ARRÊT N°

FD/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 18 FEVRIER 2025

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 21 janvier 2025

N° de rôle : N° RG 23/00851 – N° Portalis DBVG-V-B7H-EUOI

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Lons le Saunier

en date du 05 mai 2023

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANTES

S.E.L.A.R.L. MJ JURALP substituant la SCP [E] [J], prise en la personne de son représentant légal, Maître [M] [J], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société L’AMY, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. L’AMY sise [Adresse 1]

représentée par M^e Etienne MASSON, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [U] [N], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Alexandra SOUMEIRE, avocat au barreau de PARIS

UNEDIC DÉLÉGATION AGS (CGEA DE [Localité 6]), sise [Adresse 4]

représentée par M^e MAYER-BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 21 Janvier 2025 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Madame Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

en présence de Mme [S] [A], Greffière stagiaire

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 18 Février 2025 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2016, M. [U] [N] a été engagé par SAS L’AMY, qui exerçait une activité de production et de commercialisation de lunettes, en qualité de chef de projet SAP, statut cadre- position II – indice 114 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

En juillet 2018, la SAS L’AMY a fait l’objet d’un rachat par le groupe suisse ILG comprenant plusieurs sociétés, dont deux ayant leur siège social en France, la société HENRY JULLIEN MANUFACTURE et la société SAINT HONORE.

Le 2 juin 2020, la SAS L’AMY a été placée en redressement judiciaire et un plan de réorganisation et de restructuration avec suppression de 63 postes a été engagé par l’employeur et a conduit à l’établissement d’un plan sauvegarde de l’emploi (PSE) homologué par la DIRRECTE le 5 août 2020.

Le 18 août 2020, le juge commissaire a autorisé les licenciements prévus au PSE.

Le 8 septembre 2020, la société L’AMY a notifié à M. [N] son licenciement pour motif économique, son poste ayant été supprimé et ce dernier n’ayant pas donné suite aux propositions de reclassement.

M. [N] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle de sorte que le contrat de travail a été rompu le 30 septembre 2020.

La SAS L’AMY a été placée en liquidation judiciaire le 4 décembre 2020.

Contestant la légalité des catégories professionnelles prévues, les salariés ont engagé un recours contre la décision d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi du 5 août 2020 devant le tribunal administratif de Besançon, lequel a annulé le plan dans son jugement du 22 décembre 2020.

Le 6 mai 2021, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier aux fins de dire inopposable la convention de forfait annuel en jours à laquelle il était soumis, de constater l’irrégularité du licenciement en raison de l’annulation de la décision d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), de dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement et d’obtenir diverses indemnisations.

Dans son arrêt du 18 mai 2021, la cour administrative d’appel de [Localité 6] a infirmé le jugement du 20 décembre 2020 et a validé le plan de sauvegarde de l’emploi.

Par jugement du 5 mai 2023, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire de référence de M. [N] à 4 221,64 euros

— dit que le licenciement de M.[N] était sans cause réelle et sérieuse

— fixé au passif de la SAS L’AMY la créance de M.[N] aux sommes suivantes :

—  148 euros au titre du rappel sur rémunération de l’activité partielle, outre 14,80 euros au titre des congés payés afférents

—  4 221,64 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d’un entretien annuel sur sa charge de travail

—  21 108,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  12 664, 92 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 266, 49 euros à titre de congés payés afférents,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— rappelé que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société avait opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels

— dit la décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 6]

— dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées au articles L325-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail et payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail. – ordonné l’exécution provisoire

— rejeté les autres demandes

— laissé les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société L’AMY.

Par déclaration du 1er juin 2023, la SAS L’AMY et la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L’AMY, ont relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 29 août 2023, la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L’AMY, appelante, demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions

— fixer le salaire mensuel de M. [N] à la somme de 4 166,67 euros brut

— débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes

— condamner M. [N] à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [N] aux dépens

— à titre subsidiaire, d’inscrire au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

* 12 500,01 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 12 500,01 brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 1 250 euros brut à titre de congés payés afférents

— débouter M. [N] de l’ensemble de ses autres demandes

— condamner M. [N] à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [N] aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 28 novembre 2023, M. [U] [N], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé son salaire de référence à 4 221,64 euros, constaté l’absence d’entretien sur la charge de travail et fixé en conséquence au passif de la SAS L’AMY des dommages et intérêts pour absence d’entretien sur la charge de travail et atteinte au respect de la vie privée et familiale et de l’obligation de préserver la santé du salarié à hauteur de 4 221,64 euros

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le taux horaire de référence pour l’indemnité d’activité partielle était égal à 19,55 euros soit 136,86 euros par jour d’activité partielle et a fixé en conséquence, au passif de la SAS L’AMY un reliquat d’indemnité d’activité partielle pour la période comprise entre mars et octobre 2020 à hauteur de 148 euros, outre 14,80 euros au titre des congés payés afférents, a ordonné au représentant de la SAS L’AMY de rectifier les bulletins de salaire de mars à octobre 2020 conformes à la teneur du jugement

— y ajouter une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de 15 jours suivant la décision

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et fixé en conséquence au passif de la SAS L’AMY et la somme de 12 664,92 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 266,49 euros au titre des congés payés afférents,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande tenant à écarter l’application du barème de l’article L1235-3 du code du travail

— fixer en conséquence au passif de la SAS L’AMY la somme de 54 881,33 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( 13 mois de salaires) et subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la SAS L’AMY la somme de 21 108,20 euros

— en tout état de cause, infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande tenant à ordonner au représentant de la SAS L’AMY de rectifier l’attestation Pôle Emploi du contrat de sécurisation professionnelle dans les 15 jours suivant la décision sous astreinte de 100 euros par jour de retard

— fixer au passif de la SAS L’AMY les sommes suivantes :

article 700 du Code de procédure civile : 2000 euros

éventuels dépens d’exécution

intérêt légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts

— juger les condamnations prononcées opposables aux AGS

— débouter la SAS L’AMY de toutes ses demandes .

Régulièrement intimée, l’UNEDIC Délégation AGS a constitué avocat le 30 juin 2023 mais n’a pas conclu.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 décembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I – Sur la demande de rappel de salaires :

Aux termes de l’article L 5122- 1 du code du travail, les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement, soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en-deçà de la durée légale de travail.

L’article D 5122-13 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 applicable du 26 mars 2020 au 1er janvier 2021, fixe à 70 % de la rémunération horaire brute telle que calculée à l’article R 5122-12, limitée à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir fixé au passif de sa liquidation la somme de 148 euros, outre congés payés afférents, au titre du rappel sur rémunération d’activité partielle en retenant des salaires dus pour la période de janvier et février 2019, alors que la période de référence devait porter exclusivement sur les douze mois précédant l’activité partielle, soit de mars 2019 à février 2020.

Comme le soulève à raison l’employeur, les sommes allouées au titre de la rémunération de janvier et février 2019 ne peuvent être retenues dans l’assiette de calcul, quand bien même ces rappels de salaires tendaient à respecter les minima conventionnels comme le revendique le salarié, dès lors qu’elles ne concernent pas la période de référence et qu’à compter du 1er mars 2019, le salarié a manifestement bénéficié d’une rémunération complète et conforme aux minima garantis.

Le calcul effectué par l’employeur, dont la cour s’approprie le détail, permet au contraire de fixer le salaire moyen des douze mois précédant l’activité partielle à la somme de 4 152,14 euros, soit un taux horaire de 27,38 euros pour 35 heures et un taux horaire d’activité partielle de 19,16 euros.

Or, sur la même période, les heures d’activité partielle auxquels le salarié a été soumis, soit 497 heures, ont été rémunérés à hauteur de 19,23 euros, soit au-dessus des 70 % requis.

C’est donc à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel au titre de l’activité partielle. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et M. [N] sera débouté de ce chef de demande.

II – Sur la convention de forfait en jours :

L’article L 3121-53 du code du travail autorise que la durée du travail soit forfaitisée en heures ou en jours sous réserve d’une part, que les forfaits annuels soient mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut par une convention ou un accord de branche, en application de l’article L 3121-63 du code du travail, et d’autre part, que ces conventions de forfait fassent l’objet de l’ accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit selon les dispositions de l’article L 3121-55 du code du travail.

L’article L 3121-60 du code du travail impose par ailleurs à l’employeur de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition du temps de travail selon des modalités prévues par l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement, un accord de branche ou la convention collective et à défaut, selon les modalités fixées à l’article L 3121-65 du code du travail.

L’inobservation des stipulations de l’accord collectif ou de ces dispositions supplétives légales, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime de forfait en jours, prive d’effet la convention de forfait. (Cass soc- 29 juin 2011 n° 09-71.107)

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir fixé au passif de sa liquidation judiciaire des dommages et intérêts au motif qu’il n’aurait pas organisé un entretien annuel avec M. [N], soumis à une convention de forfait annuel de 218 jours, en vue de vérifier sa charge de travail, son organisation de travail dans l’entreprise et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, lui occasionnant ainsi une perte de chance.

Un tel entretien a été consacré par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, de sorte que l’employeur se devait d’y satisfaire depuis le début de la relation contractuelle.

L’employeur ne conteste pas en l’état être dans l’impossibilité de justifier de la réalisation des entretiens annuels et le fait qu’ une telle obligation ait pesé sur la responsable des ressources humaines, elle-même demanderesse dans la présente saisine collective de la juridiction prud’homale, et que le liquidateur judiciaire n’ait pas retrouvé la preuve de tels entretiens dans les dossiers des salariés ne saurait dispenser l’employeur de rapporter la preuve du respect de ses obligations en matière de contrôle de la durée du temps de travail.

Pour autant, comme le rappelle à raison l’employeur, l’absence d’entretien individuel annuel ne peut conduire à l’octroi de dommages et intérêts qu’à charge pour le salarié de justifier d’un préjudice.

Or en l’état, si le salarié invoque avoir subi une surcharge de travail, il n’apporte cependant aucun élément pour étayer une telle allégation, laquelle ne saurait se déduire du seul licenciement fin 2019 du deuxième chef de projet au sein du service. Il ne justifie pas plus d’une amplitude inadaptée de ses horaires, alors même que son activité sédentaire lui permettait plus aisément que pour des délégués commerciaux d’en rapporter la preuve, voire d’un épuisement professionnel.

Le salarié ne remet plus par ailleurs en cause la convention de forfait annuel en jours, n’en sollicitant ni la nullité, ni la privation de ses effets avec rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires et de repos compensateurs

Reste que comme le soutient à raison le salarié, l’absence d’entretien a indéniablement porté atteinte au droit à la vie privée et familiale tel que garanti par l’article 8 de la convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, en le privant de la possibilité de s’exprimer annuellement sur l’organisation de son travail, sur sa charge de travail et sur la compatibilité de cette dernière avec sa vie familiale.

Cette perte de chance doit en conséquence être indemnisée, non pas dans les proportions excessives retenues par les premiers juges, mais par l’allocation de la somme de 1 000 euros, laquelle est de nature à indemniser, au regard de la durée de la relation contractuelle, l’entier préjudice subi tel que déterminé par les développements ci-dessus.

Le jugement sera en conséquence infirmé et la créance de M. [U] [N] au titre des dommages et intérêts pour perte de chance sera fixée à hauteur de 1 000 euros au passif de la liquidation de la SAS L’AMY.

III- Sur la rupture du contrat de travail :

Aux termes de l’article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

La recherche doit être exécutée de manière loyale et sérieuse par l’employeur, à défaut de quoi le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. ( Cass soc 16 février 2011 n° 06-45.870)

Il appartient à l’employeur d’établir qu’il a satisfait à cette obligation de reclassement. (Cass soc 24 avril 2013 n° 12-14.111)

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse au seul visa du manquement à son obligation de recherche de reclassement alors qu’il a exécuté cette dernière de manière loyale et sérieuse.

Pour en justifier, l’appelant rappelle que l’administrateur judiciaire a proposé deux postes de reclassement interne à M. [N], qui n’a pas daigné répondre ; qu’il a par ailleurs sollicité les sociétés HENRY JULLIEN MANUFACTURE et SAINT HONORE, seules sociétés du groupe implantées en France, dans une démarche qui s’est avérée infructueuse pour la société SAINT HONORE qui a répondu par la négative ; et que si la société HENRY JULLIEN MANUFACTURE n’a pas donné suite à sa demande, cette société a cependant été placée elle-même en redressement judiciaire le 2 juin 2020 et a bénéficié de manière contemporaine d’un PSE avec suppression de postes, démontrant bien l’absence de tout poste disponible.

Pour s’y opposer, le salarié soutient que l’employeur n’a pas procédé à une démarche loyale et sérieuse de reclassement interne et de reclassement externe. Il invoque en ce sens que l’employeur n’a pas relancé les sociétés HENRY JULLIEN MANUFACTURE et SAINT HONORE ; qu’il n’a effectué aucune démarche entre le 5 août et le 8 septembre 2020 ; qu’il a arbitrairement exclu deux postes disponibles ; qu’il n’a pas respecté le délai de réflexion et qu’il a méconnu son obligation de reclassement externe.

a – sur le reclassement interne :

La cour relève que dans son courrier du 20 août 2020, l’employeur a présenté à M. [N] les postes d’ ingénieur commercial et de directeur business unit. Ces postes disponibles présentaient des compétences commerciales dont ne disposait pas le salarié et pour l’exercice desquelles aucune mesure de formation ou d’adaptation ne pouvait être organisée en vue d’assurer son reclassement.

En effet, il ne peut être imposé à l’employeur d’assurer la formation initiale ou qualifiante qui fait défaut au salarié (Cass soc 12 juin 2014 – n° 13-11.597), l’obligation n’étant limitée qu’aux formations complémentaires, simples et de courte durée pour permettre à l’intéressé d’être rapidement opérationnel, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Ces postes pouvaient par ailleurs être proposés aux autres délégués commerciaux concernés par la suppression de postes, la Haute cour ne s’opposant pas à ce qu’une même offre de reclassement puisse être présentée à plusieurs salariés menacés de licenciement. (Cass soc – 15 mai 2022 n° 21-15.250).

L’employeur justifie enfin d’avoir sollicité le 24 juin 2020 les sociétés HENRY JULLIEN MANUFACTURE et SAINT HONORE, dont le salarié ne conteste pas qu’elles étaient les seules sociétés du groupe dont le siège social était située en France.

— sur la relance des sociétés du groupe :

Si le salarié fait grief à l’administrateur judiciaire de ne pas avoir relancé la société HENRY JULLIEN MANUFACTURE en l’absence de réponse de sa part, le jugement du tribunal de commerce de Lons-le-Saunier du 2 juin 2020, le PSE déposé pour homologation à la DIRRECTE le 30 juin 2020 et l’autorisation de licenciement accordée le 15 juillet 2020 confirment que de manière contemporaine, cette société, qui a été placée en liquidation judiciaire le 13 décembre 2020, était également confrontée à des difficultés économiques importantes et à la nécessité de procéder à une réorganisation interne avec suppression d’un poste sur les 16 que comptait son effectif.

Il n’appartenait donc pas à l’administrateur judiciaire, informé lors de l’envoi de son courrier de la procédure collective ouverte depuis le 2 juin 2020, de relancer la société HENRY JULLIEN MANUFACTURE, mais d’engager le processus de reclassement externe. L’absence de réponse équivaut en effet à un refus implicite, contrairement à ce que soutient le salarié.

Tout autant, il n’appartenait pas à l’employeur de relancer la société SAINT HONORE dès lors que cette dernière avait déjà décliné l’existence de tout poste disponible dans son courrier du 30 juin 2020, réceptionné le 2 juillet 2020.

En effet, si l’obligation de reclassement ne cesse qu’à la date du licenciement, les dispositions susvisées n’imposent pas à l’employeur de multiplier les sollicitations des sociétés internes au groupe mais de justifier qu’à la date de la rupture du contrat de travail, il a mené une recherche loyale et sérieuse des postes disponibles auprès de ces dernières.

Or, en l’état, l’envoi d’un courrier auquel il a été répondu de manière diligente ne peut caractériser l’insuffisance de la démarche entreprise, comme le soulève à tort le salarié.

— sur l’absence de démarches entre le 5 août et le 8 septembre 2020 :

L’employeur justifie d’avoir engagé des démarches le 24 juin 2020 auprès des sociétés internes du groupe et le 3 juillet 2020 auprès de 26 sociétés externes, et d’avoir adressé les 20 et 25 août 2020, après la validation du PSE le 5 août 2020 et l’autorisation du juge commissaire du 18 août 2020 de procéder à son licenciement, une offre individualisée et personnalisée de reclassement à M. [N] comprenant les postes disponibles au sein de la société.

Un tel calendrier dément toute inertie et insuffisance de l’employeur dans le processus de reclassement quand bien même aucune nouvelle société n’a été sollicitée entre le 5 août et le 8 septembre 2020.

— sur l’exclusion arbitraire de deux postes :

Le salarié soutient que le poste de responsable digital confié en septembre 2020 à Mme [F] [K] au profit de la SAS LAMY LUXE et le poste de chargé de mission, confié à Mme [Z] [W] en contrat à durée déterminée renouvelé le 11 septembre 2020, étaient disponibles lors des recherches de reclassement et ne lui ont pas été proposés de façon arbitraire et déloyale.

Comme le rappelle à raison l’employeur, l’ obligation de reclassement naît au jour de l’apparition de la cause de licenciement ( Cass soc 21 juin 2006 n° 03-43.517) et cesse à la date du licenciement, sous réserve de la priorité de réembauche posée par l’article L 1233-45 du code du travail.

Par ailleurs, seuls les postes disponibles peuvent être proposés en reclassement

Or, au 8 septembre 2020, date du licenciement, Mme [F] [K] était employée comme chef de marques depuis février 2019, poste qu’elle occupait encore en octobre 2020 comme en témoignent les bulletins de paye produits.

Si les premiers juges, à l’instar du salarié, ont estimé que ces éléments étaient insuffisants pour démontrer la persistance de l’activité de la salariée comme chef de marque au sein de la SAS L’AMY et que Mme [K] 'avait en réalité occupé un poste nouvellement créé en amont du licenciement collectif en qualité de responsable digital', une telle 'déduction’ est cependant contredite par les termes mêmes du procès-verbal du CSE central du 29 juillet 2020, par l’inexistence de la société L’AMY LUXE au 8 septembre 2020 et enfin, par le récapitulatif des 42 contrats de travail répertoriés dans la cession de la SAS l’AMY autorisée par le tribunal de commerce le 2 novembre 2020.

Le procès-verbal du CSE du 29 juillet 2020 confirme en effet que si deux postes de chefs de marque devaient être supprimés sur le site de [Localité 5], les représentants du personnel ont cependant expressément sollicité lors de cette réunion le maintien de l’un d’eux aux fins d’éviter une surcharge de travail au seul chef de marque conservé. Si M. [N] soutient que l’ordre des licenciements ne pouvait conduire à privilégier Mme [K], une telle affirmation n’est cependant étayée d’aucune pièce et ne saurait se déduire du seul fait que cette salariée aurait présenté la plus faible ancienneté, alors que le PSE prévoyait d’autres critères en lien avec les charges de famille, le handicap, l’âge et les qualités professionnelles, dont l’application a conduit selon l’employeur à la positionner en rang 2 sur 3.

Aucun élément sérieux ne permet en conséquence d’établir que l’activité remplie par Mme [K] entre le 3 juillet 2020 et le 8 septembre 2020 pour le compte de la SAS L’AMY et objet des bulletins de salaires produits n’aurait pas correspondu au poste de chef de marque dont la nécessité de la poursuite avait été relevée par les représentants du personnel.

Une telle preuve ne saurait par ailleurs s’exciper de l’extrait du profil Linkedin de Mme [K] dans lequel cette dernière déclare occuper 'depuis septembre 2020" les fonctions de responsable digital auprès de la SAS L’AMY LUXE.

En effet, la SAS L’AMY LUXE n’a été créée que le 24 décembre 2020 en suite de la cession de la SAS L’AMY, laquelle a été opérée, après mise en concurrence avec d’autres repreneurs, de manière régulière selon les dispositions prévues par l’article L 642-3 du code de commerce et l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 et autorisée par le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier le 2 novembre 2020, contrairement à ce que laisse accroire le salarié.

Or, comme le rappelle à raison l’employeur, les opérations de reclassement n’ont pas à s’opérer chez l’entreprise cessionnaire ( CE 2 juillet 2014 n° 361502), ni chez une société qui n’appartient pas au groupe à la date du licenciement du salarié (Cass soc 1er juin 2010 n° 09-40.421), a fortiori lorsque cette dernière n’a aucune existence légale à cette date.

Par ailleurs, le jugement du tribunal de commerce du 2 novembre 2020 opérant la cession de 42 contrats de travail au profit des sociétés ILG OF SWITZERLAND-MADALUXE 'qui seront substituées par une société à constituer', ne comprend aucun poste de responsable digital mais seulement 3 chefs de marque, contredisant de fait les affirmations de Mme [K] sur son compte Linkedin.

L’employeur n’était en conséquence pas tenu de proposer le poste de responsable digital, dès lors d’une part, qu’un tel poste n’existait pas au sein des sociétés du groupe sises en France au 8 septembre 2020, ce que ne contredit pas la pièce J de la salariée, document non daté et manifestement sans lien avec la SAS L’AMY, et d’autre part, qu’il n’avait manifestement pas connaissance que ce dernier serait créé par le repreneur en novembre 2020.

Quant au poste de chargé de mission, ce dernier, prévu en contrat durée déterminée pour 'faire face au surcroît temporaire d’activité lié aux réflexions et mesures devant être mises en oeuvre pour adapter l’organisation de l’entreprise aux difficultés économiques qu’elle rencontre’ a été pourvu le 12 mai 2020 par le recrutement de Mme [Z] [W] pour une durée de quatre mois.

A cette date, la procédure collective n’était pas ouverte de sorte qu’il ne saurait être reproché à l’employeur de ne pas avoir anticipé la restructuration à venir et proposé ce poste à la salariée (Cass soc- 21 juin 2006 n° 03-43.517).

Tout autant, il ne saurait être fait grief à l’employeur de ne pas avoir présenté ce poste lors de son renouvellement dès lors d’une part, que le terme du contrat à durée déterminée est intervenu postérieurement à la rupture du contrat de M. [N] et d’autre part, que le salarié ne démontre pas la fraude qu’aurait pu ainsi commettre l’employeur à son encontre, alors qu’une telle charge de la preuve lui incombe.

Une telle fraude ne saurait en effet s’exciper du seul fait que le contrat à durée déterminée a été renouvelé pour deux mois le 11 septembre 2020, soit 4 jours après la rupture de son contrat de travail, comme l’a retenu la Haute cour. (Cass soc 22 septembre 2011 n° 10-11.876).

Aucun élément ne vient au surplus démontrer que la disponibilité du poste de chargé de mission aurait dû être anticipée, dès lors que le poste était manifestement occupé au 8 septembre 2020 et qu’au surplus, sa suppression avait été inscrite dans le document unilatéral portant plan de sauvegarde de l’emploi validé par la DIRRECTE le 5 août 2020, rendant de fait la poursuite de ce poste purement hypothétique et dépendant d’une décision que les administrateurs n’ont prise que le 11 septembre 2020.

Mme [W] ne remplissait par ailleurs pas les mêmes fonctions que M. [N], lequel assurait principalement la fonction de chef de projet SAP, alors que Mme [W] était chargée de missions en lien avec 'la réorganisation de l’entreprise, le suivi de toutes les procédures et l''établissement des documents nécessaires et l’ensemble des procès-verbaux.'

Le poste de chargé de mission, objet du contrat à durée déterminée litigieux, n’était en conséquence ni vacant ni créé dans le cadre de la procédure de réorganisation, de sorte qu’il n’était pas disponible en reclassement entre le 3 juillet 2020, date du CSE central, et le 8 septembre 2020, date du licenciement. Il appartenait en conséquence au salarié, si tant est qu’un tel poste ait pu l’intéresser, de solliciter le bénéfice de sa priorité de réembauche le 12 septembre 2020, démarche qu’il n’a pas engagée.

Le poste de responsable RH multisites en contrat à durée indéterminée, dont se prévaut M. [N], a quant à lui été créé bien après la cession de la SAS L’AMY comme le démontre le jugement du tribunal de commerce du 2 novembre 2020, de sorte qu’il ne saurait être fait grief à l’employeur de ne pas avoir proposé ce dernier préalablement au 8 septembre 2020.

Enfin, contrairement à ce qu’invoque le salarié, aucune disposition légale ou réglementaire n’impose à l’employeur de produire le registre du personnel pour démontrer l’absence de poste disponible sur la période au cours de laquelle il était tenu de son obligation de reclassement.

La preuve demeure au contraire libre, comme pour tout fait juridique, et il ne saurait en conséquence être déduit de la non-présentation d’un tel registre le manquement de l’employeur à son obligation.

Les productions de l’employeur démontrent au contraire que ce dernier a proposé les postes identifiés avec les représentants du personnel comme disponibles, soit cinq postes d’ingénieurs commerciaux et un poste de directeur business unit.

Ce faisant, l’employeur a mené une recherche réelle, sérieuse et loyale de solutions de reclassement, ce que, de manière surabondante, l’inspection du travail a également retenu s’agissant d’une autre des salariés concernés, salariée protégée, dans sa décision du 9 octobre 2020, confirmée par jugement du tribunal administratif du 11 octobre 2022.

— sur le non-respect du délai de réflexion :

L’article 6-3 du document unilatéral portant plan de sauvegarde de l’emploi prévoyait qu''à compter de la date de proposition écrite de reclassement (envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre), le salarié disposera d’un délai minimum de six jours francs pour l’accepter ou la refuser. Le salarié devra faire connaître sa décision par écrit'.

Le salarié expose avoir reçu le 21 août 2020 un premier courrier lui présentant les postes d’ingénieur commercial et de directeur business unit France, complété 'cinq jours plus tard', d’un second courrier actualisant le montant de la rémunération mensuelle fixe du poste d’ingénieur commercial, et soutient qu’en prévoyant un délai de réponse au 31 août 2020 pour ce dernier, l’administrateur judiciaire n’a pas respecté le délai de six jours susvisé.

Le délai franc se définit comme un délai dans lequel ne sont comptés ni le jour de l’événement qui le fait courir (dies a quo) ni le dernier jour du délai (dies ad quem) de telle sorte qu’il expire le lendemain de celui-ci. ( CE avis- 1er juillet 2020 – n° 438152)

Appliqué à l’espèce, le délai de six jours francs mentionné dans le second courrier expirait effectivement le 1er septembre à minuit, étant observé en revanche que le délai imparti dans la lettre de proposition du 20 août 2020, s’agissant du poste de directeur business unit, était respectueux de ce délai de réflexion puisqu’il impartissait au destinataire un délai expirant le 28 août inclus.

Pour autant, le licenciement n’a été notifié à l’intéressé que le 8 septembre 2020, soit plus sept jours après l’expiration du délai prévu au document unilatéral.

Le salarié n’a par ailleurs adressé à son interlocuteur aucun correspondance au cours de la journée du 1er septembre 2020, ni d’ailleurs après, pour poser sa candidature au poste d’ingénieur commercial, dont le courrier du 25 août 2020 était seulement venu compléter les informations d’ores et déjà délivrées dans le courrier du 20 août 2020 et reprenant les annexes 1 et 1 bis du document unilatéral communiquées au CSE central et aux CSE des établissements de [Localité 5] et de [Localité 7].

Aucune atteinte n’a été en conséquence portée par l’employeur aux droits du salarié.

b ) – Sur le reclassement externe :

L’article 7-1 du document unilatéral portant plan de sauvegarde de l’emploi prévoit la sollicitation des 'sociétés exerçant une activité connexe ou similaire à celle exercée par la société L’AMY et situées sur un bassin géographique proche afin de connaître les postes disponibles correspondant aux qualifications des salariés ou d’une qualification inférieure', et précise dans une annexe 2 la liste des sociétés qui seront saisies d’une demande de reclassement externe.

Si devant les premiers juges l’employeur n’avait présenté qu’une liste des sociétés externes consultées, il produit cependant à hauteur de cour les courriers adressés le 3 juillet 2020 aux 14 sociétés figurant sur l’annexe 2, ainsi que les courriers adressés à douze autres sociétés, dont certaines ont bien leur siège social à [Localité 7] ou en région parisienne comme le lui reprochait en première instance le salarié.

L’employeur a ainsi sollicité, en joignant à son courrier un état précis des postes supprimés et des compétences des salariés concernés, treize sociétés implantées à [Localité 7] ou région parisienne, dix sociétés implantées dans le Jura, un société sise dans l’Ain, une autre dans le Rhône et la dernière dans les Alpes-Maritimes.

Une société externe a donné une suite favorable comme en témoigne le courrier du 25 août 2020 présentant au salarié les offres de reclassement.

Ce faisant, l’employeur, qui n’a pas procédé à une recherche 'lacunaire’ mais a bien complété la liste figurant en annexe 2 et décrite comme ' non-exhaustive’ dans le document unilatéral portant plan de sauvegarde à l’emploi, a indéniablement respecté son obligation de reclassement externe.

******

Les développements ci-dessus établissent que l’employeur a procédé à une recherche effective, sérieuse et loyale des postes disponibles préalablement au licenciement de M. [N].

C’est donc à tort que les premiers juges ont dit que l’employeur n’avait pas respecté son obligation de reclassement et ont déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement.

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et M. [N] sera débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents.

IV- Sur la rectification de l’attestation du contrat de sécurisation professionnelle :

Au cas présent, le salarié fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande tendant à la rectification de l’attestation du contrat de sécurisation professionnelle alors que l’employeur a mentionné sur cette dernière des salaires sans préciser qu’il avait été en activité partielle sur certains mois et qu’au contraire, seuls les salaires précédant la période d’activité partielle, soit de mars 2019 à février 2020, auraient dû être indiqués.

La documentation UNEDIC produite par le salarié rappelle que l’attestation à destination de Pôle Emploi devenu France Travail, que doit remplir l’employeur, doit mentionner les douze derniers mois civils complets, lesquels s’entendent des 'salaires des 12 mois qui précèdent le dernier jour payé au salaire habituel’ dans l’hypothèse où le dernier jour de la période travaillée a donné lieu à une rémunération réduite. Figurent dans de telles hypothèses notamment l’activité partielle, la préretraite progressive, le congé parental d’éducation, la réduction d’horaire pour cause de redressement ou de liquidation judiciaire.

L’employeur se devait donc de mentionner dans son attestation les seuls salaires précédant la mise en activité partielle puisque cette dernière a entraîné une rémunération réduite, prescription qu’il a méconnue et sur laquelle il ne s’explique pas à hauteur d’appel.

C’est donc à tort que les premiers juges ont débouté le salarié de ce chef de demande.

Le jugement sera en conséquence infirmé et la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L’AMY, sera condamnée à remettre dans le délai de deux mois à compter de la présente décision à M. [N] une attestation rectifiée, comprenant les salaires échus entre le 1er mars 2019 et le 29 février 2020.

Les circonstances de l’espèce ne commandent pas d’ assortir cette remise d’une astreinte.

V – Sur les autres demandes :

Compte-tenu des développements ci-dessus, la demande de fixation du salaire de référence de M. [N] devient sans objet.

Est également sans objet la demande de voir déclarer les présentes condamnations opposables à l’UNEDIC-Délégation AGS dès lors que cette dernière est partie à l’instance et que la garantie, fixée par les articles L 3253-6 et suivants du code du travail, est de droit.

Selon l’article L 622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture d’une procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations, afférents aux créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, comme c’est le cas en l’espèce. Cet article fait également obstacle à la capitalisation des intérêts échus de ces créances, en dépit des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté la salariée de ses demandes présentées au titre des intérêts au taux légal et de leur capitalisation.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ces chefs, tout comme en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles.

Partie succombant partiellement, la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS l’AMY, sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L’AMY, sera condamnée à payer à M. [N] la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par décision contradictoire, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, :

— Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Lons-le-Saunier du 5 mai 2023 en tous ses chefs critiqués, sauf en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes présentées au titre des intérêts au taux légal et de leur capitalisation et a statué sur les dépens et les frais irrépétibles

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

— Dit que le licenciement de M. [U] [N] repose sur une cause réelle et sérieuse

— Déboute en conséquence le salarié de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS L’AMY la créance de M. [U] [N] d’un montant de 1 000 euros au titre des dommages et intérêts dus en réparation de l’absence d’entretien annuel sur la charge de travail

— Ordonne la remise par la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS l’AMY, dans le délai de deux mois à compter de la présente décision, à M. [U] [N] d’une attestation France Travail au titre du contrat de sécurisation professionnelle rectifiée et reprenant les salaires échus entre le 1er mars 2019 et le 29 février 2020

— Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte

— Dit sans objet les demandes de fixation du salaire de référence et tendant à dire le présent arrêt opposable à l’UNEDIC

— Déboute M. [U] [N] de ses autres demandes

— Condamne la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS l’AMY, aux dépens d’appel

— Et par application de l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SELARL MJ JURALP, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS l’AMY, à payer à M. [U] [N] la somme de 1 000 euros et la déboute de sa demande présentée sur le même fondement.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix huit février deux mille vingt cinq et signé par M^me Florence DOMENEGO, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,