [L] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour l’absence de réalisation d’un entretien annuel sur la charge de travail

Condamne la SAS S.N.O . à payer à M. [M] [L] la somme de

4 978,80 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018 et 2019, outre la somme de 497,88 euros au titre des congés payés afférents, et la somme de 1 593,36 euros au titre des repos compensateurs, outre la somme de 159,33 euros au titre des congés payés afférents

Condamne la SAS S.N.O à payer à M. [M] [L] la somme de

8 550 euros au titre du solde de l’indemnité de non-concurrence et la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le paiement particulièrement tardif de cette dernière

Condamne la SAS S.N.O. à payer à M. [M] [L] la somme de

11 250 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Enjoint à la société S.N.O. de remettre à M. [M] [L] un bulletin de paie rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt

Condamne la SAS S.N.O. aux dépens de première instance et d’appel

Et vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SAS S.N.O à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le trente janvier deux mille vingt quatre et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,