COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU : 01 JUILLET 2014

(Rédacteur : Madame Edith O’YL, Présidente)

N° de rôle : 12/03374

— La Société Civile DL FINANCES

— Monsieur G A

c/

Monsieur C Y

Nature de la décision : SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 novembre 2006 par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX ( RG : 2006F00910) suivant déclaration de saisine en date du 8 juin 2012, suite à un arrêt rendu le 15 novembre 2011 (Pourvoi n° Q 10-15.049) par la Chambre Commerciale, Financière et Économique de la Cour de Cassation cassant l’arrêt de la Deuxième Chambre Civile de la Cour d’Appel de BORDEAUX du 26 janvier 2010 (06/06347)

DEMANDEURS :

La Société Civile DL FINANCES, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX – XXX

Monsieur G A, né le XXX à XXX, de nationalité Française, dirigeant de société, demeurant XXX – XXX

représentés par Maître Jean-David BOERNER de la SCP H. BOERNER J.D. BOERNER, avocat au barreau de BORDEAUX

DEFENDEUR :

Monsieur C Y, né le XXX à CAUDÉRAN

(33)de nationalité Française, dirigeant de société, demeurant XXX

représenté par Maître Jean GONTHIER, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 janvier 2014 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Edith O’YL, Présidente,

Monsieur Jean-C BANCAL, Conseiller,

Monsieur Thierry RAMONATXO, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

— Vu le jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX en date du 20 novembre 2006 qui a :

.débouté monsieur G A et la société DL FINANCES de toutes leurs demandes

.fait application à leur encontre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu l’arrêt de la présente Cour en date du 26 janvier 2010 qui a :

.dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer

.confirmé le jugement

Y ajoutant ,

.débouté les parties intimées de leurs demandes de dommages et intérêts

.condamné monsieur G A et la société DL FINANCES à payer à monsieur E Y , la société FABI , la société CLOS DU BATY et la SCI LA CHANTERIE une somme de 2500 e sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2011 qui , statuant sur le pourvoi formé par monsieur G A et la société DL FINANCES, a au visa de l’article L 223-32 du code de commerce cassé et annulé cet arrêt en ce qu’il a rejeté les demandes de monsieur A et de la société DL FINANCES en paiement de dommages et intérêts à l’encontre de monsieur Y et a remis sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et renvoyées devant la présente cour autrement composée ;

— Vu la saisine de la présente Cour en date du 12 juin 2012 par la société DL FINANCES et par monsieur G A

— Vu leurs conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 12 décembre 2013 par lesquelles ils demandent à la cour au visa des articles 625 du code de procédure civile , L 223-22 du code de commerce , 1847 et 1382 du code civil de :

A titre principal ,

.réformer le jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX en date du 20 novembre 2006 en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes de condamnation de monsieur E Y

Statuant à nouveau ,

.juger que monsieur Y tant à titre personnel qu’en sa qualité de dirigeant de la SA FABI et de gérant de la SARL CLOS DU BATY a manqué à son obligation de loyauté et de fidélité et n’a donc pas eu un comportement loyal vis à vis de ses associés dans la SARL CLOS DU BATY ,

.juger qu’il a commis un acte de concurrence déloyale à leur encontre qui leur a causé un très grave préjudice

.le condamner au paiement d’une somme de 500 000 € correspondant à la moitié des dividendes qui auraient pu être répartis entre les associés au vu des profits qui auraient du être réalisés par la SARL CLOS DU BATY lors de la réalisation de la 2^e tranche dite « gendarmerie » ou en tout cas pas moins de 425 000 € , estimation basse calculée par le même expert des profits attendus , à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi outre les intérêts de droit depuis la date de la fin de l’opération soit le 29 novembre 2005 avec capitalisation des intérêts au titre de l’article 1153 du code civil , et à tout le moins depuis l’assignation en date du 25 avril 2006 , outre

50 000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral ;

A titre subsidiaire ,

.ordonner une expertise à l’effet de chiffrer le montant du préjudice subi par la société DL FINANCES dans le cadre de la réalisation de l’opération « la Chanterie » , jugée comme un acte de concurrence déloyale aux frais avancés de monsieur Y

En tout état de cause ,

.débouter monsieur Y de toutes ses demandes

.le condamner au paiement d’une somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu les conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 3 janvier 2014 par monsieur E Y qui au visa des articles 122 du code de procédure civile et L 223-22 du code de commerce , demande à la Cour de :

.constater que monsieur A et la société DL FINANCES ne justifient pas d’un préjudice distinct du préjudice social subi par la SARL CLOS DU BATY

En conséquence ,

.les déclarer irrecevables en leurs demandes , faute d’intérêt à agir

Subsidiairement ,

.constater que les domaines d’activité des sociétés CLOS DU BATY et LA CHANTERIE sont parfaitement distincts

.constater qu’il n’a pas manqué à l’obligation de fidélité et de loyauté pesant sur lui en sa qualité de gérant de la SARL CLOS DU BATY

A titre infiniment subsidiaire ,

.constater que monsieur A et la SARL DL FINANCES ne rapportent pas la preuve de l’existence d’un préjudice en lien de causalité avec les fautes alléguées

En conséquence ,

— confirmer le chef de jugement déféré en ce qu’il a débouté monsieur A et la SARL DL FINANCES de leurs demandes

Y ajoutant ,

.condamner in solidum la société DL FINACES et monsieur A à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 janvier 2014

* * *

Au résultat de l’arrêt de la cour de cassation en date du 15 novembre 2011 la présente cour n’est saisie que de la demande de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice personnel présentée par monsieur A et la société DL FINANCES, associés de la SARL LE CLOS DU BARTY , à l’encontre de monsieur Y en sa qualité de gérant de la SARL LE CLOS DU BATY ;

Monsieur A et la société DL FINANCES font essentiellement reproche à monsieur Y en sa qualité de gérant de la SARL LE CLOS DE BATY d’avoir manqué à l’égard de celle-ci à son obligation de loyauté et de fidélité en négociant en qualité de gérant de la SCI LA CHANTERIE un marché dans le m^me domaine d’activité et plus exactement en détournant au profit de la SCI LA CHANTERIE le projet BRANDES 2 ;

Les éléments factuels sont les suivants :

Selon un protocole d’accord en date du 27 juin 2002 monsieur B , promoteur immobilier , a cédé à monsieur E Y , lui m^me promoteur immobilier , tous deux agissant tant en leur nom personnel qu’ au nom des sociétés qu’ils représentaient , « les promesses de vente et permis de construire en cours de demande ou obtenus pour diverses opérations dont celles à réaliser sur la commune de SAINT ASTIER (Dordogne) »;

Cette commune apparaissait alors en forte expansion ; il y était en effet prévu la construction de logements pour le centre national d’entrainement des forces de la gendarmerie , pour le peloton autoroutier et les gendarmes de la brigade ;

Monsieur Y a proposé à monsieur G A d’investir dans ce projet ; tous deux ont ainsi constitué le 8 octobre 2002 la SARL CLOS DU BATY qui avait pour objet social :

«  l’acquisition et la construction sur un terrain situé à XXX d’une superficie de 9 ha 28 a et 55 ca et de 1 ha 77a 80 ca d’un ensemble immobilier en plusieurs tranches et en copropriété d’appartements et de maisons ainsi que leur vente en totalité ou par lots en l’état futur d’achèvement ou après achèvement des travaux , la location en attente de leur vente des lots de copropriété construits par elle ; et plus généralement toutes opérations ayant pour objet de promouvoir et de mener à bonne fin les programmes immobiliers …  »;

Le capital social de la SARL CLOS DU BATY était réparti , à la suite de cessions de parts , de la façon suivante :

— monsieur Y : 1 part

— monsieur A : 1 part

— la SAS FABI dont le président était monsieur Y : 49 parts

— la SA DL FINANCES dont le gérant était monsieur A : 49 parts ;

Monsieur Y assurait le gérance de cette société ; monsieur A a apporté en compte courant à la SARL CLOS DU BATY la somme de 120 000 € ;

Le 4 février 2003 le maire de la commune de SAINT ASTIER s’est engagé à vendre à la SARL CLOS DU BATY des terrains d’une contenance de 9ha 28 a 11ca cadastrés BN 450 P au lieu dit les BRANDES pour y construire des logements en deux tranches ;

La première tranche correspondant à la construction de 52 logements a été réalisée et a permis la distribution de dividendes à hauteur de 280 000€ (assemblée générale du 21 avril 2005 ) ;

La seconde tranche « BRANDES 2 » concernant la construction de 35 logements et de 13 villas destinés à la gendarmerie n’a pas été réalisée;

La SCI LA CHANTERIE constituée le 18 novembre 2003 entre monsieur Y es qualité de gérant de la société FINANCIERE DU TRIANGLE et la SAS FABI dont il est aussi le gérant , la gérance étant exercée par la SAS FABI , avait pour objet «-la construction sur des terrains situés sur la commune de SAINT ASTIER lieu-dit «LA FONT DE RIGOLE » cadastrés BR 70 71 72 73 74 75 378 et 90 d’une contenance de 1ha 24a 81CA et BR 38 pour 53 a 01ca d’un ensemble immobilier en copropriété de 33 maisons

— leur vente en totalité ou par lot en état futur d’achèvement ou après achèvement des travaux

— à titre accessoire la location en attente de leur vente des lots de copropriété construits par elle sans modification du caractère civil de la société  » ;

ultérieurement d’autres associés rejoindront cette société ;

Elle a construit sur cette parcelle 33 logements destinés au CNEFG ; le permis de construire avait été demandé le 24 juillet 2003 par la SAS FABI et obtenu le 17 septembre 2003 (n°02437203r1044) ; il a été transféré le 8 juillet 2004 au profit de la SCI de la CHANTERIE ;

la société de HLM la CLAIRSIENNE a acheté à la mairie de SAINT ASTIER la parcelle 468p sur laquelle devait être réalisé le projet BRANDES 2 ; elle a obtenu un permis de construire le 11 décembre 2006 pour la construction de 25 pavillons ;

par arrêt du 7 septembre 2011 le jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX en date du 17 octobre 2008 qui a prononcé la dissolution de la SARL CLOS DU BATY a été confirmé

* * *

*sur le manquement à l’obligation de loyauté et de fidélité

«  Les gérants sont responsables , individuellement ou solidairement selon le cas , envers la société ou envers les tiers , soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée , soit des violations des statuts , soit des fautes commises dans leur gestion ;

Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits , le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage ;

Outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement , les associés peuvent soit individuellement soit en se regroupant intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ; les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société à laquelle , le cas échéant des dommages et intérêts sont alloués … »;

Il est acquis que le dirigeant est tenu à l’égard de la la société à une obligation de loyauté qui est incompatible avec l’exercice parallèle d’une activité concurrentielle ; la loyauté implique en effet l’obligation de ne pas concurrencer la société ;

Il est aussi tenu à une obligation de fidélité l’obligeant à réserver son activité au bénéfice de la société dont il est le mandataire ;

D’une part contrairement à ce que soutient monsieur Y les sociétés CLOS DU BATY et LA CHANTERIE exercent dans le m^me domaine d’activité à savoir la promotion immobilière et ce , sur la commune de SAINT ASTIER en Dordogne ; le fait que l’une d’entre elles puisse être qualifiée de société mono-programme ne permet nullement d’affirmer le contraire ; la SARL CLOS DU BATY compte tenu de son objet social plus large était à m^me de prendre en charge l’opération LA CHANTERIE ;

D’autre part monsieur Y gérant de la SARL CLOS DU BATY n’est certes pas le gérant de la SCI LA CHANTERIE dont la gérance est exercée par la SAS FABI ; toutefois il est le gérant de la SAS FABI ; or selon l’article 1847 du code civil «  si une personne morale exerce la gérance , ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les m^mes responsabilités civiles et pénales que s’ils étaient gérants en nom propre …  » ; en conséquence sa responsabilité peut être recherchée ;

Certes les associés de la SARL CLOS DU BATY ont été informés de l’opération menée par monsieur Y sur la parcelle située XXX

Ainsi par un courriel du 30 juillet 2003 monsieur Y expliquait à monsieur A « … ainsi que je vous l’ai expliqué lors de notre récent entretien nous bénéficions d’une autre opportunité puisque j’ai cru politiquement correct de répondre favorablement aux sollicitations de la mairie et de la gendarmerie pour reprendre un programme de maisons initié par la SEMIB de X .. ; cette opération devait répondre historiquement aux besoins globaux de logements inscrits dans la programmation des gendarmes à savoir 80 à 100 logements ; sa réalisation n’impacte en rien les programmes prévus sur nos terrains qui continuent de prévoir de 50 à 70 logements ' je suis conscient que l’opération la CHANTERIE ne figurait pas à nos accords initiaux et je vous propose que nous puissions l’y rattacher … » ; il suggérait que les apports financiers nécessaires soient pris en charge intégralement par sa société jusqu’à ce qu’ils aient récupéré leurs apports et décident de leur participation au vu de bilans prévisionnels ;

Mais monsieur A répondait le jour m^me qu’il serait « plus objectif de réserver la parcelle la CHANTERIE à la construction de produits basiques et que la sécurisation locative de la gendarmerie devait profiter au programme CLOS DU BATY en première application , fondement même de la création de la société » ;

Le 15 septembre 2003 il soulignait que la présence de deux projets immobiliers simultanés dont l’un était mené à 100% postérieurement à celui du CLOS DU BATY risquait d’épuiser le marché locatif , regrettait que ce ne soit pas la société CLOS DU BATY qui exploite le potentiel offert par la construction de logements pour la gendarmerie ;

Le 30 mai 2004 monsieur Y faisait parvenir à monsieur A et à monsieur Z le bilan des trois opérations prévues (BRANDES 1 , BRANDES 2 et LA CHANTERIE) et faisait état des apports nécessaires pour chacun des projets ;

il est à observer que dès le 27 mai 2003 lors d’une réunion à la mairie monsieur Y es qualité pour FABI avait présenté ce projet de 33 logements destinés au CNEFG pour la parcelle située au XXX

La demande de permis de construire pour l’opération de 33 logements LA CHANTERIE a été déposée le 24 juillet 2003 sous le n° 24372003r1044 par le président de la société FABI (monsieur Y) , le permis lui étant accordé le 17 septembre 2003 ; à la demande de la SCI LA CHANTERIE (1^er juillet 2004) ce permis lui a été transféré le 5 juillet suivant ; les travaux ont débuté le 21 juin 2004 et achevés le 12 juillet 2005 ;

En outre il ressort des divers courriers adressés par monsieur Y à la gendarmerie sont indifféremment à en tête de la SAS FABI ou de la SCI LA CHANTERIE ou CLOS DU BATY , et sont de nature à créer dans l’esprit de celle-ci une confusion ainsi qu’en témoignent ses réponses adressées indifféremment à l’une ou l’autre de ces entités ,

Enfin l’abandon de la seconde tranche ( BRANDES 2) n’est pas uniquement lié à la décision du ministère de la défense : en effet si l’abandon de la construction des 13 villas est liée à son refus d’agrément (courrier du 25 octobre 2005), celui des 35 pavillons est lié « à un risque de retournement du marché » , ce risque étant matérialisé objectivement par l’opération concurrente « la CHANTERIE » ;

La SARL CLOS DU BATY avait déposé une demande de permis de construire pour ces 35 pavillons n°02437203r1075 le 11 décembre 2003 , permis accordé le 27 mai 2004 et annulé le 29 novembre 2005 à la demande de monsieur Y es qualité pour la SARL CLOS DU BATY ; la demande de permis de construire pour les 13 villas avait été déposée le 28 mai 2005 ;

il est donc établi que monsieur Y alors qu’il était le gérant de la SARL CLOS DU BATY a négocié au profit de la SCI LA CHANTERIE dont il est devenu le gérant le 18 novembre 2003 un marché dans le m^me domaine d’activité , à savoir une opération immobilière , destinée au surplus à la gendarmerie ;

Il a en conséquence à l’évidence manqué à son devoir de loyauté et de fidélité à l’égard de la SARL CLOS DU BATY et de ses associés ;

*sur le préjudice

Monsieur A et la société DL FINANCES , associés de la SARL CLOS DU BATY demandent la condamnation de monsieur Y tant à titre

personnel qu’en sa qualité de gérant de la SARL CLOS DU BATY à leur payer la somme de 500 000 € correspondant à la moitié des dividendes qui auraient pu être répartis entre les associés au vu des profits qui auraient du être réalisés par la SARL LE CLOS DU BATY ou en tout cas pas moins de 425 000 € , estimation basse calculée par l’expert comptable des profits attendus , à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi avec intérêts de droit à compter du 29 novembre 2005 et capitalisation ainsi qu’une somme de 50 000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi ; à titre subsidiaire ils sollicitent l’organisation d’une expertise comptable ;

L’action individuelle en responsabilité dont disposent les associés à l’encontre du dirigeant ne peut tendre qu’à la réparation d’un préjudice personnel distinct de celui causé à la société ;

Or la perte de dividendes espérés qu’aurait pu dégager la société CLOS DU BATY si son gérant s’était comporté de façon loyale et fidèle , outre qu’elle correspond à la réparation d’une perte de chance voire d’un préjudice hypothétique , constitue un préjudice qui n’est que le corollaire de celui subi par la société et ne présente en conséquence aucun caractère personnel ;

En revanche le comportement déloyal de monsieur Y à l’égard de ses deux associés qui étaient en droit d’attendre qu’il réserve son activité liée à la promotion immobilière sur le secteur de SAINT ASTIER à la société et à ses associés leur a incontestablement causé un préjudice moral , constitutif d’un préjudice personnel réparable , qu’une somme de 20 000 € indemnisera justement ;

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de monsieur A et la société DL FINANCES à hauteur de 5000 €;

PAR CES MOTIFS ,

LA COUR , statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe ,

Vu l’arrêt de la cour de cassation en date du 15 novembre 2011

— réforme le jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX en ce qu’il a débouté monsieur A et la société DL FINANCES , associés de la SARL LE CLOS DU BATY , de leur demande en réparation de leur préjudice personnel à l’encontre de monsieur Y en sa qualité de gérant de la SARL Le CLOS DU BATY

Statuant à nouveau ,

— condamne monsieur Y en sa qualité de gérant de la SARL CLOS DU BATY à payer à monsieur A et à la SARL DL FINANCE S une somme de 20 000 € en réparation de leur préjudice moral

— confirme le jugement déféré pour le surplus

— condamne monsieur Y en sa qualité de gérant de la SARL LE CLOS DU BATY à payer à monsieur A et à la SARL DL FINANCES une somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Le présent arrêt a été signé par Edith O’YL, présidente et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.