COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 24 JUIN 2014

(Rédacteur : Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller)

(PH)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 13/01994

Madame Z X

c/

XXX

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 février 2013 (RG n° F 11/00297) par le Conseil de Prud’hommes – formation paritaire – de Y, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 29 mars 2013,

APPELANTE :

Madame Z X, née le XXX à XXX

nationalité française, profession ingénieur, demeurant XXX – XXX,

Représentée par Maître Marjorie Rodriguez, avocat au barreau de Y,

INTIMÉE :

XXX, siret XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, XXX, 33500 Y,

Représentée par Maître Anne-France Léon-Oulié de la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats, avocat au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 mai 2014 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller,

Madcame Isabelle Lauqué, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie B-C.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M^me Z X a été embauchée par la société Activ’Inside, en qualité de chef de projets innovants junior, statut cadre, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 5 janvier 2009, le lieu de travail étant fixé à son domicile à Angers, pour un salaire mensuel brut de 2.500 €.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 mars 2011 la société Activ’Inside proposait à M^me X une modification de son contrat de travail, son lieu de travail étant transféré dans les bureaux de l’entreprise situés à Y, en application des dispositions de l’article L.1222-6 du code du travail.

Par lettre recommandée, reçue par la société le 18 mars 2011, M^lle X refusait cette proposition.

Par lettre recommandée en date du 8 avril 2011 la XXX convoquait Mademoiselle X à un entretien préalable à son éventuel licenciement le 18 avril 2011.

Par lettre recommandée datée du 19 avril 2011 la XXX notifiait à M^me X les motifs pour lesquels son licenciement économique était envisagé et lui rappelait sa possibilité d’adhérer à la convention de reclassement personnalisé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 5 mai 2011 M^me X adhérait à la convention de reclassement personnalisé.

Le 21 octobre 2013, M^me X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Y en paiement d’heures supplémentaires, de frais, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour violation de l’obligation de réembauchage et en paiement d’un solde d’indemnité de préavis.

Par décision en date du 15 février 2013, le Conseil de Prud’hommes a dit le licenciement de M^me X pour motif économique fondé et a condamné la XXX à lui payer les sommes suivantes :

—  5.016,10 € au titre des heures supplémentaires,

—  501,61 € pour les congés payés afférents,

—  3.501,01 € pour paiement de frais fixes,

—  500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et a débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 29 mars 2013, M^me X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées le 19 mai 2014, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M^me X conclut à la réformation partielle du jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement pour motif économique fondé, a rejeté certaines de ses demandes et en ce qui concerne le montant des heures supplémentaires allouées.

Elle forme les demandes en paiement des sommes suivantes à l’encontre de la société Activ’Inside :

—  2.500,00 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  15.000,00 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

—  2.500,00 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis,

—  7.179,26 € à titre de rappel d’heures supplémentaires avec intérêts courant au taux

légal à compter du 14 juin 2011,

—  717,92 € au titre des congés payés y afférents,

—  3.501,51 € en paiement de frais fixes avec intérêts au taux légal à compter du 9 mai 2011,

—  5.000,00 € pour violation de l’obligation de propositions de réembauchage,

—  5.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 19 mai 2014 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la XXX demande la réfor-mation partielle du jugement entrepris et le débouté total de M^me X ainsi que sa condamnation à lui payer la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION

* Sur la demande en paiement des heures supplémentaires :

L’article 3 du contrat de travail de M^me X spécifie que la durée forfaitaire annuelle du travail est fixée à 217 jours plus une journée de solidarité soit 218 jours.

Cependant aux termes des dispositions de l’article L.3121-39 du code du travail la conclusion d’une convention individuelle de forfait en jours est subordonnée à l’existence d’une convention ou d’un accord collectif qui en prévoit les modalités de contrôle, de suivi et d’application.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’entreprise n’est soumise à aucune convention collective et qu’il n’existe aucun accord collectif d’entreprise ou d’établissement.

En conséquence, la convention de forfait prévue par le contrat ne peut produire aucun effet et, il y a lieu de considérer qu’il doit être fait application du droit commun relatif à la durée légale du travail et aux heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.

Il est incontestable que M^me X, qui travaillait seule à son domicile personnel, jouissait d’une très grande autonomie dans l’organisation de son temps de travail et que le contrôle de la durée de celui-ci par l’employeur était rendu d’autant plus complexe qu’elle était la seule salariée de l’entreprise, avec une secrétaire travaillant à mi-temps dans les locaux de l’entreprise. Cette difficulté est de nature à expliquer le choix de prévoir dans le contrat de travail un forfait jours.

A l’appui de sa demande M^me X fourni un planning qu’elle a établi, à la demande de l’employeur, sous forme de tableau-agenda 'Outlook', à compter de son embauche, ce document mentionne parfois, mais non systématiquement, des horaires journaliers et fait état de l’objet des tâches réalisées, par exemple le 10 décembre 2009 : 'PeptiRice', le 21 décembre 'rédaction Powerpoint’ sans mention d’horaire.

C’est à tort que l’employeur conteste le principe de la comptabilisation par la salariée des temps de déplacements réalisés entre son domicile, lieu habituel de son travail, et des lieux de rendez-vous, tels La Rochelle, Bordeaux, Paris… S’agissant de déplacements professionnels entre différents lieux de travail, ces temps de déplacement doivent être considérés comme temps de travail effectif.

En revanche, à l’examen des pièces produites il apparaît que M^me X a comptabilisé certains de ces temps de déplacement à un double titre. Ainsi le déplacement à Agen au mois de février 2009, figure dans son historique pour une durée de 5 heures 30 le 12 février de 13 heures à 18 heures 30 mais est comptabilisé par la salariée en supplément de son horaire habituel de travail, de 9 heures à 13 heures et de 14 heures à 18 heures selon elle, dans son décompte final.

Par ailleurs, l’imprécision de certains horaires ne permet pas à l’employeur d’en contester la réalité, il en va ainsi des horaires de déplacement que la salariée a effectués courant juin 2009 ou encore en janvier et février 2011 à Bordeaux.

Dès lors, après examen des tableaux et pièces versée aux débats la Cour est en mesure d’arrêter le nombre d’heures supplémentaires réalisées de la façon suivante :

Année 2009 : 150 heures majorées à 25 % en application de l’article L.3121-22 du code

du travail, le nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires

n’excédant pas 8 heures.

Année 2010 : 59 heures 30 majorées à 25 %

Année 2011 : 26 heures 30 majorées à 25 %.

Il est donc dû à la salariée au titre du paiement de ces heures supplémentaires la somme de 4.862,53 € bruts [ 236 x (16, 48 € x 1,25) ] outre celle de 486,25 € bruts au titre des congés payés afférents.

Les intérêts courront au taux légal sur ces sommes à compter du 14 juin 2011, date de la première mise en demeure dont il est justifié, en application des dispositions de l’article 1153 du code civil.

La décision déférée sera donc infirmée en ce qui concerne le montant des sommes allouées à ce titre.

* Sur la demande en paiement de frais fixes :

Il n’est pas contestable que M^me X, pour l’exécution de sa prestation de travail, a du affecter une pièce de son lieu d’habitation à un usage de bureau professionnel. Cette affectation ouvre droit à indemnisation. Pour étayer l’évaluation de l’indemnité à laquelle elle prétend la salariée produit une quittance de loyer ainsi qu’un justificatif de la valeur locative de la maison qu’elle a acquise et dans laquelle elle a emménagé en cours d’exécution du contrat de travail. Au regard de ces éléments, de la superficie du bureau destiné à un usage professionnel, 9 m² puis 8 m², c’est à bon droit que le premier juge a condamné la XXX à payer à M^me X la somme de 3.501,01 €. Le jugement déféré sera confirmé à cet égard sauf à dire que les intérêts courent au taux légal à compter du 14 juin 2011 date de la première mise en demeure dont il est justifié.

* Sur la rupture du contrat de travail :

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licen-ciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Une réorganisation de l’entreprise, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu’elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est motivée comme suit :

'Vous avez été engagée le 5 janvier 2009 en qualité de chef de projets innovants junior, statut cadre, par notre société qui venait juste d’être constituée. À l’époque, et pour certaines raisons, il avait été décidé que vous assureriez vos missions de votre domicile, à Angers. Or, nous avons constaté que le modèle économique mis en oeuvre lors de votre embauche, n’est plus viable pour notre jeune structure et constitue même désormais un frein dans le cadre de son développement commercial, et donc économique. Ce constat se trouve renforcé par les mauvais résultats de la société qui connaît, pour la seconde année consécutive, une perte d’environ 9.000 €.

En conséquence, notre organisation actuelle ne peut être conservée en l’état sans risque de remettre en cause rapidement la pérennité même de l’entreprise. Je suis donc contraint de réorganiser la société afin de sauvegarder la compétitivité de cette dernière, compte tenu notamment des difficultés économiques qu’elle rencontre.

C’est dans ce contexte que nous vous avons proposé, par courrier recommandé avec avis de réception en date du 4 mars 2011, de venir occuper vos fonctions au sein des bureaux de la société Activ’Inside, situés à Y. Vous nous avez fait part de votre refus d’accepter cette proposition, par courrier en date du 17 mars 2011.

Or, la modification de votre lieu de travail est indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de notre entreprise et au redressement de ses résultats. En effet, ainsi que nous vous le rappelions dans notre courrier du 4 mars 2011, un certain nombre de dysfonctionnements ressortent de notre organisation actuelle, le travail à distance entravant la réactivité et la rapidité nécessaires à notre développement.

Par ailleurs, les projets Neurophénols et Peptirice-Safeproteins sur lesquels vous travaillez, nécessitent une présence importante, de votre part, à Bordeaux et à Y notamment.

Compte tenu de la fragilité économique de notre entreprise, il est indispensable de montrer à nos interlocuteurs que nous sommes réactifs, disponibles dans l’instant, notamment physiquement et efficaces. C’est la clé de notre succès si nous voulons y parvenir, et donc réussir.

Au regard de l’ensemble de ces éléments et de votre refus d’accepter la modification de votre contrat de travail, je me vois contraint d’envisager la rupture de votre contrat de travail pour motif économique. Par ailleurs, ainsi que je vous l’ai indiqué lors de l’entretien préalable et en dépit des recherches effectuées à ce titre, il m’est impossible de vous proposer un poste de reclassement, compte tenu notamment de la petite taille de notre société, qui ne compte qu’un autre salarié à temps partiel en dehors de vous…'

La XXX fonde le licenciement de la salariée par son refus d’une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail motivée par la réorganisation de l’entreprise, par suppression du travail à distance, rendue nécessaire, selon elle, pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise dans un contexte de difficultés économiques actuelles.

Il incombe à l’employeur de démontrer que le transfert du lieu de travail de la salariée de son domicile situé à Angers vers Y, siège de l’entreprise, était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de la société.

La XXX justifie qu’au 31 décembre 2010 elle présentait un résultat d’exploitation déficitaire à hauteur de 55.'917 €, toutefois s’agissant d’une jeune entreprise innovante, créée le 28 décembre 2008, elle bénéficiait d’un crédit d’impôt recherche s’élevant à la somme de 46.135 €, et le résultat de l’exercice s’est donc soldé par une perte limitée de 8.917,65 €.

Le bilan au 31 décembre 2010 révèle également que cette société, dont la recherche est la priorité, a connu entre 2009 et 2010 une augmentation très sensible de son chiffre d’affaires et des produits d’exploitation (294.180 € contre 31.947 € soit une variation de 820,84 %).

Enfin, le bilan au 31 décembre 2011 fait apparaître, malgré une augmen-tation des charges liées aux salaires de plus de 49.000 €, une réduction du déficit du résultat d’exploitation à hauteur de 26.114 €, avec un crédit d’impôt porté à 49.838 €, et un bénéfice s’élevant à 56.344 €.

Ces documents ne démontrent nullement que la modification du lieu d’exécution du contrat de travail de M^me X, était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de la société. La réalité de difficultés économiques avérées rendant ce transfert nécessaire n’est pas davantage établie. L’employeur ne produit aucun élément de nature à démontrer que la poursuite des recherches conduites par la société imposait un exercice de la prestation de travail de M^me X à Y sous peine de perdre des partenariats et donc des marchés ou des financements.

En revanche les pièces produites par l’employeur démontrent qu’à compter de l’année 2010 la société a été amenée à reprocher à M^me X une mauvaise transmission des informations, à faire état de difficultés à contrôler la qualité de son travail ou encore à s’interroger sur la réalité de sa présence à son domicile, la salariée utilisant à partir d’août 2010 un téléphone avec un numéro caché. Dans un courriel du 03 mars 2011 le gérant de la société lui reprochait d’avoir passé 6 heures 30 pour répondre à une question qu’il qualifiait de basique, son manque d’autonomie, son manque de communication, précisant 'il faut que tu t’impliques et que tu communiques. N’attends pas de nous des instructions scolaires'. Il terminait en regrettant le temps et l’énergie consacrés à la mise en place de procédures de communication par mails, téléphone, entretiens. Tous ces éléments sont étrangers à la notion de menace sur la compétitivité laquelle doit s’apprécier objectivement et ne doit pas dépendre des conditions dans lesquelles la salariée exécute personnellement ses obligations.

En conséquence, réformant le jugement déféré il convient de dire le licenciement économique de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

* Sur l’indemnisation du préjudice né du licenciement abusif :

Aux termes des dispositions de l’alinéa 2 de l’article L.1235-5 du code du travail, le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou celui employé par une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, peut prétendre en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

M^me X, avait 2ans et quatre mois d’ancienneté au moment de son licenciement, elle a connu une période sans emploi avant de travailler dans le cadre de contrats à durée déterminée pour le crédit agricole.

En conséquence, au vu des éléments du dossier il convient de condamner la XXX à lui payer la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour en application des dispositions de l’article 1153-1 du code civil.

* Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière :

Le non-respect par l’employeur de l’obligation de reclassement invoqué par M^me X, a pour effet de rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il n’est pas de nature à caractériser une irrégularité de la procédure de licen-ciement.

Dès lors, le préjudice subi par la salariée du fait du caractère non fondé du licenciement étant déjà réparé par les dommages intérêts alloués pour licenciement abusif, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté la régularité de la procédure de licenciement et a débouté M^me X de ce chef de demande.

* Sur le paiement d’un solde d’indemnité compensatrice de préavis :

L’octroi à un cadre d’un préavis de trois mois est subordonné à la constatation de l’existence de l’usage dans la localité et dans la profession, sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles en ce sens.

À défaut de convention collective applicable, le contrat de travail de la salariée ne prévoyant pas un préavis de trois mois et M^me X ne justifiant d’aucun usage dans la profession il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté ce chef de prétention.

* Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage :

Le salarié ne bénéficie de la priorité de réembauchage prévue par les dispositions de l’article L.1133-45 du code du travail qu’à la condition d’en manifester le désir dans le délai d’un an à compter de la date de la rupture de son contrat.

Or, M^me X ne justifie pas avoir explicité auprès de son ancien n’employeur, après la rupture du contrat de travail, une demande tendant à bénéficier de la priorité de réembauchage. Elle ne peut valablement invoquer les propos tenus lors de l’entretien préalable à un éventuel licenciement, cet entretien, par définition, ayant eu lieu avant toute décision de licencier la salariée.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

* Sur les autres demandes :

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M^me X qui se verra allouer la somme de 1.000 € à ce titre.

La XXX qui succombe conservera la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

' Réforme le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement de M^me X fondé sur une cause économique, l’a déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, et en ce qui concerne le montant du

rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, ainsi qu’en ce qui concerne le point de départ des intérêts au taux légal sur la somme de 3.501,01 € (trois mille cinq cent un euros et un centime).

Et, statuant de nouveau :

' Dit que le licenciement de M^me X est abusif.

' Condamne la XXX à verser à M^me X la somme de

10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages-intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour.

' Condamne la XXX à verser à M^me X la somme de 4.826,53 € (quatre mille huit cent vingt six euros et cinquante trois centimes) bruts à titre de rappel de salaires et celle de 486,25 € (quatre cent quatre vingt six euros et vingt cinq centimes) bruts au titre des congés payés y afférents avec intérêts courant au taux légal à compter du 14 juin 2011.

' Dit que les intérêts courront au taux légal sur la somme de 3.501,01 € (trois mille cinq cent un euros et un centime) à compter du 14 juin 2011.

'Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions.

Y ajoutant :

' Condamne la XXX à verser à M^me X la somme de

1.000 € (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamne la XXX aux dépens de la procédure.

Signé par Madame Maud Vignau, Président, et par Madame Anne-Marie B-C, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A-M B-C M. Vignau