COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 18 NOVEMBRE 2010

(Rédacteur : Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 09/06425

FC

La SARL POMPES FUNÈBRES N Z

c/

Monsieur D B

La SELARL Y I

XXX

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 octobre 2009 (R.G. n°F08/1747) par le Conseil de Prud’hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 12 novembre 2009,

APPELANTE :

La SARL POMPES FUNÈBRES N Z agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

XXX

représentée par Maître LEYRIS loco Maître Christophe BIAIS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

Monsieur D B

né le XXX , demeurant XXX

représenté par Maître Céline DEBELLE-CHASTAING, avocat au barreau de BORDEAUX

La SELARL Y I és qualités de mandataire liquidateur de Monsieur F Z

XXX

XXX,

pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

Les bureaux du parc – Rue Jean-Gabriel Domergue – XXX

représentés par Maître Philippe DUPRAT de la SCP DUPRAT – AUFORT – GABORIAU, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 septembre 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,

Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller,

Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT, Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat à durée indéterminée du 24 février 2003, Monsieur D B était engagé comme ordonnateur porteur par M. F Z exploitant en son nom personnel un fonds de commerce de pompes funèbres sous l’enseigne pompes funèbres Z à Pessac.

Ce dernier était placé sous le régime d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 17 novembre 2004 ; le 6 février 2008, le tribunal prononçait sa liquidation judiciaire et désignait la SELARL Y I en qualité de mandataire liquidateur.

Par courrier du 19 février 2008, le mandataire licenciait M. B pour motif économique.

Le salarié a saisi, le 29 juillet 2008, le conseil des prud’hommes de Bordeaux afin de voir juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement et d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires.

Par jugement du 6 octobre 2009, le conseil a dit, qu’en application de l’article L 1224-1 du code du travail, l’entreprise de M. Z avait été transférée à la société POMPES FUNÈBRES N Z (la société) à compter du 1^er janvier 2008, que M. B était de plein droit le salarié de cette entreprise à compter de la dite date et que le mandataire ne pouvait pas procéder au licenciement litigieux.

En conséquence, la société POMPES FUNÈBRES N Z a été condamnée à rembourser au CGEA les sommes suivantes :

—  2875,39 euros au titre des salaires du 1^er janvier au 20 février 2008,

—  287,53 euros pour les congés payés correspondant,

—  3920,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  392,05 euros pour les congés payés correspondants,

—  2028 euros à titre d’indemnité de licenciement,

et à payer à M. B les sommes suivantes :

—  1852,56 euros en paiement d’heures supplémentaires,

—  185,25 euros pour les congés payés correspondant,

—  11.762 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

et à verser à la SELARL Y I la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions écrites, développées oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, l’appelante sollicite de la cour qu’elle réforme le jugement frappé d’appel, constate l’inapplication de l’article L 1224-1 du code du travail, déboute M. B de ses demandes et le condamne à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions écrites, développées oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, M. B demande à la cour de :

XXX

Dire et juger que le licenciement économique de Monsieur B est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Constater l’accomplissement par Monsieur B de 303 heures supplémentaires non rémunérées en 2007.

Constater l’absence de mention de ces heures sur les bulletins de paie du salarié. Dire et juger que cette omission volontaire est constitutive du travail dissimulé.

Constater que l’employeur a imposé à Monsieur B 22 jours de congés sans délai de prévenance.

En conséquence,

Fixer la créance de Monsieur B au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Z

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 23911 €

Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 11955,50 €

Rappel des heures supplémentaires pour l’année 2007 : 3561,72 €

Congés payés y afférant: 356 €

Rappel au titre des congés acquis : 1201,00¿

— Déclarer l’arrêt à intervenir opposable au CGEA-AGS. A TITRE SUBSIDIAIRE,

— Constater la rupture du contrat de travail de M. B aux torts exclusifs de la SARL PFBA

— Condamner la SARL PFBA à payer à M. B les sommes suivantes :

— au titre des heures supplémentaires 2007 3561,72 €

— au titre des congés payés y afférents 356,00¿

l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 11.955,50 €

des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à douze mois

de salaire : 3.911,00 €

au titre de l’indemnité de congés payés : 1.201,00 €

En tout état de cause,

Ordonner la rectification de son certificat de travail lequel devra porter la mention d'«Assistant funéraire » .

Condamner solidairement, le SELARL Y I et la SARL PFBA au paiement de la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Le CGEA de Bordeaux et la SELARL Y I ont conclu et expose à l’audience les demandes suivantes :

'A titre principal

— Constater le transfert de l’entreprise exploitée par Monsieur F G à la société POMPES FUNEBRES N Z et ce à compter du ler janvier 2008.

— Confirmer en conséquence le jugement dont appel.

A titre très subsidiaire en cas d’inapplication de l’article L.1224-1 du Code du travail et de rupture jugée abusive

— Condamner la société POMPES FUNEBRES N Z à relever indemne la liquidation judiciaire de Monsieur Z de toutes condamnations indemnitaires tenant à la rupture du contrat de travail.

— Débouter Monsieur B de sa demande au titre des heures supplémentaires compte tenu de la récupération des heures en janvier et février 2008 et du paiement par la liquidation judiciaire du solde de 137 heures.

— Débouter Monsieur B du surplus de ses demandes fins et conclusions.

— Condamner la société POMPES FUNEBRES N Z à payer à la SELARL Y I, es-qualités de mandataire-liquidateur de Monsieur F Z la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

Sur la garantie de l’A,G.S.

Vu les articles L.3253-6 et suivants du Code du Travail

— Dire et juger que l’arrêt à intervenir ne sera opposable à l’A.G.S. que dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.'

MOTIFS

Sur l’application de l’article L 1224-1 du code du travail

Aux termes de l’article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cour au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Les dispositions d’ordre public de ce texte ne sont pas limitatives quant aux modifications susceptibles d’affecter l’entreprise.

Elles s’appliquent, même en l’absence de liens de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes ou d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

En l’espèce, la société POMPES FUNÈBRES N Z soutient qu’elle n’a pas repris les activités de le l’entreprise de F Z puisque les quatre salariés qu’elle a engagés ont été recrutés après qu’ils aient démissionné de cet établissement.

Elle fait valoir, en outre, qu’elle n’a opéré aucun transfert d’élément corporel et que sa clientèle était distincte.

Mais, la Cour relève :

— que la société a recruté quatre salariés sur cinq de l’entreprise Z le lendemain de leur démission

— que ces recrutements ont eu lieu quelques jours avant le placement en liquidation judiciaire de l’entreprise Z,

— que F Z a été embauché par son fils six mois plus tard,

— que l’activité et l’enseigne commerciale des deux structures sont identiques,

— que locaux sont les mêmes puisque la société a installé un établissement secondaire dans les bureaux de l’entreprise Z.

Il se déduit de ces faits concordants qu’il y a bien eu un transfert de personnel et d’éléments incorporels constituant une entité économique.

C’est, donc, à juste titre, que les premiers juges ont décidé d’appliquer l’article L 1224-1 et ont considéré que le contrat de travail de M. B était transféré à la société depuis le 1^er janvier 2008.

Sur la rupture du contrat de travail

Il résulte de ce qui précède que le licenciement de M. B pour motif économique est privé d’effet et que la société qui était légalement tenue de poursuivre le contrat de travail de ce dernier doit assumer les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point et sur le montant des indemnités allouées à ce titre de même que sur celui des dommages intérêts dont les premiers juges ont fait une exacte appréciation eu égard à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise bien que, comme le soutient le CGEA, l’article 1235-5 ne soit pas applicable.

Sur le paiement des heures supplémentaires et le travail dissimulé

S’il résulte de l’article L. 212-1-1, devenu l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Monsieur F Z a reconnu l’existence de 303 heures supplémentaires réalisées par M. B.

Le CGEA de Bordeaux ne conteste pas ce chiffre.

Contrairement à ce qu’il soutient, la preuve d’une récupération de ces heures en janvier et février 2008 n’est pas rapportée.

Toutefois, il apparaît que le montant des majorations pour les heures effectuées entre la 36^e et la 39^e heure tel que calculé par le salarié n’est pas conforme aux règles édictées par la loi TEPA du 21 août 2007.

Compte tenu de ces dispositions, les sommes dues s’élèvent à la somme de 4167,71 euros dont doit être déduit la somme de 1528,92 euros versée par le CGEA.

Le jugement sera, donc, réformé sur ce point et il sera alloué à M. B la somme de 2638,79 euros et de 263,87 euros pour les congés payés afférents dont la société sera tenu au paiement en application de l’article L 1224-2 du code du travail.

Par ailleurs, le jugement doit être confirmé en ce qu’il n’a pas condamné l’employeur pour travail dissimulé en l’absence d’intention de dissimulation.

Sur les congés payés imposés

M. B prétend que lui ont été imposés 22 jours de congés décomposés comme suit :

—  7 jours en décembre 2007,

—  15 jours en janvier 2008.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont estimé, à juste titre, que la preuve de ces allégations n’était pas rapportée.

De ce chef, le jugement sera confirmé.

Sur la rectification du certificat de travail

M. B demande à la cour de rectifier le certificat de travail qui porte la mention de chauffeur porteur alors qu’il exerçait les fonctions de maître des cérémonies et assistant funéraire.

Si le salarié produit une attestation du 30 juillet 2007 signée de Monsieur F Z aux termes de laquelle il est engagé comme assistant funéraire, il est mentionné, cependant, sur le contrat de travail, le registre du personnel et les bulletins de paie, la qualification de chauffeur ordonnateur niveau 2.

De plus, M. B ne justifie pas avoir exercé concrètement les fonctions de maître des cérémonies, assistant funéraire.

Le jugement doit, donc, confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant des heures supplémentaires.

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la société POMPES FUNÈBRES N Z à payer à M. D E la somme de 2638,79 euros au titre des heures supplémentaires et de 263,87 euros pour les congés payés afférents.

Condamne la société POMPES FUNÈBRES N Z à payer à A la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société POMPES FUNÈBRES N Z à payer au CGEA de Bordeaux et à la SELARL Y I és qualités de mandataire liquidateur de Monsieur F Z ensemble, la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA de Bordeaux dans la limite de sa garantie légale.

Condamne la société POMPES FUNÈBRES N Z aux dépens.

Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

C. TAMISIER B. FRIZON DE LAMOTTE