ARRÊT N°

CE/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 1ER AVRIL 2025

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 21 janvier 2025

N° de rôle : N° RG 24/00833 – N° Portalis DBVG-V-B7I-EY3F

Sur saisine aprés décision de la

Cour de Cassation

en date du 24 avril 2024

Code affaire : 80C

Demande d’indemnités ou de salaires

AUTEUR DE LA DECLARATION DE SAISINE ET APPELANT

Monsieur [X] [Y], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sabira BOUGHLITA, avocat au barreau de DIJON

AUTRE PARTIE

S.A.R.L. ALDI, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Pierrick BECHE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 21 Janvier 2025 :

CONSEILLERS RAPPORTEURS : M. Christophe ESTEVE, Président, et M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseillère, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIERE : Madame MERSON GREDLER

en présence de Mme [M] [A], Greffière stagiaire

lors du délibéré :

M. Christophe ESTEVE, Président, et M^me Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseillère, ont rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à M^me Bénédicte MANTEAUX, Conseillère.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 18 Mars 2025 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition de l’arrêt a été prorogé au 25 mars 2025 puis au 1er avril 2025.

**************

Statuant sur la déclaration de saisine, sur renvoi après cassation, formée le 6 juin 2024 par M. [X] [Y], à l’encontre de la société à responsabilité limitée Aldi,

Vu le jugement rendu le 14 décembre 2020 par le conseil de prud’hommes de Dijon, qui a':

— débouté M. [X] [Y] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Leader Distribution [Localité 5] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [X] [Y] aux dépens,

Vu l’arrêt rendu le 25 août 2022 par la cour d’appel de Dijon (RG N° 20/00591), qui a confirmé le jugement susvisé en toutes ses dispositions,

Vu l’arrêt rendu le 24 avril 2024 par la chambre sociale de la Cour de cassation (n° 22-22.286), qui a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il déboute M. [Y] de ses demandes en paiement au titre d’heures supplémentaires, de repos compensateur, de compléments d’indemnités de licenciement et de préavis, d’indemnité pour travail dissimulé, en résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul et en indemnisation subséquente, en résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnisation subséquente, en contestation du bien-fondé de son licenciement et indemnisation subséquente, en remise de documents de fin de contrat, en paiement d’une indemnité de procédure, et en ce qu’il le condamne aux dépens, l’arrêt rendu le 25 août 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Dijon, remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Besançon,

Vu les dernières conclusions transmises le 1er août 2024 par M. [X] [Y], appelant, qui demande à la cour de':

— infirmer le jugement entrepris des chefs cassés et annulés par la Cour de cassation,

— à titre principal prononcer et juger la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur':

— à titre principal, produisant les effets d’un licenciement nul et condamner l’employeur en réparation du préjudice subi à somme de 165.631,68 euros nets de dommages-intérêts (24 mois de salaire moyen),

— à titre subsidiaire, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamner l’employeur en réparation du préjudice subi à somme de 124.223,76 euros nets de dommages-intérêts (18 mois de salaire moyen),

— à titre subsidiaire juger':

— à titre principal que le licenciement prononcé par l’employeur est nul et condamner l’employeur en réparation du préjudice subi à la somme de 103.519,80 euros nets de dommages-intérêts (15 mois de salaire moyen),

— à titre subsidiaire que le licenciement prononcé par l’employeur est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour défaut de reclassement et condamner l’employeur en réparation du préjudice subi à la somme de 82.815,84 euros nets de dommages-intérêts (12 mois de salaire moyen),

— condamner la société Aldi à verser à M. [Y] les sommes suivantes':

—  95'386,76 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  30'671,96 euros bruts à titre de rappel de repos compensateur,

—  10'298,92 euros bruts à titre de complément d’indemnité de préavis,

—  10'568,57 euros bruts à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire et préavis,

—  11'049,42 euros nets à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  41'407,92 euros nets au titre de l’indemnité prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail,

— condamner et ordonner à la même la remise de documents de fin de contrat établis conformément aux dispositions légales (bulletin de salaire rectifié et attestation Pôle emploi) pour tenir compte de l’arrêt à intervenir,

— ordonner l’exécution provisoire sur l’ensemble de la décision,

— condamner la société Aldi à verser à M. [Y] la somme de 4.000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la société Aldi de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la même aux entiers dépens,

Vu les dernières conclusions transmises le 27 septembre 2024 par la société Aldi, venant aux droits successivement des sociétés Leader Distribution [Localité 5] puis [Adresse 3], intimée, qui demande à la cour de':

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter M. [Y] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [Y] à verser à la société Aldi la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 9 janvier 2025,

SUR CE

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [X] [Y] a été embauché le 1er juillet 2005 par la société Leader Distribution [Localité 5] sous contrat à durée indéterminée en qualité d’adjoint chef de magasin au sein du magasin de [Localité 5].

La relation de travail est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Par avenant du 13 novembre 2006, M. [Y] a été muté au magasin Leader Distribution de [Localité 6] pour y exercer les fonctions de stagiaire chef de magasin.

A compter de cette date a été instauré un forfait annuel de 216 jours.

Par avenant du 1er février 2007, M. [Y] a été promu sur place chef de magasin.

Par avenant du 1er février 2009, M. [Y] a été muté au poste de chef de magasin de l’établissement Leader Distribution [Localité 5].

En avril 2012, le groupe Casino a repris l’exploitation des magasins gérés par M. [O], parmi lesquels le Leader Price de [Localité 5].

Du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013, M. [Y] a été placé en arrêt maladie pour burn out.

A compter du 8 août 2014, il a de nouveau été placé en arrêt de travail, régulièrement prolongé, en raison d’un état anxio dépressif sévère qui a fait l’objet le 15 décembre 2014 d’une déclaration de maladie professionnelle. Cette affection hors tableau sera prise en charge au titre de la législation professionnelle par décision de la [Adresse 4] du 1er décembre 2015 après avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles

Parallèlement, M. [Y] a également déclaré le 24 novembre 2014 une maladie professionnelle inscrite au tableau n° 57 des maladies professionnelles': syndrome du canal carpien droit, que selon notification du 8 avril 2015 la caisse primaire prendra en charge au titre de la législation relative aux risques professionnels.

N’étant plus indemnisé par son employeur depuis le mois d’avril 2015, M. [Y] lui a demandé de faire le nécessaire au plus vite, par courrier du 2 juin 2015 au service paie puis par courriel du 1er juillet 2015. Il a alors appris qu’aucun dossier de prévoyance le concernant n’avait été ouvert.

C’est dans ces conditions que M. [Y] a saisi le 8 juillet 2015 le conseil de prud’hommes de Dijon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 17 août 2017, M. [Y] a été déclaré inapte à son poste en un seul examen, le médecin du travail précisant qu’il ne peut plus réaliser les tâches antérieures dans l’entreprise Leader Price [Localité 5] actuelle mais qu’il peut effectuer les tâches antérieures, dans un contexte différent de l’entreprise Leader Price [Localité 5] actuelle. Le médecin du travail a indiqué néanmoins que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé et que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, prévu le 12 septembre 2017, auquel il n’a pu se rendre en raison de son état de santé.

Par courrier du 15 septembre 2017, M. [Y] a été licencié pour inaptitude d’origine professionnelle.

L’état de santé de M. [Y] a été déclaré consolidé le 7 septembre 2019, son taux d’incapacité permanente a été fixé à 12 % et le 29 novembre 2019 la caisse primaire lui a notifié l’attribution d’une rente à partir du 8 septembre 2019.

Après trois radiations de l’affaire, le conseil de prud’hommes de Dijon a rendu le 14 décembre 2020 le jugement entrepris, dont M. [Y] a interjeté appel le 30 décembre 2020..

Le 25 août 2022, la cour d’appel de Dijon a rendu un arrêt confirmatif, lequel a été cassé partiellement par arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 24 avril 2024, pour les motifs suivants':

«'Vu les articles 4 et 954 du code de procédure civile':

Selon le second de ces textes, d’une part, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, d’autre part, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

La contestation de la validité d’une convention de forfait en jours sur laquelle est fondée une demande en paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires constitue un moyen et non une prétention au sens du premier texte.

Il en résulte qu’elle n’a pas à figurer dans le dispositif des conclusions.

Pour débouter le salarié de sa demande en paiement au titre d’heures supplémentaires, l’arrêt relève que la demande de nullité de la clause de forfait en jours, invoquée dans le corps de ses écritures au soutien de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateur, ne figure pas dans le dispositif de ses conclusions. Il ajoute que le salarié concerné par une convention de forfait en jours n’est pas soumis aux durées maximales, quotidiennes et hebdomadaires de travail de l’article L. 3121-48 du code du travail et que ne s’appliquent pas non plus les dispositions relatives aux heures supplémentaires.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés'».

MOTIFS

1- Sur la résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations d’une gravité telle qu’il rend impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements qu’il impute à son employeur.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, M. [Y] formule à son encontre les griefs suivants, pages 10 à 14 de ses conclusions': reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé, surcharge de travail due à la politique de réduction du personnel menée par l’entreprise ayant eu pour effet de détériorer sa santé mentale et physique, faits de harcèlement et d’injures, burn-out, inaptitude déclarée par le médecin du travail suite à l’étude de poste et aux conditions de travail, manquement de l’employeur à son obligation de déclaration auprès de l’organisme de prévoyance et harcèlement moral, que pour une meilleure compréhension du litige la cour regroupe en trois motifs.

1-1- Sur la surcharge de travail ayant conduit à la détérioration de sa santé mentale et physique (burn-out), à son inaptitude et à la reconnaissance de travailleur handicapé':

Le salarié évoque sa charge de travail démesurée, les nombreuses heures supplémentaires effectuées, son amplitude horaire de travail, la réalisation d’un inventaire pendant ses congés payés, la réalisation de tâches non comprises dans sa fiche de poste (service du Drive, conduite du lève palette), le refus de l’employeur de remplacer une salariée en congé parental en raison de sa politique de compression des effectifs.

Pages 22 et 23 de ses conclusions, il fait aussi valoir que nonobstant le forfait en jours auquel il était soumis, il ne disposait d’aucune autonomie dans la gestion de son temps de travail, citant à cet égard l’avertissement qui lui a été notifié pour ne pas avoir prévenu son supérieur de son absence le 25 avril 2008 et les autorisations sollicitées pour pouvoir quitter son poste de travail. Il souligne que l’employeur était indubitablement au courant du volume d’heures supplémentaires effectuées ainsi qu’il résulte des attestations délivrées par celui-ci, des feuilles de présence et du courriel qu’il a adressé à sa responsable Mme [B] le 20 avril 2013.

L’employeur répond que la surcharge de travail n’est pas démontrée et qu’en tout état de cause elle ne pourrait fonder en elle-même une résiliation judiciaire du contrat de travail.

*

L’importante surcharge de travail à laquelle a été soumis de façon permanente M. [Y] est largement établie au regard de ses productions':

— les attestations délivrées par l’ancienne direction du magasin, les 26 mai 2011 et 30 mai 2012, attestant que M. [Y] a travaillé 291 jours sur l’année 2010 et 291 jours sur l’année 2011 (pièces n° 43 et 44)';

— le planning horaire du salarié (pièce n° 41)';

— les horaires de mise en service et hors service des alarmes du magasin (pièces n° 42)';

— ses pièces n° 24 et 6, qui établissent qu’il a été obligé de faire un inventaire les 24 et 25 juillet 2014 pendant ses congés du 6 au 27 juillet dont il avait dû rappeler les dates le 6 juillet à Mme [B] son N+1';

— plusieurs documents établissent l’investissement de M. [Y] dans de nombreuses tâches supplémentaires telles que le service du drive ou la conduite du lève palette (le CACES lui ayant délivré au début de l’année 2010) (pièces n° 51 et 52)';

— les nombreuses attestations de salariés, fournisseurs ou clients produites (pièces n° 66) confirment la charge de travail et le temps de présence importants de M. [Y] du fait notamment d’un manque de personnel, ainsi que les tâches supplémentaires qu’il devait régulièrement assumer telles que l’assistance en caisse, en rayon ou au drive.

M. [Y] établit que cette surcharge de travail était structurelle dans la mesure où elle était induite par la politique de réduction du personnel menée par le groupe comme en atteste la feuille de route région Centre-Est du CODIR en date du 18 avril 2013, qui fait état de la mise en place sur l’ensemble du réseau d’un nombre d’ETP cible et mentionne s’agissant des frais de personnel': «'poursuite de la politique de réduction des coûts': (') adaptation des cibles ETP en fonction du développement du CA'».

A cet égard, il justifie que le 26 juin 2014, l’employeur refuse le remplacement d’une salariée en congé parental au motif que l’effectif contractuel est à 13,4 pour une cible à 11,8': «'tant que nous ne reviendrons pas en dessous de la cible, nous ne pourrons pas faire d’avenant à cette personne'».

S’agissant plus spécifiquement de sa situation personnelle, M. [Y] justifie qu’elle était parfaitement connue de son employeur, indépendamment même des attestations précitées délivrées par l’ancienne direction du magasin.

En effet, dans le cadre d’échanges ayant pour finalité d’obtenir enfin une revalorisation de son salaire, M. [Y] avait exposé sa situation à son N+1 par courriel du 20 avril 2013, en faisant état d’une amplitude horaire de plus de 67 heures par semaine, sans compter le dimanche matin une semaine sur trois.

Ni cette alerte du salarié sur ses conditions de travail, ni le premier arrêt de travail six mois plus tard, du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013, n’ont suscité la moindre réaction chez l’employeur, pas même d’ailleurs au plan financier puisque comme le reproche M. [Y] à son employeur pages 3 et 4 de ses conclusions, son salaire de base, fixé à 2 200 euros le 13 novembre 2006, est resté à cet étiage jusqu’au 1er juin 2014 en dépit de son investissement professionnel.

Le salarié a de nouveau été placé en arrêt de travail à compter du 8 août 2014, qui sera régulièrement prolongé. Après instruction et avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, la caisse primaire a pris en charge le 1er décembre 2015 cette affection hors tableau, qualifiée dans le certificat médical initial de «'burn-out en dépression réactionnelle aux contraintes du poste de travail'» selon l’enquête diligentée par l’organisme social.

Il est à noter que dans le cadre de cette enquête, l’employeur s’est gardé de tout contact utile avec l’enquêteur de la caisse primaire, Mme [B] (manager N+1) ayant refusé l’entretien téléphonique et Mme [V] [C], responsable des ressources humaines Centre-Est, n’ayant pas répondu à ses différents messages.

Si la décision de reconnaissance d’une maladie professionnelle par la caisse primaire d’assurance maladie est sans incidence sur l’appréciation par le juge prud’homal de l’origine professionnelle ou non de l’inaptitude (Soc. 13 février 2013 n° 11-26.887), en l’espèce il ressort suffisamment de la chronologie des événements ainsi que des productions, notamment de l’ensemble des documents médicaux communiqués, que la surcharge de travail permanente du salarié a entraîné une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé qui l’a placé en situation de burn-out nécessitant un arrêt de travail, d’abord du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013, puis continûment à compter du 8 août 2014, et que ces circonstances ont entraîné son inaptitude prononcée le 17 août 2017.

La société Leader Distribution [Localité 5] savait pertinemment que l’inaptitude du salarié était d’origine professionnelle.

En effet, par un courrier du 6 janvier 2015, le précédent avocat de M. [D] avait attiré l’attention de l’employeur sur le fait que les alertes du salarié sur sa surcharge et ses horaires de travail étaient restées sans effet et l’avait informé des motifs médicaux du placement du salarié en arrêt de travail du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013 (épuisement, burn-out), puis au début du mois d’août 2014 (épuisement physique et mental en lien avec le travail dans le cadre d’une rechute de son burn-out).

Si le médecin du travail ne fait pas état de l’origine professionnelle de l’inaptitude, il relève néanmoins, après étude de poste, que le salarié ne peut réaliser les tâches antérieures dans l’entreprise Leader Price [Localité 5] actuelle mais qu’il peut les effectuer dans un contexte différent de ladite entreprise, ces précisions mettant nécessairement en cause l’organisation et les conditions de travail au sein de celle-ci.

En tout état de cause, le courrier de notification du licenciement fait expressément état d’un licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle.

Pour mesurer l’impact de la surcharge de travail imposée au salarié sur son état de santé, la cour ajoute que celui-ci sera déclaré consolidé le 7 septembre 2019 avec séquelles, qualifiées ainsi dans le rapport médical établi le 15 octobre 2019 par le médecin conseil': «'Troubles anxieux': persistance d’un état anxio dépressif sévère'» et justifiant un taux d’incapacité permanente partielle fixé à 12 %.

Par ailleurs, M. [Y] justifie également qu’en dépit de la convention de forfait annuel en jours à laquelle il était soumis, il ne disposait d’aucune autonomie dans la gestion de son temps de travail, comme en témoigne l’autorisation qu’il sollicite par courriel du 5 mars 2013 auprès de Mme [B]': «'puis-je dans la journée aller acheter un téléphone pour le magasin car celui que l’on a actuellement est en train de rendre l’âme'», ou l’avertissement notifié le 30 avril 2008 durant sa précédente affectation à [Localité 6] après que son manager régional Mme [B] eut notamment constaté son absence au magasin': «'Vous n’êtes pourtant pas sans savoir que vous devez impérativement prévenir votre supérieure lorsque vous vous absentez'».

Dans ce cadre, la cour relève également que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. [Y] ne prévoit pas les modalités exactes par lesquelles l’employeur s’assure, d’une part, de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d’autre part, du caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail du salarié, et que de fait l’employeur ne justifie d’aucun suivi régulier et effectif à ces titres.

Ce premier grief fait à l’employeur est donc caractérisé.

1-2- Sur le harcèlement':

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de cet article, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Aux termes de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au cas présent, M. [Y] se prévaut des éléments de fait suivants':

— des injures proférées lors des entretiens avec sa hiérarchie, constituant des pressions psychologiques intenables';

Il en veut pour preuve la lettre du 5 novembre 2012 qu’il a adressée à l’inspection du travail'; il y relate un entretien du 30 octobre 2012 avec son N+2 M. [E] en présence de son N+1 Mme [B] au cours duquel M. [E] l’aurait humilié en le traitant d’incapable, de bon à rien, d’enculé et lui aurait dit en fin d’entretien qu’il n’était pas fait pour travailler dans le commerce, qu’il était un incapable, qu’il ne servait à rien au magasin, qu’il était un bon à rien, qu’il n’était pas prêt à retrouver du travail après qu’il allait le tèj (jeter en verlan) au mois de janvier 2013 si ses résultats n’étaient pas meilleurs et que pour s’en sortir, il fallait qu’il s’enlève les doigts du cul et se secoue les couilles.

Cependant, cette unique lettre, qui n’a entraîné aucune réaction et n’est corroborée par aucun élément n’émanant pas de M. [Y] lui-même, ne suffit pas à établir les injures alléguées.

Il en est de même des déclarations faites par le salarié à la caisse primaire dans le cadre de l’enquête qu’elle a diligentée.

Ainsi que le fait observer à bon droit l’employeur, il ne s’agit que d’éléments déclaratifs.

Ce fait n’est pas établi.

— un management violent et inhumain, dénoncé à plusieurs reprises par les salariés et par lui-même':

M. [Y] ne produit sur ce point aucun autre courrier de dénonciation que celui précité du 5 novembre 2012.

Quant à la pétition du 18 juillet 2012 signée par treize salariés, elle dénonce exclusivement l’insécurité au magasin pour réclamer la présence d’un agent de sécurité.

Ce fait n’est pas établi.

— une surcharge de travail considérable inscrite dans le cadre d’une politique de réduction des coûts':

Dans le cadre de l’enquête diligentée par la caisse primaire, le salarié a signalé que la dégradation de ses conditions de travail liée notamment à la surcharge de travail à laquelle il devait faire face pour atteindre les objectifs fixés lui avait causé des vomissements toutes les nuits, un début d’ulcère, de la tension et des battements cardiaques élevés.

Les pièces communiquées par le salarié à l’appui de ce grief ont été analysées par la cour au paragraphe 1-1-. A l’issue de cette analyse, la cour a retenu ':

— que l’importante surcharge de travail à laquelle a M. [Y] été soumis de façon permanente était largement établie,

— qu’elle était structurelle dans la mesure où elle était induite par la politique de réduction des effectifs menée par le groupe comme en atteste notamment la feuille de route région Centre-Est du CODIR du 18 avril 2013,

— qu’elle était connue de l’employeur, qui n’a pas réagi aux alertes du salarié faisant état de l’amplitude de sa durée de travail journalière et hebdomadaire, ni à la suite de son premier arrêt de travail du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013,

— que la surcharge de travail permanente du salarié avait entraîné une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé qui l’avait placé en situation de burn-out nécessitant un arrêt de travail, d’abord du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013, puis continûment à compter du 8 août 2014, et que ces circonstances avaient entraîné son inaptitude prononcée le 17 août 2017.

Ainsi que le souligne à juste titre le salarié, le burn out provoqué par la dégradation de ses conditions de travail, qui a été pris en charge au titre de la législation professionnelle, n’a été consolidé que le 7 septembre 2019 avec séquelles, décrites ainsi dans le rapport médical établi le 15 octobre 2019 par le médecin conseil': «'Troubles anxieux': persistance d’un état anxio dépressif sévère'» et justifiant un taux d’incapacité permanente partielle de 12 %.

Il s’ensuit que dans le cadre de ce grief, M. [Y] établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

L’employeur ne prouve et n’offre pas même de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans ces conditions, la cour retient, contrairement aux premiers juges, que le harcèlement moral subi par le salarié est caractérisé, compte tenu de la politique de compression du personnel mise en oeuvre par l’employeur, de ses méthodes de gestion, de l’importante surcharge de travail induite à laquelle le salarié était confronté de façon permanente et par voie de conséquence des conditions de travail extrêmement difficiles de ce dernier, qui l’ont rendu malade, et eu égard au fait que les alertes de M. [Y] n’ont suscité aucune réaction de l’employeur, qui n’a jamais adapté sa charge de travail.

1-3- Sur le manquement de l’employeur à son obligation de déclaration auprès de l’organisme de prévoyance':

M. [Y] soutient que sous le prétexte mensonger de ne pas disposer des éléments nécessaires à la déclaration d’arrêt de travail auprès de l’organisme de prévoyance, l’employeur l’a privé de toutes ressources pendant sept mois. Il précise avoir relancé à plusieurs reprises son employeur, en vain, ce qui a conduit son épouse à écrire elle-même à l’employeur le 1er octobre 2015.

La société Aldi répond que M. [Y] n’a jamais communiqué ses relevés d’indemnités journalières impératives à l’établissement du dossier de prévoyance, après avoir soutenu qu’il n’était absolument pas démontré en quoi ce manquement, s’il était avéré, aurait empêché la poursuite du contrat de travail.

*

M. [Y] justifie que n’étant plus indemnisé par son employeur depuis le mois d’avril 2015, il lui a demandé de faire le nécessaire au plus vite, par courrier du 2 juin 2015 au service paie puis par courriel du 1er juillet 2015 et qu’il a appris qu’aucun dossier de prévoyance le concernant n’avait été ouvert, alors que son arrêt de travail avait débuté le 8 août 2014.

En effet, la gestionnaire paie, Mme [S], lui a appris le 1er juillet 2015 qu’il aurait bénéficié d’un trop perçu dans le cadre du maintien de son salaire et qu’aucun dossier d’indemnisation au titre de la prévoyance AXA n’avait été ouvert en temps et en heure (courriel du salarié du 1er juillet 2015).

Elle lui écrit le 3 juillet 2015':

«'En effet, votre indemnisation au titre du complément maladie aurait dû prendre fin au 17/11/2014, date de la fin de vos droits (ceux-ci ayant déjà été tous écoulés).

J’ai effectivement constaté qu’aucun dossier de prévoyance n’avait été ouvert vous concernant. Je me charge de faire cette ouverture sur le mois de juillet. (…)'».

Il ressort des courriels suivants que relancée régulièrement par le salarié, la gestionnaire paie tergiverse':

— «'Nous sommes en pointage et contrôle de paie. Je serai en mesure de reprendre votre dossier en fin de semaine'» (courriel du 22 juillet)';

— «'Votre dossier prévoyance va être établi lundi 03/08'; ainsi, je vous tiens au courant de votre situation dès lundi'» (courriel du 31 juillet)';

— «'Je suis en train de traiter votre dossier. Je pense pouvoir l’envoyer demain matin (…)'» (courriel du 13 août)';

— «'(') – Pouvez-vous me confirmer que vous n’avez jamais repris le travail depuis l’arrêt du 08/08/2014'' – Vous avez à la fois des arrêts pour accident du travail et des arrêts pour maladie'; donc je ne comprends pas trop et cela pose question auprès de la prévoyance'' Pouvez-vous m’expliquer'' Je ne connais que très peu votre dossier. Par ailleurs, je vous confirme avoir toutes les attestations des IJSS de la CPAM jusqu’au 31/07/2015.'» (courriel du 17 août), auquel le salarié a répondu le 18 août.

Ce dernier courriel de Mme [S] démontre que contrairement aux allégations déloyales de l’employeur, le salarié lui a bien transmis les justificatifs des indemnités journalières perçues, ainsi qu’il résulte de son propre courrier du 2 juin 2015 et de ses courriels des 22 juillet, 18 août et 5 octobre 2015.

Ces éléments contredisent l’argument selon lequel c’est la carence du salarié à compléter son dossier qui a empêché la saisine de l’organisme de prévoyance et caractérisent la mauvaise foi de l’employeur.

Le 1er octobre 2015 Mme [S] écrit ensuite':

«'Nous avons eu un retour de l’organisme de prévoyance ce lundi 28/09 concernant votre dossier.

Celui-ci demande les éléments suivants pour la continuité du traitement de votre dossier':

— la déclaration Axa à nous retourner dûment complétée

— les décomptes SS du 08/08/2014 au 15/11/2014 faisant apparaître la carence de 3 jours

— les décomptes SS du 14/12/2014 au 31/03/2015

— les décomptes SS à compter du 29/08/2015

— une date éventuelle de reprise

Pouvez-vous nous renseigner concernant une éventuelle date de reprise, qui est le seul élément manquant pour faire un retour à l’organisme dès votre réponse.'»

Ce courriel, parfaitement dilatoire et infondé dès lors que la date de reprise d’un salarié en arrêt pour maladie professionnelle dont l’état de santé n’est pas consolidé ne peut évidemment être exigée comme le confirme le recours au qualificatif «'éventuelle'», a provoqué le même jour la réponse suivante de l’épouse de M. [Y]':

«'(') Mon mari vient à nouveau d’être prolongé pour une durée de 2 mois, il est très affecté par la situation que vous laissez pourrir quant à son indemnisation prévoyance, raison pour laquelle je préfère vous répondre.

Votre mail est manifestement malveillant car il n’apporte rien de nouveau, il nous confirme au contraire ce que vous savez depuis plus d’un an.

En effet, AXA':

— demande que la déclaration leur soit retournée dûment complétée, ce qui veut dire qu’elle n’est toujours pas faite alors que cela fait 14 mois que mon mari est en arrêt maladie. De plus cela fait 3 mois que vous nous dites que vous allez déclarer le dossier à la prévoyance au plus vite. On est le 2 octobre, et ce n’est pas encore fait.

— demande les décomptes des indemnités journalières de sécurité sociale. Je vous rappelle que nous vous les avons tous envoyés en temps et en heure. Là encore vous ne les avez pas transmis à AXA alors que l’arrêt a commencé en août 2014.

— demande la date éventuelle de reprise. Compte tenu de son état de santé, seul le médecin pourra dire quand il sera en état de reprendre. Habituellement je suppose que vous indiquez la date de fin de l’arrêt maladie au moment de la déclaration, non''

Je suis extrêmement inquiète, je ne reconnais plus mon mari et j’ai très peur pour l’avenir alors que nous avons un bébé qui vient d’avoir tout juste un an.

Je vous demande de cesser cette torture psychologique sur [X] qui affecte toute notre famille.[c’est la cour qui souligne]

(…)'».

Le 2 octobre 2015, Mme [T], adjointe directrice paie, lui répond':

«'Je vous confirme m’être assurée personnellement ce jour que le dossier de prévoyance de votre mari soit bien envoyé par la gestionnaire de paie auprès de notre organisme de prévoyance.

Je vous informe que c’est chose faite, j’étais en copie du mail d’envoi. J’ai également insisté auprès de CPMS après l’envoi de ce mail pour qu’ils traitent ce dossier en priorité.

Je vous prie de bien vouloir accepter nos excuses quant à la prise en charge de cette déclaration de prévoyance. Ces délais sont inacceptables. [c’est la cour qui souligne]

(…)'».

Ce grief est donc parfaitement caractérisé.

Si l’employeur a fini par régulariser la situation en cours d’instance, la cour entend préciser qu’à lui seul, ce comportement de l’employeur qui a privé le salarié d’une partie notable de ses revenus pendant sept mois sans que celui-ci obtienne la moindre explication d’un tel retard est suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, étant rappelé que si le manquement est suffisamment grave, la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée en dépit de la régularisation tardive de la situation par l’employeur (Soc. 19 mai 2021 n° 20-14.062).

En tout état de cause, considérant l’ensemble des griefs caractérisés par le salarié, la cour retient que les manquements conjugués de l’employeur à ses obligations sont d’une gravité telle qu’ils rendent impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Dès lors, infirmant le jugement entrepris, la cour prononce la résiliation du contrat de travail de M. [X] [Y] aux torts exclusifs de l’employeur.

Lorsqu’un salarié sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail est ultérieurement licencié, le juge, s’il estime la demande de résiliation judiciaire justifiée, fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Soc. 15 mai 2007 n° 04 43.663'; Soc. 17 février 2021 n° 19-18.149).

La date de la rupture du contrat de travail sera donc fixée au 15 septembre 2017, date d’envoi de la lettre de licenciement.

2- Sur l’indemnité pour licenciement nul':

Compte tenu du harcèlement retenu par la cour, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] [Y] aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul.

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable au litige, lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M. [Y] sollicite à ce titre la somme de 165.631,68 euros à titre de dommages-intérêts, correspondant selon lui à 24 mois de salaire, en fixant son salaire brut moyen à 6.901,32 euros par mois selon le décompte suivant':

—  3.803,15 euros correspondant au rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateur sollicité sur 36,5 mois à hauteur de 138.814,82 euros';

—  381,12 euros au titre du rappel de prime de démarque annuelle d’un montant de 4.573,47 euros';

—  44,65 euros au titre de la majoration pour travail le dimanche sollicitée sur 6,5 mois à hauteur de 290,5 euros';

—  2.672,40 euros correspondant au salaire moyen mensuel calculé par l’employeur.

Ce décompte du salaire mensuel moyen après diverses réintégrations ne peut être entériné pour les raisons suivantes':

— s’agissant du premier poste':

Il ressort d’abord du dispositif de ses conclusions que le salarié sollicite en réalité la somme de 95.386,76 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 30.671,96 euros à titre de rappel de repos compensateur, soit au total 126.058,72 euros (ce qu’il expose également page 27 de ses conclusions).

Ensuite, le salaire moyen ne sera majoré que du montant moyen mensuel alloué par la cour au paragraphe 3 (ci-après) à titre de rappel d’heures supplémentaires, étant précisé que la créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages-intérêts de sorte qu’elle ne majore pas le salaire de référence.

— s’agissant des deuxième et troisième postes':

M. [Y] ne sollicite aucun rappel de salaires au titre de la prime démarque et de la majoration pour travail le dimanche devant la cour de renvoi, qui ne pouvait en être saisie dès lors qu’il a été débouté de ces demandes par la première cour d’appel saisie dont l’arrêt n’a pas été cassé de ces chefs. Ces éléments de salaire non sollicités et dont la cour n’est pas saisie ne peuvent venir majorer le salaire moyen de référence.

— s’agissant du quatrième poste':

Le salaire de 2.672,40 euros correspond au salaire brut mensuel de base versé par l’employeur à compter du mois de juin 2014, qui ne prend pas en compte la prime de chiffre d’affaires versée chaque mois au salarié.

Selon l’article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Lorsque le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie, le salaire de référence à prendre en considération est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

A l’examen des bulletins de paie produits, il est plus avantageux pour le salarié de calculer le salaire de référence en prenant en considération son salaire des trois derniers mois précédant son arrêt maladie (mois de mai, juin et juillet 2014), soit un salaire de référence de 3.014,11 euros.

A ce salaire de référence doit être ajouté le montant moyen mensuel alloué par la cour au paragraphe 3 (ci-après) à titre de rappel d’heures supplémentaires, soit 1.382,22 euros (319,22 x 4,33).

La cour fixe ainsi le salaire de référence de M. [Y] à la somme brute de 4.396,33 euros par mois.

Considérant l’âge du salarié à la date de la rupture de son contrat (36 ans), son ancienneté (12 ans et 2 mois), sa situation de famille et les circonstances de la cause décrites plus avant, il convient de lui allouer la somme de 52.755,96 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

3- Sur les heures supplémentaires':

Ainsi que le rappelle exactement le salarié, par arrêt du 4 février 2015 (n° 13-20.891), la chambre sociale de la Cour de cassation a retenu que ni les dispositions de l’article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ni celles de l’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 qui, s’agissant de l’amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, prévoient seulement l’organisation sur cinq jours de l’activité des salariés concernés, aux fins qu’ils puissent exercer utilement leur droit au repos hebdomadaire et l’établissement d’un document récapitulant leur présence sur l’année, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu’il en résulte que la convention de forfait en jours était nulle.

En outre et ainsi qu’il a été dit, force est de constater que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. [Y] ne prévoit pas les modalités exactes par lesquelles l’employeur s’assure, d’une part, de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d’autre part, du caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail du salarié, et que, de fait, l’employeur ne justifie d’aucun suivi régulier et effectif à ces titres.

Il s’ensuit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et que le temps de travail du salarié doit être décompté selon le droit commun, soit 35 heures par semaine, de sorte qu’il peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de cette durée.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. En vertu de l’article L. 3171-3 du même code, dans sa version applicable au litige, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas présent, M. [Y] produit essentiellement les attestations délivrées par l’ancienne direction du magasin, les 26 mai 2011 et 30 mai 2012, attestant qu’il a travaillé 291 jours sur l’année 2010 et 291 jours sur l’année 2011, son planning horaire, des feuilles de présence attestant du nombre de jours travaillés au cours des cinq premiers mois de l’année 2012, un historique du transmetteur relatif aux horaires de mise en service et hors service des alarmes du magasin pour la période du 10 février 2014 au 25 juillet 2014, qu’il analyse de façon détaillée pages 24, 25 et 26 de ses conclusions, et des décomptes de calcul figurant à la suite pages 26 et 27.

Si les décomptes de calcul sont difficiles à lire, pour autant ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, l’employeur ne verse aux débats aucun élément utile portant sur le nombre d’heures effectuées par le salarié et critique essentiellement les éléments apportés par ce dernier. Il fait valoir que les plannings de M. [Y] indiquant ses jours de présence ne permettent nullement de venir corroborer les horaires qu’il aurait effectués, et encore moins la communication d’un tableau récapitulatif de mise en service de l’alarme puisqu’il n’appartenait pas toujours à M. [Y] de mettre en 'uvre ladite alarme.

Il est rappelé que la charge de la preuve ne peut reposer exclusivement sur le salarié.

Compte tenu de la carence de l’employeur à cet égard et des constatations faites ci-avant par la cour au paragraphe 1, le principe des heures supplémentaires revendiquées est acquis.

Il reste à déterminer leur nombre afin de calculer les sommes dues au salarié à ce titre.

Ni le planning horaire du salarié (pièce n° 41), qui n’est qu’un planning horaire type sans aucune datation, ni les feuilles de présence des cinq premiers mois de l’année 2012 (pièce n° 45), qui au contraire ne mentionnent aucun nombre d’heures s’agissant de M. [Y], ne permettent de déterminer le nombre d’heures supplémentaires effectuées par l’intéressé sur la période revendiquée.

Contrairement à ce qu’il écrit page 3 de ses conclusions, il n’est pas démontré que M. [Y] devait être présent au magasin de l’ouverture à la fermeture, ni qu’il devait systématiquement mettre l’alarme avant de partir et l’éteindre en arrivant. Son contrat de travail stipule à cet égard que par mesure de sécurité il est formellement interdit à toute personne d’ouvrir ou de fermer le magasin seul et que l’ouverture et la fermeture du magasin doivent être assurées par deux personnes minimum. Spécialement, cette allégation n’est pas établie par l’historique du transmetteur (pièces n° 42), ce document faisant aussi état des interventions des directrices adjointes du magasin': Mme [L] et Mme [P].

Par ailleurs, si les écrits de M. [Y] sont contradictoires en ce qui concerne la période considérée, il ressort néanmoins de ses calculs qu’il sollicite un rappel d’heures supplémentaires sur les périodes suivantes':

—  18 semaines de juillet à décembre 2011

—  47 semaines pour l’année 2012

—  47 semaines pour l’année 2013

—  22 semaines pour l’année 2014 (avant son arrêt maladie).

Si le salarié a déduit ses semaines de congés payés, il a omis de déduire sa période d’arrêt de travail du 11 octobre 2013 au 31 décembre 2013.

Il ne déduit qu’une demi-heure de pause chaque midi et évalue son nombre d’heures de travail par semaine à 69,03 heures, dont 34,03 heures supplémentaires.

Il se fonde sur un taux horaire de 14,51 euros (2.200/151,67) pour calculer, sur chaque semaine de travail, 8 heures supplémentaires majorées de 25 %, soit 145,05 euros, et 26,03 heures supplémentaires majorées de 50 %, soit 566,79 euros, d’où un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 711,84 euros par semaine travaillée.

S’agissant du taux horaire, il est rappelé que le calcul des heures supplémentaires doit être effectué à partir du salaire de base du salarié, et non à partir de son salaire moyen.

Le salarié a donc correctement pris en compte le salaire de base de 2.200 euros, versé par l’employeur jusqu’en mai 2014.

Ainsi, après analyse de l’ensemble des pièces produites par l’une et l’autre des parties ainsi que de leurs arguments respectifs et après examen des bulletins de paie communiqués, la cour acquiert la conviction que M. [Y] a effectué sur la période considérée des heures supplémentaires dans des proportions justifiant la condamnation de la société Aldi à lui payer les rappels de salaire suivants':

— en 2011 sur 18 semaines': 5.745,96 euros outre 574,60 euros au titre des congés payés';

— en 2012 sur 47 semaines': 15.003,34 euros outre 1.500,33 euros au titre des congés payés';

— en 2013 sur 35 semaines': 11.172,70 euros outre 1.117,27 euros au titre des congés payés';

— en 2014 sur 22 semaines': 7.022,84 euros outre 702,28 euros au titre des congés payés,

le jugement déféré étant infirmé à ce titre.

4- Sur l’indemnisation au titre des repos compensateurs':

Selon le dispositif légal, une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Soc. 24 mars 2010 n° 08-41.515 et Soc. 25 novembre 2020 n° 19-11.518).

Au cas présent, le salarié sollicite la somme de 30.671,96 euros à titre de rappel de repos compensateur, en se fondant sans être contredit sur ce point sur l’article 5.8 de la convention collective applicable qui fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 180 heures.

Il ne demande pas les congés payés afférents.

Ainsi qu’il l’expose, toute heure accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus comme en l’espèce.

Compte tenu des heures supplémentaires allouées par la cour, les montants dus par l’employeur représentant la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 180 heures sont les suivants':

— en 2011': 1.175,31 euros

— en 2012': 6.224,79 euros

— en 2013': 4.135,35 euros

— en 2014': 1.871,79 euros,

soit au total 13.407,24 euros.

5- Sur le complément d’indemnité de préavis':

En application de l’article L. 1226-14 du code du travail, le salarié licencié pour inaptitude d’origine professionnelle et impossibilité de reclassement a droit à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis.

M. [Y] étant cadre, le préavis est d’une durée de trois mois.

En y intégrant le montant moyen mensuel fixé par la cour au paragraphe 3 à titre de rappel d’heures supplémentaires, soit 1.382,22 euros (319,22 x 4,33), le salaire de référence s’élève à 4.396,33 euros par mois, étant rappelé que la créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages-intérêts, de sorte qu’elle n’entre pas dans l’assiette de calcul du salaire de référence et donc des indemnités de rupture (Soc. 4 septembre 2024 n° 23-10.520).

L’indemnité due à ce titre à M. [Y] s’élève à 13.189,99 euros.

L’employeur a versé 8.017,20 euros.

Donc il reste dû la somme de 5.171,79 euros, que la société Aldi sera condamnée à payer à M. [X] [Y], le jugement déféré étant infirmé de ce chef.

Par ailleurs, l’indemnité compensatrice due en application de l’article L. 1226-14, qui n’a pas la nature d’une indemnité de préavis, n’est pas soumise à une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (Soc. 4 décembre 2001 n° 99-44.677), de sorte que M. [Y] sera débouté de sa demande à ce titre.

6- Sur le complément d’indemnité de licenciement':

En application de l’article L. 1226-14 du code du travail, le salarié licencié pour inaptitude d’origine professionnelle et impossibilité de reclassement a droit à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9.

Au cas présent, le salarié n’a pas entendu se prévaloir des dispositions conventionnelles dès lors qu’il cite page 28 de ses conclusions les modalités de calcul de l’indemnité légale de licenciement pour solliciter un complément d’indemnité spéciale de licenciement de 11.049,42 euros, mais sur la base d’un salaire moyen erroné.

Le salaire moyen fixé par la cour s’élevant à 4.396,33 euros par mois et le salarié bénéficiant d’une ancienneté de 12 ans et 2 mois, il lui est dû à ce titre la somme de 28.331,90 euros (14.165,95 euros x 2).

L’employeur a versé 23.408,21 euros.

Donc il reste dû la somme de 4.923,69 euros, que la société Aldi sera condamnée à payer à M. [X] [Y], le jugement déféré étant infirmé de ce chef.

7- Sur l’indemnité pour travail dissimulé':

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, notamment, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l’article L 8223-1 du code du travail.

Il doit être rappelé que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Soc. 28 février 2018 n° 16-19.054).

En l’espèce, il ressort des développements qui précèdent auxquels la cour se réfère expressément (paragraphe 1-1-) que l’employeur savait pertinemment que le salarié effectuait des heures supplémentaires bien au-delà du forfait annuel en jours, en raison notamment de sa politique de compression des effectifs et des horaires d’ouverture et de fermeture du magasin, le salarié l’ayant clairement informé de son amplitude de travail journalière par un courriel transmis le 20 avril 2013 à son N+1.

L’ancienne direction, déjà, avait attesté les 26 mai 2011 et 30 mai 2012 que M. [Y] avait travaillé 291 jours sur l’année 2010 et 291 jours sur l’année 2011.

Or, aucune heure supplémentaire ne figure sur les bulletins de paie du salarié, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande, le jugement déféré étant également infirmé de ce chef.

L’indemnité forfaitaire doit tenir compte des heures supplémentaires effectuées par le salarié, dans les proportions retenues par la cour, au cours des six mois précédant l’arrêt maladie du 8 août 2014, de sorte que l’indemnité pour travail dissimulé s’élève à la somme de 26.377,98 euros, à la charge de la société Aldi.

8- Sur la remise d’un bulletin de paie et de documents sociaux rectifiés':

Compte tenu des développements qui précèdent, il convient d’enjoindre à la société Aldi de remettre à M. [X] [Y] un bulletin de paie et des documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt.

9- Sur les frais irrépétibles et les dépens':

La décision attaquée sera également infirmée en ce qu’elle a statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il y a lieu d’allouer à M. [X] [Y] la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer depuis l’introduction de la procédure prud’homale.

Partie perdante, la société Aldi n’obtiendra aucune indemnité sur ce fondement et supportera les entiers dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée, en application des articles 639 et 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant sur renvoi après cassation, dans la limite des chefs du jugement entrepris qui lui sont soumis, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme, en ses dispositions soumises à la cour de renvoi, le jugement entrepris rendu le 14 décembre 2020, entre M. [X] [Y] et la société Leader Distribution Chenôve, par le conseil de prud’hommes de Dijon';

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation du contrat de travail de M. [X] [Y] aux torts exclusifs de l’employeur';

Dit qu’elle produit les effets d’un licenciement nul';

Fixe la date de la rupture du contrat de travail au 15 septembre 2017, date d’envoi de la lettre de licenciement';

Condamne la société Aldi, venant aux droits successivement des sociétés Leader Distribution [Localité 5] puis [Adresse 3], à payer à M. [X] [Y] les sommes suivantes':

—  52.755,96 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul';

—  38.944,84 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires';

—  3.894,48 euros au titre des congés payés afférents';

—  13.407,24 euros à titre d’indemnité pour les repos compensateurs';

—  5.171,79 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis';

—  4.923,69 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement';

—  26.377,98 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé';

Enjoint à la société Aldi de remettre à M. [X] [Y] un bulletin de paie et des documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt';

Déboute M. [X] [Y] du surplus de ses demandes, en particulier de sa demande de congés payés sur l’indemnité compensatrice équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis';

Condamne la société Aldi à payer à M. [X] [Y] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute la société Aldi de sa demande présentée sur ce fondement';

Condamne la société Aldi aux entiers dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le premier avril deux mille vingt cinq et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,