COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2016

RG : 15/01211 CF / NC

J A

C/ Société Q SE AB AC etc…

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 06 Mai 2015, RG F 13/00484

APPELANT :

Monsieur J A

XXX

XXX

comparant et assisté de M^e J BILLET substitué par M^e Virginie VABOIS (SELARL BJA – BILLET JORAND ET ASSOCIES), avocats au barreau d’ANNECY

INTIMEES :

Société Q SE AB AC

XXX

XXX

ALLEMAGNE

SARL Q R

XXX

XXX

XXX

représentées par M^e J ROMAND substitué par M^e Sonia RODRIGUES (SCP CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE), avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Janvier 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président,

Madame Béatrice REGNIER, Conseiller

M^me Nathalie HACQUARD, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon contrat à durée indéterminée en date du 15 mars 2008, J A a été engagé par la société DEUTSCHE AMPHIBOLIN-WERKE dite Q, en qualité de technico-commercial itinérant, statut de cadre, coefficient 460 de la convention collective de la chimie, moyennant, sur la base d’une durée mensuelle de 151,67 heures, une rémunération mensuelle brute de 4 292 €, outre une prime d’objectif variable en fonction de la réalisation de l’objectif annuel du chiffre d’affaires et une prime annuelle de marge commmerciale en cas de réalisation à 100 % de l’objectif en terme de marge.

A la suite d’une opération de fusion courant juin 2013, la société Q a changé de statut juridique en devenant une société européenne sous le nom de Q SE.

La société Q SE AB AC, dont le siège est situé en Allemagne, fabrique et commercialise des peintures en dispersion et des crépis.

A compter du 1^er janvier 2014, le contrat de travail de J A a été transféré à la société Q R, laquelle assure cette même activité sur le territoire français.

Il sera placé en arrêt de travail du 13 janvier au 26 janvier 2014, puis à compter du 1^er février 2014.

*****

Le 13 décembre 2013, J A saisissait le conseil de prud’hommes d’Annecy, aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et lui allouer diverses sommes salariales et indemnitaires.

Par jugement en date du 6 mai 2015, le conseil de prud’hommes d’Annecy a :

— s’agissant de la question relative aux indemnités journalières de prévoyance non perçues par J A entre les mois d’août et décembre 2014,

constaté l’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes d’Annecy au profit du tribunal de grande instance de Paris,

— s’agissant des autres demandes,

dit que la société Q SE AB AC et la société Q R n’ont commis aucun manquement justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de J A aux torts desdites sociétés,

débouté J A de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Q SE AB AC et la société Q R de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné J A aux entiers dépens.

La décision a été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 11 mai 2015.

Par la voie du Réseau Virtuel Privé Avocat, J A a, le 4 juin 2015, interjeté appel de la décision.

J A demande à la cour de :

infirmer la décision du conseil de prud’hommes en date du 6 mai 2015 dans toutes ses dispositions,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Q R et SAW SE,

constater que les sociétés Q R et Q SE n’ont pas de dispositif de décompte du temps de travail pour les salariés aux 35 heures ne relevant pas de l’horaire collectif,

dire qu’il a effectué 1 105,25 heures supplémentaires de novembre 2010 à janvier 2014, soit 35 heures supplémentaires en moyenne par journée travaillée,

juger que les sociétés Q R et Q SE ont violé leurs obligations de loyauté, de sécurité de résultat ainsi que les dispositions relatives au harcèlement moral,

dire qu’il a occupé son domicile personnel à des fins professionnelles,

à titre principal, retenir les responsabilités in solidum des sociétés Q SE et Q R,

à titre subsidiaire, prononcer l’ensemble des condamnations ci-après détaillées en premier lieu à l’encontre de Q R et en second lieu à l’encontre de Q SE,

en tout état de cause, lui accorder les sommes suivantes :

54 144 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

18 950,40 € nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

13 536 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

1 353,60 € au titre des congés payés sur préavis,

8 833,31 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

20 000 € nets à titre de dommages-intérêts spécifiques pour violation des obligations de sécurité de résultat, de loyauté et des dispositions relatives au harcèlement moral,

42 906,19 euros bruts à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires effectuées de novembre 2010 à janvier 2014,

4 290,60 € bruts au titre des congés payés afférents,

15 838,57 € bruts au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos,

27 072 € nets au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

1 357,34 € nets à titre de remboursement des mensualités de mutuelle souscrite à titre privé en raison des défaillances de l’employeur,

2 530,62 € bruts à titre de rappels pour la période d’août à décembre 2014, sur un maintien de salaire de 85 % et non seulement de 75%,

1 930,40 € bruts au titre des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance perçues par subrogation par Q R mais non reversées au salarié,

6 191,16 € nets au titre des frais professionnels engagés de janvier 2014 à décembre 2015,

1 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et d’examens médicaux périodiques,

5 070 € nets au titre de l’indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles,

3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux dépens en ce compris la somme de 35 € en remboursement du timbre fiscal destiné à la saisine de la juridiction,

Ordonner la remise des documents de rupture (attestation Pôle Emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) ainsi que des bulletins de paie rectifiés pour la période considérée (de novembre 2010 à décembre 2015) sous astreinte journalière de 50 € dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du code civil.

Il affirme la recevabilité d’un appel formé par la voie du RPVA, la signature électronique étant juridiquement assimilable à la signature exigée par les dispositions des articles 58 et 933 du code de procédure civile.

Sur les indemnités de prévoyance d’août 2014 à décembre 2014, il fait valoir qu’eu égard à ses arrêts maladies du 13 au 26 janvier 2014, puis à compter du 1^er février 2014, son salaire à hauteur de 85 % en application de l’accord E institué par usage par son ancien employeur, la société Q SE et en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2015, devait être maintenu, lequel est plus favorable que les dispositions de l’accord Y de son nouvel employeur Q R qui ne prévoit un maintien de salaire qu’à hauteur de 75 % ; qu’en effet, cet usage n’a été dénoncé que le 29 septembre 2014 pour une suppression effective le 1^er janvier 2015 ; que son action étant fondée sur l’inexécution par son employeur d’une obligation née de cet usage, le conseil de prud’hommes est compétent et la cour évoquera la question sur le fond ;

Sur le contexte de la relation judiciaire de travail, il met en exergue que le Groupe Q SE est une groupe international puissant dégageant un important chiffre d’affaires, que la société Q SE, une de ses filiales, est systématiquement condamnée au titre de nombreux contentieux prud’homaux et est confrontée à un turn-over important compte tenu de ses pratiques et de la personnalité particulière de son dirigeant.

Il soutient que :

— sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

l’employeur s’est rendu coupable d’innombrables pratiques illicites et ainsi suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail à savoir :

* le non-paiement d’heures supplémentaires : initialement le secteur géographique qui lui était attribué comportait 19 départements, que lors du transfert, la société Q R va y adjoindre 30 départements supplémentaires, tout en lui imposant des horaires fixes et en assortissant l’interdiction d’heures supplémentaires d’une demande d’autorisation écrite préalable, la transmission d’un planning de rendez vous et d’un compte rendu de visite ; que ce système était incompatible avec les fonctions d’un commercial itinérant tant sur le plan pratique au regard du périmètre géographique, lequel comportait une moyenne de 300 km par jour de trajet, la charge de travail de nature administrative à accomplir et l’impossibilité de quantifier préalablement les heures de travail, que d’un point de vue juridique, en l’absence d’un forfait annuel en jours malgré son statut de cadre ; que l’employeur ne disposait d’aucun décompte horaire ; que dès lors les décomptes précis et réalistes qu’il a établis sur la base de ses plannings de rendez-vous, les rapports hebdomadaires, les décomptes de frais professionnels, la photo d’écran de la boîte mail, des mails reçus tôt le matin, entre midi et deux heures, tard le soir, pendant ses congés payés et les justificatifs de déplacement et lesquels intègrent le travail administratif effectué à son domicile et le temps de déplacement entre ce domicile et les lieux de rendez-vous font foi jusqu’à preuve contraire ; qu’enfin, il a mis en demeure à plusieurs reprises l’employeur de lui régler ses heures supplémentaires ;

* sur le défaut de visite médicale : il n’a bénéficié ni d’une visite médicale d’embauche, ni des examens médicaux périodiques jusqu’au mois de mars 2014, en pleine période d’arrêt de travail et après avoir saisi le conseil de prud’hommes ;

* sur la violation des règles relatives au transfert d’entreprise : le transfert s’est réalisé en l’absence de toute transparence ; qu’il n’obtiendra aucune réponse à ses diverses demandes tant auprès de la société Q SE que de la société Q R, alors qu’avant que le transfert ne soit effectif, un bilan de compétences lui sera imposé par cette dernière et qu’il subira des pressions ; que cette manière de procéder n’avait pour but que de préparer un dossier d’insuffisance professionnelle dans le but de le licencier plus facilement, une fois le transfert réalisé ; qu’à compter du 1^er janvier 2014, le nouvel employeur a modifié unilatéralement le contrat de travail à deux reprises ; qu’il a ainsi modifié de manière unilatérale son secteur d’activité dès le 6 janvier 2014 faisant passer le périmètre de 19 départements à 49 départements ; que la clause contenue dans son contrat de travail est nulle, faute de précision sur la zone géographique ; qu’il a également modifié, tout aussi unilatéralement, ses horaires de travail, en lui imposant un horaire fixe alors qu’il bénéficiait jusqu’alors d’un horaire variable ; qu’aucune convention de forfait jours n’était conclue entre les parties ; qu’en outre, l’employeur ne lui a pas attribué les moyens nécessaires à l’exercice de ses fonctions ; que le matériel listé dans le vade-mecum de l’entreprise (smartphone avec forfait, imprimante, fax etc…) ne lui a pas été remis ; que dès lors, devant représenter les produits de la société sur 49 départements, dans des horaires précis et sans moyens spécifiques, ce qui était incompatible avec ses fonctions de cadre itinérant, l’employeur l’a placé dans l’impossibilité d’assurer son travail ;

* sur le non respect des dispositions contractuelles relatives au remboursement des frais professionnels : les frais de déplacements étaient contractuellement remboursés en leur intégralité sur présentation de justificatifs ; que par usage, la société Q SE remboursait ses abonnements téléphonique et internet souscrits pour les besoins de son activité ; qu’à compter de janvier 2014, la société Q R tenue par cet usage non dénoncé, qui n’appliquait pas ses propres règles et qui n’avait pas remis au salarié le badge autoroute, la carte essence, le téléphone portable et le matériel informatique, ne saurait refuser le remboursement de frais justifiés, la résiliation des abonnements téléphonique et internet ne pouvant être résilié, même s’il est en arrêt de travail ;

* le défaut d’entretien du véhicule professionnel : le véhicule de fonction a été mis à sa disposition à des fins tant professionnelles que personnelles par son ancien employeur, lequel l’a laissé à sa disposition après le transfert ; que l’employeur avait la charge d’entretenir ce véhicule ; que la société a refusé d’ouvrir un compte pour l’entretien du véhicule ; que le 20 mars 2014, il a été victime d’un accident de la route en conduisant ce véhicule ; qu’il va se heurter au refus successif des deux sociétés pour en assurer l’entretien ; que la carte grise est toujours au nom de son ancien employeur et que le contrôle technique ne peut être effectué qu’en Allemagne ; que le nouvel employeur refuse à lui fournir un véhicule de remplacement ; qu’enfin, la pratique consistant à prélever un avantage en nature de ce chef est totalement illicite ;

* sur le défaut de couverture santé après le transfert :

depuis son embauche en 2008, la somme de 135,01 € au titre de l’ assurance de prévoyance souscrite par l’employeur auprès de l’organisme E était prélevée sur son salaire ; qu’ignorant que le dispositif de portabilité de la prévoyance n’était pas possible en case de transfert, il a accepté, le 9 janvier 2014, que sa mutuelle salariale et sa prévoyance E soient maintenues ; que des prélèvements ont été ainsi opérés chaque mois ; que le 28 mai 2014, E l’a informé de ce qu’il ne pouvait bénéficier des prestations ; qu’il a alerté l’employeur sur ce point fin mai 2014 mais qu’il a été contraint d’effectuer des remboursements de soins, l’employeur ayant mis 3 mois pour les prendre en charge, alors que durant le même temps, des cotisations lui étaient prélevées ; qu’en juin 2014, pour ne pas rester sans complémentaire santé, il a souscrit personnellement une complémentaire ; que ce n’est que le 8 août 2014 qu’il sera informé de son intégration à effet rétroactif au 1^er janvier 2014 à la Mutuelle d’entreprise MCD et la prévoyance Y ; qu’aucune attestation concernant ces adhésions ne lui sera remise par l’employeur, lequel n’avait pas anticipé le transfert sur ce point ; qu’il devait bénéficier d’un maintien de salaire à hauteur de 85 % en application de l’accord E en vertu d’un usage lequel ne sera dénoncé qu’à compter du 1^er janvier 2015 ; que d’août à décembre 2014, la société Q R ne lui a maintenu le salaire qu’à hauteur de 75% et non de 85% ; qu’en ce qui concerne le nouveau contrat, l’employeur attendra plus de 9 mois pour rétrocéder ses indemnités de prévoyance perçues de X lequel lui avait confirmé que la suspension, à défaut d’attestation complétée, ne serait réalisée qu’à compter de février 2015 ; qu’en outre une différence de 1 930,40 bruts ne lui étaient pas reversés ; qu’il a été ainsi privé de couverture santé pendant plusieurs mois, sans garantie d’un maintien de salaire à hauteur de 85 % et avec rétention abusive ;

* sur la violation de l’obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral : que du temps où il était salarié, il était contraint d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires ; qu’à compter de son transfert, il a subi des pressions incessantes qui ont entraîné une dégradation de ses conditions de travail qui vont le placer dans l’impossibilité de travailler à savoir : l’agrandissement de son secteur d’activité, la fixation d’horaires précis, le défaut d’entretien du véhicule, le défaut de couverture santé, le non remboursement de ses frais professionnels, l’obligation d’adhérer personnellement à une complémentaire santé, la fixation de rendez vous avec interdiction d’utiliser le véhicule de fonction et de dormir à l’hôtel, le fait d’avoir été écarté de l’enquête du bureau VERITAS en octobre 2014 et le retrait de ses codes d’accès informatiques ; que la reconnaissance du caractère professionnel de l’atteinte à sa santé et de la maladie qui en a découlé a été reconnue par l’organisme social par sa décision implicite de rejet ; qu’il a été contraint de s’arrêter de travailler, suivre une psychothérapie et se faire hospitaliser.

Et que dès lors, au regard du transfert, le même dommage pouvant être imputé aux deux sociétés, les deux sociétés doivent être tenues in solidum de le réparer et de lui allouer, outre les heures supplémentaires, la contrepartie obligatoire en repos et le remboursement des frais professionnels depuis janvier 2014 et le paiement d’une indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles, des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de licenciement, de congés payés sur préavis, compensatrice de congés payés, au titre de la violation des obligations de sécurité de résultat et du harcèlement moral, travail dissimulé, défaut de couverture santé, défaut de visites médicales ;

Il précise en effet au titre de l’occupation de son domicile personnel sis à XXX, que le siège social de la société Q SE se situant en Allemagne et celui de la société Q R à Boves, il est contraint de travailler à son domicile, d’y stocker ses dossiers et ses instruments de travail et doit en être indemnisé ;

Les sociétés Q R et Q SE sollicitent de voir :

à titre principal,

— déclarer irrecevable l’appel formé par J A,

à titre subsidiaire,

— in limine litis sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés :

surseoir à statuer dans l’attente de la décision qui sera rendue par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Annecy,

— in limine litis s’agissant de la question des indemnités journalières de prévoyance non perçues par J A entre le mois d’août 2014 et le mois de décembre 2014,

constater l’incompétence matérielle de la juridiction prud’homale,

renvoyer l’affaire devant le tribunal d’instance du 9^e arrondissement de Paris,

subsidiairement, juger J A non fondé en l’intégralité de ses demandes,

en conséquence l’en débouter,

— s’agissant des autres demandes,

constater que les sociétés Q R et Q SE n’ont commis aucun manquement de nature à justifier la résolution judiciaire du contrat de travail de J A,

constater que la situation de J A a été régularisée au regard de sa couverture prévoyance et mutuelle,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a débouté J A de l’intégralité de ses demandes,

débouter J A de l’intégralité de ses demandes,

— en toutes hypothèses,

condamner J A à verser aux société Q R et Q SE la somme de 3 000 € chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles soulèvent à titre principal l’irrecevabilité de l’appel, formé par voie électronique via le réseau privé virtuel avocat dit RPVA dans le cadre d’une procédure sans représentation obligatoire, ainsi que l’irrecevabilité de l’appel sur le dispositif du jugement ayant prononcé l’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes au profit du tribunal de grande instance de Paris sur la demande de versement du complément d’indemnités journalières du régime de prévoyance pour la période d’août 2014 à décembre 2014.

Subsidiairement, elles opposent :

— sur la demande compensatrice de congés payés, que faute de reconnaissance de sa maladie au titre de la législation professionnelle, l’absence de travail effectif du 1^er février 2014 au 1^er février 2015 rend infondée cette prétention ;

— sur le maintien du salaire d’août 2014 à décembre 2014, qu’un employeur qui a souscrit un contrat d’assurance groupe au profit de ses salariés, ne peut, en sa qualité de souscripteur tiers au contrat, être tenu au paiement des prestations convenues dans le contrat d’assurance, s’il a rempli ses obligations et si le non paiement des prestations résulte – non pas d’un manquement par l’employeur de ses obligations – mais d’une refus de la compagnie d’assurance ; qu’aucun manquement ne peut lui être imputé, le refus d’inclure le salarié étant du à une défaillance de l’assureur B E et l’employeur ayant tout mis en oeuvre pour régulariser la situation du salarié.

Elles contestent l’existence d’un quelconque manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail et font valoir :

— sur les heures supplémentaires ; que le salarié a attendu plus de 5 ans après la conclusion de son contrat de travail pour solliciter un rappel d’un nombre important d’heures supplémentaires ; que ces dernières n’ont jamais été effectuées ; que les décomptes produits manquent de précision et de crédibilité notamment en ce que les temps de pause ne sont pas déduits, de même que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu de travail, que les horaires de travail pour chaque journée et les amplitudes journalières ne sont pas déterminables ; que la confrontation entre les rapports hebdomadaires et les plannings de rendez vous révèlent des anomalies, lesquelles entachent leur crédibilité ; que ni le kilométrage, ni le nombre de mails émis ou reçus démontrent l’ampleur du travail réalisé et le dépassement horaire ; que l’employeur est légitime à refuser le recours à des heures supplémentaires ;

— sur les examens médicaux : que de tels manquements seraient trop anciens pour justifier la résiliation aux torts de l’employeur ce d’autant que le salarié a été soumis à l’examen médical d’embauche, et que celui-ci a tenté de le convoquer ;

— sur la violation des règles relatives au transfert d’entreprise : après avoir relevé qu’il s’agissait d’un moyen nouveau présenté uniquement en cause d’appel, que l’employeur n’est astreint à aucune obligation d’information individuelle en cas de transfert d’entreprise ; que pour autant le salarié reconnaît avoir été informé oralement dès le 23 septembre 2013, avoir participé à une réunion d’information les 23 et 24 octobre 2013 ; qu’aucune pression n’a été exercée dans le cadre de la proposition de participation au stage de bilan de compétence dans le but de 'faire échec au transfert de son contrat de travail’ ; que ce bilan n’avait pour but que de préparer l’ intégration du salarié ; qu’en ce qui concerne les modifications des conditions de travail, le contrat de travail prévoyait la possibilité d’une évolution du secteur d’activité ; que le nombre de clients à visiter, répartis sur la moitié de la R est resté constant depuis le début de la relation contractuelle ; que les visites de prospections devaient se réaliser en fonction du temps disponible ; qu’en ce qui concerne la modification des horaires, il s’agit d’une manifestation du pouvoir de direction de l’employeur, dès lors que la durée du travail et la rémunération restaient identiques ; que sur la base d’une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, de l’interdiction d’effectuer des heures supplémentaires, le salarié procède par affirmations pour soutenir que l’organisation du travail est incompatible avec ses fonctions de commercial alors qu’il sera placé en arrêt maladie sept jours après le transfert et en janvier 2014 ne retravaillera que 5 jours ; que le matériel était à sa disposition ; que le nouveau moyen au titre de la convention de forfait en jours est contradictoire, puisqu’il s’agirait alors effectivement de modifier le contrat de travail ;

— le non respect des dispositions contractuelles relatives au remboursement des frais professionnels de janvier 2014 à décembre 2015 : que le salarié a refusé de fournir le détail de ses communications nécessaires pour déterminer le montant de ses communications uniquement professionnelles ; qu’aucun usage n’est démontré quant aux abonnements téléphoniques et internet à usage privé ; que les 10 tableaux produits et une attestation bancaire ne suffisent pas à démonter un quelconque usage ; qu’une clé trois G, un téléphone portable étaient à sa disposition ; que le salarié est malvenu à réclamer leurs remboursements pour la période d’arrêt de travail ; que les frais de péage exposés en décembre 2013 avant le transfert n’étaient pas dus et que les frais d’hôtel et de repas étaient soumis à plafonnement ;

— le défaut d’entretien du véhicule professionnel : qu’un compte pour l’entretien existait au nom de la société Q SE et qu’il n’y avait aucune raison d’en ouvrir un autre ; que le salarié a la charge d’effectuer les contrôles et opération nécessaires ; que le véhicule a été endommagé alors que le salarié était en arrêt de travail ; que le contrat de travail était suspendu ; que le grief relatif au contrôle technique non réalisé depuis le mois de novembre 2014, ne peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que suite à la planification de l’enlèvement du véhicule pour procéder au contrôle technique, le salarié a refusé de donner une date de disponibilité ; que suite à la décision de rachat du véhicule, il a refusé également de lui adresser la carte grise, ce qui l’a empêché de procéder à l’assurance du véhicule ; que sur les bulletins de paie, il n’est opéré aucune déduction, mais seulement une augmentation de l’assiette des cotisations de sécurité sociale de 70 € ;

— sur le défaut de couverture santé après le transfert : qu’à ce titre, dès le mois de janvier 2014, elle a tout mis en oeuvre pour assurer la couverture santé du salarié en lui adressant les documents d’adhésion à la mutuelle MCD et Y, que ce dernier ayant sollicité le maintien de la couverture B E, elle a ensuite effectué les formalités pour ce maintien, puis à la suite du refus de cet organisme, et malgré l’opposition initiale de D Y, elle a tenté de régulariser au plus vite la situation du salarié ; que dans l’attente, les prélèvements opérés à titre conservatoire n’étaient donc pas été frauduleux ; que Y a fini le 1^er août 2014 par accepter d’intégrer le salarié dans le contrat de prévoyance avec effet rétroactif au 1^er janvier 2014 et la mutuelle MCD en a fait de même pour la partie mutuelle ; que pour la période d’août 2014 à décembre 2014, le non versement des indemnités journalières est du à la défaillance de la compagnie D, qui dans l’attente de la décision du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles sur la demande de reconnaissance de la maladie invoquée par le salarié et considérant que cette éventuelle reconnaissance ne donnerait pas lieu à aucune indemnisation de sa part, a suspendu les versements lesquels ont été ensuite acquittés, suite au refus de la prise en charge en maladie professionnelle et reversés au salarié ; que du fait de la défection de B, le maintien du salaire à hauteur de 85 % ne pouvait être assuré ; que la situation du salarié à ces deux titres a été régularisée, la non délivrance de la carte mutuelle relevant de la seule responsabilité de MCD ;

— sur la violation de l’obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral : que le salarié n’établit aucun fait de nature à faire présumer l’existence d’un harcèlement moral ; qu’aucun procès-verbal d’infraction n’a été établi par l’inspecteur du travail que sa plainte pénale a été classée sans suite par le Parquet ; que le rendez vous fixé le 13 janvier 2014 avait pour but de lui préciser sa mission, mettre en oeuvre un plan d’action commercial, à répondre à ses interrogations sur l’organisation de la société et lui remettre l’ensemble des outils professionnels, rendez vous fixé à Vitra sur Seine, ce qui permettait d’écourter le temps de déplacement en distance et par le choix de moyen de transport en commun ; que le problème informatique est ancien, qu’elle a tenté de le résoudre vainement, et lui a demandé, étant le mieux placé pour le régler de prendre directement attache avec la cellule informatique de la société à l’issue de son arrêt de travail ; que les travaux du CHSCT révèlent la bonne ambiance dans l’entreprise et que des actions pour le bien être au travail y ont été mises en place ;

Elles ne contestent pas l’utilisation du domicile du salarié au titre de ses tâches administratives, lesquelles sont minimes au regard de ses fonctions de commercial itinérant et conclut au rejet de la demande ;

Pour le plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel formé par voie électronique

Attendu qu’aux termes des articles 58, 932 et 933 du Code de procédure civile ainsi que de l’article R. 1461-1 du Code du travail, l’appel est formé par une déclaration que la partie ou tout mandataire fait ou adresse sous pli recommandé au greffe de la cour d’appel ;

Qu’en l’espèce, la déclaration d’appel au nom de J A a été assurée par son avocat, M^e J BILLET, identifié par son numéro d’inscription associé à son adresse de messagerie électronique, par le canal du Réseau Privé Virtuel des Avocats, le 4 juin 2015 ; que le même jour, le greffe a enregistré la déclaration d’appel sous le numéro 15/1211 ;

Qu’eu égard à l’authentification de la signature de l’appelant et l’enregistrement par le greffe de la déclaration d’appel, l’appel, qui a été régulièrement formé par la remise au greffe de la cour d’appel de la déclaration d’appel dans le délai du recours, doit être dès lors déclaré recevable ;

Sur la recevabilité de la demande au titre de l’absence de versement du complément d’indemnités journalière du régime de prévoyance sur la période d’août 2014 à décembre 2014

Attendu qu’en application de l’article 80 du code de procédure civile, lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence ;

Attendu qu’en l’espèce, le 4 juin 2015, J A a interjeté appel en toutes ses dispositions de la décision du conseil de prud’hommes d’Annecy en date du 5 mai 2015, laquelle lui avait été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception qu’il avait reçue le 12 mai 2015 ;

Attendu que s’agissant de la question relative aux indemnités journalières de prévoyance non perçues par J A entre les mois d’août et décembre 2014, le conseil de prud’hommes d’Annecy a constaté son incompétence au profit du tribunal de grande instance de Paris, mais a statué également sur le fond de l’affaire quant aux autres chefs de demandes du salarié ;

Attendu que le jugement du conseil de prud’hommes pouvant dès lors être qualifié de mixte au sens de l’article 544 du code de procédure civile, l’appel sur l’ensemble des dispositions du jugement déféré est dès lors recevable ;

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que conformément à l’article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté ayant le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts ;

Que les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ;

Que c’est au salarié, et à lui seul, sauf en matière de santé et de sécurité, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur ; que s’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission

Que dès lors, les manquements devront être examinés afin de déterminer préalablement s’ils sont établis et dans un second temps, si ensemble ou séparément ils sont d’une gravité suffisante pour justifier l’impossibilité de poursuivre le contrat de travail ;

Attendu qu’en l’espèce, le salarié fait grief à l’employeur des manquements suivants :

— le non paiement des heures supplémentaires,

— le défaut de visites médicales,

— la violation des règles relatives au transfert d’entreprise,

— le non respect des dispositions contractuelles relatives au remboursement des frais professionnels,

— le défaut d’entretien du véhicule professionnel,

— le défaut de couverture santé après le transfert

— la violation de l’obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral

— sur les heures supplémentaires :

Attendu que conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;

Attendu que dès lors la durée légale du travail, telle que définie ci-dessus, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile ;

Attendu que par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l’employeur d’y répondre ;

Attendu qu’en l’espèce, de 2010 à 2014, le salarié soutient avoir réalisé 1 101 heures supplémentaires non rémunérées ; que, pour étayer sa réclamation, il produit :

— des bulletins de paie de novembre 2010 au 30 juin 2014, faisant référence à une durée de travail de 151,67 heures soit 35 heures mensuelles,

— les secteurs géographiques fixés dans le contrat de travail initial,

— les nouveaux secteurs fixés par lettre du 6 janvier 2014,

— une notice explicative plan d’action budget prospection précisant qu’une journée doit au moins comporter plusieurs visites de prospection,

— des décomptes hebdomadaires d’heures supplémentaires de 2010 à 2014,

— les rappels de salaire dus au titre de ces heures supplémentaires de 2010 à 2014

— des plannings de rendez vous du 3 janvier 2011 au 12 janvier 2014,

— des rapports pour les semaines suivantes : 22 au 28 novembre 2010 – 6 au 12 décembre 2010 -13 au 19 décembre 2010 – 31 janvier au 6 février 2011 – 14 au 20 février 2011 -7 au 13 mars 2011 – 2 au 5 mai 2011 – 20 au 26 juin 2011 – 4 au 10 juillet 2011 – 1^er au 7 août 2011 -19 au 25 septembre 2011 – 7 au 13 novembre 2011 – 9 au 15 janvier 2011 – 9 au 15 janvier 2012 – 6 au 13 février 2012 – 27 au 4 mars 2013 – 21 au 27 mai 2012 – 9 au 15 juillet 2012 – 3 au 9 septembre 2012 – 12 au 18 novembre 2012 – 4 au 10 février 2013 – 11 au 17 mars 2013 -15 au 21 avril 2013 – 13 au 20 mai 2013 – 20 au 26 mai 2013 -1^er au 7 juillet 2013 – 15 au 21 juillet 2013 – 23 au 29 septembre 2013 – 21 au 27 octobre 2013 -18 au 24 novembre 2013,

— tableau des frais professionnel janvier 2014 à janvier 2015,

— une capture d’écran d’ordinateur du 4 janvier 2012 au 16 février 2012, et du 29 avril au 22 juillet 2009,

— divers courriels,

— des commandes de billets d’avion pour des voyages les 5 juin 2011, 10 juin 2011, 16 octobre 2011, 21 octobre 2011, 17 janvier 2012, 21 janvier 2012,

— des mises en demeure de payer les heures supplémentaires des 22 et 26 novembre 2013, 13 et 22 février 2014,

— un vade-mecum de procédures et pratiques au titre des notes de frais, voyages, cartes d’affaires, hébergement, restauration, voitures, home office, téléphone mobile, mail fax, imprimante et informations diverses établi par Q R le 31 octobre 2013,

— un procès-verbal de constat d’huissier en date du 10 janvier 2014, sur le véhicule de fonction (kilométrage, vitesse moyenne, consommation) et sur son téléphone portable privé (bal Q mobilemail) ;

Attendu que les décomptes versés aux débats, pas plus que les rapports hebdomadaires ne comportent d’indication pour chaque journée des heures de début de travail, de pauses et de fin de travail ; que ce faisant, le salarié ne met pas en mesure l’employeur de discuter l’existence ou non des heures supplémentaires alléguées ; que de surcroît, aucun débat ne peut s’engager avec l’employeur quant à l’existence ou non d’heures supplémentaires d’autant que la fiabilité de ces documents s’avère discutable ; qu’en effet, eu égard aux discordances d’emploi du temps relevées par le conseil de prud’hommes, entre les tableaux de décompte et les rapports hebdomadaires pour les semaines 50 de l’année 2010, 38 de l’année 2011 et 21 de l’année 2012, ces anomalies ne figurent plus dans les documents que le salarié communique à la cour ; que ces tableaux ne sauraient donc étayer une quelconque prétention, dans la mesure où ils n’ont donc pas été rempli au fur et à mesure de la relation de travail, mais élaborés pour les besoins de la cause ;

Que par ailleurs, les divers courriels, dont l’émission peut être de surcroît différée, les captures d’écran et justificatifs de frais et de voyage, eu égard aux fonctions exercées empêchant la détermination de l’amplitude journalière de travail, ne sauraient étayer de manière pertinente une demande d’heures supplémentaires, laquelle ne peut pas plus s’évincer du kilométrages d’un véhicule de fonction ;

Qu’ainsi, le salarié, qui par ailleurs s’était vu contractuellement interdire l’accomplissement d’heures supplémentaires et n’établit pas les prémices d’un accord tacite de l’employeur, ne produit pas des éléments préalables fiables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; qu’enfin la cour observe que depuis l’engagement de la relation de travail et jusqu’au 22 novembre 2013, soit pendant plus de 5 ans, le salarié n’avait jamais émis la moindre protestation ni réserve sur les heures accomplies et leur règlement ;

Attendu que dès lors, le grief allégué au titre du non paiement des heures supplémentaires alléguées n’est pas établie ;

— sur le défaut de surveillance médicale :

Attendu qu’aux termes du premier alinéa de l’article R. 4624-10 du code du travail : ' Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.' et qu’aux termes du premier alinéa de l’article R. 4624-16 du même code : ' Le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.' ; que par ailleurs l’article R. 4624-20 du code du travail dispose que : ' En vue de favoriser le maintien dans l’emploi des salariés en arrêt de travail d’une durée de plus de trois mois, une visite de préreprise est organisée par le médecin du travail à l’initiative du médecin traitant, du médecin conseil des organismes de sécurité sociale ou du salarié.' ;

Attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité et les examens médicaux d’embauche, périodiques et de reprise du travail auxquels doivent être soumis les salariés concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité ;

Attendu que l’employeur justifie par la production de deux certificats médicaux en date du 22 février 2008, que le salarié a été soumis à la visite médicale d’embauche ; que selon, les constats médicaux datés du 20 février, le salarié, dont l’examen ORL, bilan audiométrique et l’acuité visuelle 10/10 pour les deux yeux étaient normal, ne présentait aucun signe de maladie en évolution, et possédait les aptitudes physiques compatibles avec la conduite automobile et le travail sur ordinateur ; qu’au titre des examens médicaux périodiques, en revanche, l’employeur ne démontre – ni n’allègue au demeurant – avoir respecté son obligation en 2010 et 2012 ; qu il justifie, en revanche, en 2014, avoir organisé à compter du 28 janvier 2014 une visite périodique prévue le 3 mars 2014, laquelle n’a pu être réalisée, du fait de l’arrêt de travail du salarié ;

Que dès lors, les manquements de l’employeur au titre de deux examens périodiques en 2010 et 2012, étant anciens, n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail ;

— sur la violation des règles relatives au transfert d’entreprise

Attendu que l’article’L.'1224-1 du Code du travail dispose que’ : 'S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.' ;

Qu’ainsi, le transfert des contrats se réalise de plein droit par le seul effet de la loi d’ordre public ;

Que dès lors, étant un effet de la loi, même lorsqu’il n’y a pas de représentants du personnel dans l’entreprise, l’employeur n’est pas tenu de le notifier au salarié lequel ne peut le refuser ; que de surcroît, le salarié reconnaît avoir été informé d’un projet de transfert courant juin 2013, lequel lui sera confirmé lors d’une réunion le 23 septembre 2013, puis par écrit le 24 octobre 2013 et enfin le 9 décembre 2013, ce dernier portant mention de la reprise du contrat de travail 'sans changement’ ;

Attendu que diverses sources légales et conventionnelles obligent un employeur à se préoccuper de l’évolution professionnelle et de la formation de ses salariés, ces devoirs entraînant indirectement la nécessité de les évaluer ; qu’outre l’adaptation du salarié, il se doit d’assurer la gestion prévisionnelle des emplois et compétences des ressources humaines de l’entreprise ;

Que ce faisant, l’organisation d’un stage de 'bilan de compétence', qui a pour but tant d’évaluer le salarié que dans le cadre d’un transfert, faciliter l’intégration du salarié, ne constitue pas en soi un moyen de pression ; que l’existence de pressions à cette occasion n’est pas démontrée par une unique attestation d’un autre salarié (G), élément qui sera surabondamment combattu par les trois attestations versées par l’employeur (Z-AD-AE) ;

Attendu que l’article 3 du contrat de travail prévoit que : 'Monsieur A sera plus particulièrement chargé de représenter auprès de la clientèle qui lui sera désignée par la direction et conformément aux instructions qui lui seront données, les produits de l’entreprise et de prendre les commandes et de procéder à la facturation. Monsieur A exercera son activité dans les départements définis dans l’annexe jointe au contrat de travail. Monsieur A est informé que ce secteur ne lui est pas concédé en exclusivité. Par ailleurs, le secteur d’activité ne constitue pas un élément essentiel du contrat de travail, le secteur attribué pouvant en fonction des besoins de la société être modifié unilatéralement par l’employeur. Tel sera notamment le cas si l’évolution du marché en R nécessite une diminution ou une augmentation du secteur attribué voire pour tout autre motif de réorganisation.'

Qu’eu égard aux termes de cette clause, faisant loi entre les parties et définissant les fonctions du salarié, il n’était accordé au salarié ni un secteur invariable d’activité, ni exclusivité, et le salarié demeurant toujours soumis aux directives de l’employeur quant au choix de la clientèle ; que la modification de secteur en application d’une clause, pour les besoins de l’entreprise, ne saurait être illicite dès lors qu’aucune atteinte excessive n’est portée aux conditions de la vie privée du salarié ; que dès lors, le secteur d’activité de prospection ne constituait pas un élément essentiel de son contrat ;

Que l’employeur détient le pouvoir général d’organiser l’entreprise et tient de ce droit, le pouvoir de fixer les horaires du salarié ; que le droit 'd’organiser son travail en vue d’exercer au mieux les fonctions qui lui étaient confiées’ tel qu’énoncé ici dans le contrat de travail du salarié, n’instaure pas à son profit un droit à la libre fixation de ses horaires de travail, pas plus que ne lui aurait permis une convention individuelle de forfait jours ; qu’une répartition du travail, à des horaires habituels de bureau répartis de manière fixe durant les jours de la semaine tels que le lundi 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h ou le mardi de 11 h à 12 h et de 14 h à 18 h 30, n’est pas une modification du contrat, dès lors – ce qui n’est pas allégué en l’espèce – qu’elle n’entraîne pas une diminution de la rémunération et une atteinte excessive au respect de la vie personnelle du salarié ;

Qu’enfin, le salarié ne saurait légitimement soutenir ne pas s’être vu attribuer les moyens nécessaires à l’exercice de ses fonctions, alors que d’une part il se trouvait placé en arrêt maladie le 13 janvier 2014, jour où ces derniers devaient lui être remis et que d’autre part devant les récupérer en effectuant le voyage par voies ferroviaires, le transport d’une imprimante, outre de celui de diverses petits objets tels cartes et badge, smartphone était compatible avec ce moyen de transport ;

Attendu qu’en conséquence, de l’ensemble de ces éléments, il ne s’évince la démonstration d’un quelconque manquement de l’employeur ;

— le non respect des dispositions contractuelles relatives au remboursement des frais professionnels,

Attendu qu’en cas de transfert, par l’effet de l’article’L.'1224-1 susvisé, le contrat subsiste avec le nouvel employeur «'dans les conditions mêmes où il était exécuté au moment du changement d’exploitation'» ; que l’article’L.'1224-2 du Code du travail prévoit alors que le nouvel employeur est (') tenu des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de cette modification’ ; que les sources non conventionnelles se maintiennent également avec le repreneur ; qu’ainsi, un avantage devenu obligatoire par voie d’usage et non dénoncé par le nouvel employeur lui est opposable ;

Que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’il ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu’enfin, c’est au salarié de prouver la réalité des frais exposés et de l’existence d’un usage ;

Attendu qu’en l’espèce, la preuve d’un usage n’est pas rapportée ; qu’en effet, le salarié ne peut démontrer, par la production d’un tableau et d’une attestation bancaire, sans verser corrélativement les justificatifs de frais engagés au titre des abonnements téléphoniques mobile et fixe en leurs parties privées et professionnelles et justifier d’un avantage identique pour tous les salariés de son ancienne entreprise, ainsi qu’au réseau internet relevaient d’un usage de son ancien employeur ; que de surcroît, le salarié ne saurait contester qu’un téléphone portable, une clé 3 G et un ordinateur était mis à sa disposition ; que dès lors, un manquement de l’employeur à ce titre n’est pas établi ;

Qu’en ce qui concerne les frais de repas, d’hôtel, péages, vignette autoroute suisse, timbres, ils ne sont pas plus justifiés pour le mois de février 2014 dès lors que le contrat de travail était suspendu du fait de son arrêt de travail depuis le 1^er février 2014 et qu’il n’avait plus à exposer de frais professionnels ;

Qu’en ce qui concerne le mois de janvier 2014, il est incontesté par les parties que le remboursement de ses frais professionnels a été assuré à hauteur de la somme de 353,54 € ; qu’au vu du tableau de janvier 2014 produit par le salarié et des reçus annexés, le salarié ne démontre pas pouvoir prétendre à un reliquat après déduction des factures téléphoniques et internet ;

Qu’enfin, le salarié ne verse aux débats aucun justificatif relatif à la période antérieure au transfert ;

Attendu qu’en conséquence, il convient de constater sa défaillance en la démonstration du manquement qu’il impute de ce chef à l’employeur ;

— sur le défaut d’entretien du véhicule professionnel

Attendu que l’article 7 du contrat de travail stipule que : 'la société AB mettra à disposition de Monsieur A un véhicule (Volkswagen Passat ou Touran, couleur au choix). Les frais relatifs au véhicule seront directement pris en charge par la société. Les frais éventuellement avancés par Monsieur A lui seront remboursés sur présentation de justificatifs. Par ailleurs, Monsieur A est autorisé à utiliser le véhicule de la société pour ses besoins personnels. Le montant de l’avantage en nature correspondant est évalué d’un commun accord à la somme mensuelle de 70 euros, laquelle s’ajoute à la rémunération mensuelle. Monsieur A s’engage à tenir un tableau de bord (…) Le coût de l’utilisation à titre privé est évalué à la fin de chaque année civile selon la méthode suivante (…). Le coût est rapproché du montant de l’avantage en nature correspondant au nombre de mois d’utilisation multiplié par le forfait mensuel. Si le montant de l’avantage en nature est inférieur à la somme estimée, une régularisation est opérée sous forme de contrepartie salariale. Si le montant de l’avantage en nature est inférieur à la somme estimée, une régularisation est opérée sous forme de contrepartie salariale. Dans le cas contraire, le surcoût sera à la charge du salarié’ ;

Que selon la 'charte conducteur Q', il incombe au salarié 'de faire effectuer les contrôles et opérations d’entretien tels que définis dans le carnet d’entretien du constructeur et de respecter strictement les fréquences de révision qui y sont précisés’ ;

Qu’il n’est pas contesté que la société Q SE, propriétaire du véhicule avait souscrit un compte pour l’entretien du véhicule automobile qu’elle lui avait attribué et qui sera maintenu, après le transfert, à la disposition du salarié

Attendu qu’ainsi, il ressort de ces éléments que si l’employeur avait bien l’obligation d’assurer le coût de l’entretien du véhicule, son obligation n’exonérait pas le salarié de sa propre obligation de veiller à sa bonne conservation en respectant les procédures internes et en facilitant sa prise en charge en cas d’incident ;

Qu’en tout état de cause, les griefs allégués par ce dernier au titre de la situation administrative et de la maintenance du véhicule automobile, du fait de la suspension du contrat de travail à compter du 1^er février 2014 sont ainsi inopérants ;

Attendu qu’enfin, il sera rappelé que lorsqu’un véhicule d’entreprise est mis à la disposition d’un salarié qui l’utilise à des fins à la fois professionnelles et personnelles, l’utilisation privée constitue un avantage en nature, lequel est évalué au choix de l’employeur, soit sur la base d’un forfait ; qu’ici, si le salarié a vainement critiqué le principe, il ne conteste pas le montant de l’imputation forfaitaire qui est décompté mensuellement dans le bulletin de paye au regard des modalités de calcul expressément déterminées dans le contrat de travail ;

Qu’en conséquence, de ces chefs, aucun manquement n’est établi ;

— sur le défaut de couverture santé après le transfert

Attendu que la demande du salarié est fondée sur l’inexécution par le nouvel employeur d’une obligation née d’un usage de l’ancien employeur au titre de l’exécution de son contrat de travail ; que le conseil de prud’hommes est compétent pour statuer sur les litiges qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail ; que suite à un transfert, la revendication d’un usage à l’encontre du nouvel employeur ressortit de la compétence matérielle de la juridiction prud’homale ; qu’il convient d’infirmer la décision déférée de ce chef ;

Attendu que si dans le cas où l’ancienne entreprise bénéficiait d’un régime de prévoyance résultant d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur, le salarié peut demander le maintien du régime de prévoyance, il ne saurait revendiquer la même couverture des garanties auprès de son nouvel employeur dès lors qu’une résiliation du contrat intervient à l’initiative de l’organisme de prévoyance et non de l’assureur ;

Qu’en l’espèce, à la suite du transfert effectif le 1^er janvier 2014, le nouvel employeur a proposé au salarié dès le 9 janvier 2014 avec effet au 1^er janvier 2014, son adhésion au titre de la mutuelle et de la prévoyance auprès des organismes auquel il avait souscrit des contrats groupe ; que le salarié lui a répondu qu’il faisait le choix du maintien de la mutuelle salariale souscrite auprès de E ; qu’il résulte des courriels des 28 janvier, 4, 17 février 2014, que l’employeur a assuré les diligences utiles pour permettre le maintien des contrats auprès de E et que ce n’est que le 26 mai 2014 que ce dernier a opposé son refus ; que dès lors aucun manque d’anticipation ou de diligences, ne peut être reproché de ce chef à l’employeur, dont l’entreprise bénéficiait déjà pour ses salariés d’un régime de prévoyance ; qu’il ne saurait pas non plus lui être fait grief d’avoir dans l’attente à titre conservatoire continué à assurer le prélèvement des cotisations ;

Qu’à compter de cette notification, l’employeur démontre par ses courriels de juin et juillet 2014 qu’à la suite sans interruption il a effectué les diligences nécessaires à la régularisation de la situation du salarié, laquelle sera réalisée début août 2014 avec effet rétroactif au 1^er janvier 2014 et qu’il a informé ce dernier de ses démarches ; que les cotisations ont été, à cette date, restituées au salarié ; que s’agissant des indemnités journalières, le salarié ne peut invoquer, ici encore, un quelconque manquement de l’employeur, qui justifie par des courriels et lettres de novembre 2014 et février 2015 de la défaillance de l’organisme social ; qu’il ne peut dès lors soutenir un quelconque retard dans le reversement des indemnités, qui a été assuré dès réception, en sa totalité en mai, juin 2015 ;

Qu’enfin, aucune usage n’étant né au titre des garanties couvertes, compte tenu du reversement de l’intégralité des indemnités, et l’absence de rétention abusive, le salarié ne démontre pas que la société Q R a manqué à ses obligations en le 'privant de couverture santé pendant plusieurs mois, en ne lui garantissant pas un maintien de salaire à hauteur de 85% et en procédant à une rétention abusive de ses indemnités de prévoyance’ et qu’il ne pouvait qu’être contraint d’adhérer personnellement à une complémentaire santé ;

— sur la violation de l’obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral :

Attendu que l’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que l’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement à son détriment et qu’il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce, le salarié soutient avoir été subi des pressions manégariales qui l’ont contraint à assurer de nombreuses heures supplémentaires et ont entraîné une dégradation de ses conditions de travail qui l’ont placé dans l’impossibilité d’assurer son activité de commercial à savoir l’agrandissement de son secteur d’activité, la fixation d’horaires précis, le défaut d’entretien du véhicule, le défaut de couverture santé, le non remboursement de ses frais professionnels, l’obligation d’adhérer personnellement à une complémentaire santé, la fixation de rendez vous avec interdiction d’utiliser le véhicule de fonction et de dormir à l’hôtel, le fait d’avoir été écarté de l’enquête du bureau VERITAS en octobre 2014 et le retrait de ses codes d’accès informatiques, ce qui a entraîné son arrêt maladie et une prise en charge thérapeutique ;

Que la cour venant d’écarter la réalité des manquements de l’employeur relatifs aux heures supplémentaires, l’agrandissement de son secteur d’activité, la fixation d’horaires précis, le défaut d’entretien du véhicule, le défaut de couverture santé, le non remboursement des frais professionnels, l’obligation d’adhérer personnellement à une complémentaire santé, seuls seront ici examinés les affirmations du salarié concernant la fixation de rendez vous avec interdiction d’utiliser le véhicule de fonction et de dormir à l’hôtel, le fait d’avoir été écarté de l’enquête du bureau VERITAS en octobre 2014 et le retrait de ses codes d’accès informatiques ;

Que pour étayer ces derniers faits, il produit :

* sur les faits :

— deux courriels de l’inspecteur du travail en date des 7 août 2014 et 11 août 2014 mentionnant son incompétence pour les faits dénoncés, mais invoquant ses investigations sur une 'problématique d’un autre niveau, plus collectif’ ;

— deux attestations établies par W AA évoquant 'l’esprit caractériel', le 'caractère psycho-rigide’ du dirigeant, sa 'mise sous pression’ des salariés, et la procédure de licenciement qu’il a personnellement subie en 2012, par K L relatant la loyauté de J A dans le cadre d’un conflit commercial l’ayant opposé en 2012 avec Q R,

— deux courriers qui ont été adressés par l’inspecteur du travail le 26 mai 2015 et 9 septembre 2015 au salarié résumant les investigations accomplies à la suite de sa demande d’intervention et les questions faites à l’employeur ;

— la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale le 17 avril 2015 par la société Q R en nullité de la décision implicite du caractère professionnel de la maladie du salarié par la Caisse primaire d’assurance maladie,

— le procès verbal d’audition de S T, gérant de la société Q R, indiquant que la réunion du 13 janvier 2014 avait pour but d’échanger sur les points du courriers du 6 janvier 2014 et de lui remettre les badge d’autoroute, carte H, téléphone smartphone, que la fixation du rendez vous à Vitra contribuait à diminuer le temps de déplacement, ainsi que l’utilisation du train et que M C déclare ne pas se souvenir d’avoir reçu une demande téléphonique de M. A quant aux membres composant le CHSCT et que lui-même n’a pas reçu de mail de M. A le questionnant quant au CHST,

— un courriel en date du 29 janvier 2014 adressé par J A à M C lui demandant de lui communiquer les coordonnées complètes des membres du CHSCT et un courriel du 31 janvier 2014 adressé ensuite à S T se plaignant d’une absence de réponse apportée à son précédent mail et réitérant que sa demande d’information soit suivie d’effet,

— la convocation effectuée par courriel le 6 janvier 2014 par le dirigeant pour une réunion le 13 janvier 2013 à Vitra sur Seine 'pour travailler le plan d’action 2014« , un courriel en réponse du salarié évoquant au titre d’un trajet en voiture les 'conditions de sécurité et le respect du code de la route’ l’existence d’un 'nombre important de déplacements au cours de la semaine’ un courriel du dirigeant du 7 janvier 2014 précisant que l’utilisation du train ramènera le temps de trajet 'à quelque chose de faisable et d’acceptable', et confirmant ce mode de transport au titre des réunions internes, un courriel en réponse du salarié toujours le 7 janvier 2014, sollicitant la communication des 'lieux et horaires précis des transports en commun nécessaires pour le bon déroulement de son retour à la gare de Lyon afin qu’il puisse prendre sans encombre le train de 16 h 57 » ;

— un courriel de M C du 9 janvier 2014 autorisant le salarié G à utiliser le véhicule de fonction pour se rendre au rendez vous à Vitra et lui demandant de lui faire parvenir le plan de prévision des visites de clients qu’il visitera à cette occasion’ ;

— une lettre datée du 17 juin 2013 de l’employeur lui indiquant que ses questions ont été transmises au service de protection des données et dans l’attente l’invitant à procéder lui-même à la désinstallation du logiciel, le courriel du salarié en date du 18 juin 2013 évoquant la suppression d’un mail afférents à la liste des données de l’entreprise et une lettre rédigée par le salarié le 7 juin 2014 évoque la destruction 'à distance’ de deux codes d’ouverture de son ordinateur',

* sur l’altération de sa santé notamment :

— des arrêts de travail des 13 janvier 2014, 29 mars 2014, 30 mai 2014,

— une feuille de soins du 1^er avril 2014,

— un certificat médical en date du 1^er fevrier 2014 mentionnant 'des symptômes psychologiques s’apparentant à du harcèlement moral',

— des prises en charge médicamenteuses avec demande de prise en charge psychothérapeutique et nécessité d’hospitalisation en date du 14 mars 2014 et 10 avril 2014.

— un certificat médical en date du 8 janvier 2015 aux termes duquel le médecin constate que 'Monsieur A présente une dépression très sévère, assimilable à une situation de 'burn out’ (…) Monsieur A a le sentiment de vivre une situation au travail qui correspondrait à une situation de harcèlement moral’ ;

— un examen médico-psychologique en date du 3 février 2015 dont les conclusions sont les suivantes : 'Monsieur A J a présenté une symptomatologie en rapport avec un état dépressif confirmé. Nous remarquons un mouvement régressif à la faveur d’une problèmatique de type fuite narcissique qui aggrave une dépression elle-même susceptible de conduire à un approfondissement de son angoisse (…) l’absence d’antécédents psychiatriques tant familiaux que personnels, nous amène à confirmer que

cette dépression grave et chronique est en rapport avec les évènements au travail ayant conduit à l’arrêt du 1^er février 2014 ;'

Attendu que la fixation d’une rencontre de travail, et à ce titre l’utilisation d’un moyen de transport approprié à la distance et à la sécurité d’un tel déplacement relèvent du pouvoir de direction de l’employeur, ainsi que de son obligation au titre de la protection de la santé du salarié ; que les documents versés par le salarié sont insuffisants pour établir un fait qui serait tout à la fois disproportionné à l’intérêt de l’entreprise et à ses propres obligations ; que dès lors, le salarié, qui exerce à plus de 600 km du lieu de la réunion, laquelle est moindre que celle du siège social et qui ne pouvait de se fait assurer d’autres missions de travail ce jour là, ne peut sérieusement soutenir qu’un tel fait est de nature à faire présumer un harcèlement moral ; que des problèmes informatiques, au titre desquels l’employeur se montre immédiatement en recherche résolution, ne sauraient suffire à étayer une allégation au titre du 'retrait des codes d’accès informatiques’ ;

Qu’il en est de même des éléments relatifs à simples demandes d’information et des investigations conduites, sur interpellation du salarié, par un inspecteur du travail, lequel expose l’ensemble des questions qu’il soumettra à l’employeur et alors que le salarié est depuis un an/un an et demi en arrêt de travail ;

Qu’aucun des témoins ne décrit de paroles ou gestes dévalorisants de la part de l’employeur à l’égard de J A, chacun d’eux ne faisant part que de son analyse sur les traits psychologiques de caractère du dirigeant ou de sa propre expérience personnelle dans ses rapports avec lui ;

Attendu qu’en l’état de ces éléments, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée ;

Qu’ainsi, au regard des dispositions de l’article L. 4121-1 du code du travail instaurant à la charge de l’employeur une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, il n’est démontré aucun lien professionnel avec l’altération de la santé du salarié, lequel n’avait jamais évoqué un quelconque mal être à l’égard de son ancien employeur, et qui après le transfert, n’exercera des fonctions que moins de 15 jours ;

Attendu que la résiliation judiciaire ne peut être prononcée, le seul fait établi, ancien, n’ayant pas été suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que les demandes relatives au paiement des heures supplémentaires, et congés payés afférents, contrepartie obligatoire en repos, remboursement des frais professionnels depuis janvier 2014, indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, licenciement, préavis, de congés payés sur préavis, compensatrice de congés payés, violation des obligations de sécurité de résultat et du harcèlement moral, défaut de couverture santé, travail dissimulé et remise des documents sous astreinte seront rejetées ;

Sur l’indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles

Attendu que l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail ; que dès lors, si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de l’employeur, ce dernier est tenu de l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile ;

Qu’il n’est pas contesté en l’espèce que c’est à la demande de l’employeur, lequel n’avait mis à la disposition du salarié, aucun local professionnel et qu’en janvier 2014, lui demanderait d’y effectuer le lundi ses tâches administratives ; que le salarié peut ainsi prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles, dont il lui appartient de justifier du montant ;

Qu’au vu des photographies produites, qui révèle l’occupation d’un emplacement par le matériel informatique, d’un carton, et trois pancartes de faible dimension, soit un espace extrêmement réduit, le salarié ne saurait prétendre à une évaluation calculée en fonction de la valeur locative ; qu’il sera de juste appréciation de lui allouer une somme de 780 € (20 € x 39 mois) de novembre 2010 à janvier 2014 ;

Sur les dommages et intérêts relatif aux visites médicales

Attendu que le manquement de la société Q SE à son obligation de faire assurer les examens médicaux périodiques prévus par l’article R 4624-16 du code du travail cause nécessairement préjudice au salarié ;

Qu’en l’absence d’autres éléments d’appréciation produits, son préjudice, du fait de l’absence d’examen médical périodique en 2010 et 2012 peut être réparé à hauteur de la somme totale de 500 € ;

Sur la condamnation au paiement

Attendu que les créances de dommages-intérêts ne sont pas transférées ; que dès lors, seule la société Q SE sera tenue de payer au salarié la somme de 500 € en réparation de sa défaillance à faire assurer l’examen médical périodique en 2010 et 2012 ;

Que s’agissant de l’indemnité d’occupation du domicile, la société Q SE se verra condamnée à payer au salarié la somme de 760 €, et la société Q R le solde de 20 € ;

Sur les frais irrépétibles

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de condamner la société Q R à payer au salarié une somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare recevable l’appel formé par J A à l’encontre du jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy en toutes ses dispositions ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy en date du 6 mai 2015 en ce qu’il a :

*débouté J A de ses demandes au titre d’une part de l’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles, et, d’autre part des examens médicaux périodiques,

*fait droit à l’exception d’incompétence matérielle relative aux indemnités journalières de prévoyance sur la période d’août 2014 à décembre 2014 ;

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant :

Ecarte l’exception d’incompétence de la juridiction prud’hommale au titre des indemnités journalières de prévoyance sur la période d’août 2014 à décembre 2014 ;

Déboute J A de sa demande au titre des indemnités journalières de prévoyance sur la période d’août 2014 à décembre 2014 ;

Condamne la société Q SE à payer à J A la somme de 500 € au titre des examens médicaux périodiques, et celle de 760 € au titre de l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles ;

Condamne la société Q R à payer à J A la somme de 20 € au titre de l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles et celle de 800 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Condamne in solidum les sociétés Q SE et Q R aux dépens de premier ressort et d’appel ;

Ainsi prononcé le 25 Février 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier.