COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU : 17 MARS 2020

(Rédacteur : Madame Elisabeth FABRY, Conseiller)

N° RG 17/04514 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-J6O2

SARL OSSATURE BOIS

c/

SARL SURELEVATION 33

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 juillet 2017 (R.G. 2015F01267) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 24 juillet 2017

APPELANTE :

SARL OSSATURE BOIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social, […]

assistée par Maître Frédéric GODARD-AUGUSTE de l’AARPI DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL SURELEVATION 33 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social, […]

assistée par Maître Christine JAIS-MELOT de la SELARL LEXYMORE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 février 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Elisabeth FABRY, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert CHELLE, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Catherine BRISSET, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE :

La société Ossature Bois SARL, créée le 15 octobre 2008, a pour activité l’agrandissement et la rénovation d’habitats de particuliers. Elle est spécialisée dans la surélévation de toitures en ossature bois.

La société Solutions Habitat a été créée le 16 décembre 2008 par M. X.

Par contrat en date du 13 janvier 2009, la société Solutions Habitat s’est engagée à vendre, au nom et pour le compte de la société Ossature Bois, les produits de celle-ci, et à assurer la maîtrise d’oeuvre. Ce contrat a été remplacé le 16 août 2013 par un autre excluant la maîtrise d’oeuvre.

La société Solutions Habitat a notifié le 12 février 2014 à la société Ossature Bois sa volonté de résilier le contrat.

Un litige est survenu entre les parties sur les conditions de résiliation du contrat et le paiement de factures réclamées par la société Solutions Habitat, qui a abouti le 27 juin 2014 à la signature d’une transaction aux termes de laquelle la société Ossature Bois s’est engagée à s’acquitter d’une somme de 26 896 euros en paiement des factures, et la société Solutions Habitat et son représentant M. X se sont engagés à observer une obligation de discrétion, de loyauté et de non dénigrement.

M. X a créé la société Surélévation 33 le 31 juillet 2014 et a procédé à la dissolution amiable de la société Solutions Habitat le 16 décembre 2014.

Par exploit d’huissier en date du 13 novembre 2015, la société Ossature Bois, s’estimant victime d’actes de concurrence déloyale, de parasitisme et de dénigrement, a assigné la société Surélévation 33 devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour la voir condamner notamment au paiement de diverses sommes en réparation des préjudices subis.

Par jugement contradictoire en date du 03 juillet 2017, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— condamné la société Surélévation 33 à payer à la société Ossature Bois la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— prononcé l’interdiction pour la société Surélévation 33 d’utiliser l’ensemble des documents commerciaux calqués sur ceux de la société Ossature Bois et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard après un délai de deux mois à compter du jugement et pendant une durée

de trois mois

— ordonné l’exécution provisoire

— condamné la société Surélévation 33 à payer à la société Ossature Bois la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société Ossature Bois a relevé appel du jugement par déclaration en date du 24 juillet 2017 énonçant les chefs de jugement critiqués.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 12 juillet 2018 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, la société Ossature Bois demande à la cour de :

— vu les articles 1382, 1383, et 2052 du code civil

— vu la jurisprudence précitée

— réformer le jugement

— constater que la société Surélévation 33 est auteure d’actes de concurrence déloyale, de parasitisme, et de dénigrement

— en conséquence,

— condamner la société Surélévation 33 à 104 306,54 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice financier

— condamner la société Surélévation 33 à 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral

— la condamner, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à venir, à la cessation des agissements déloyaux à savoir :

— ordonner à la société Surélévation 33 qu’elle modifie sa dénomination pour qu’il n’y ait plus de risque de confusion avec l’utilisation du nom ATPS Surélévation qu’elle utilise

— ordonner l’interdiction d’utiliser l’ensemble des documents commerciaux (devis, acte d’engagement et les documents intégrés) calqués sur les siens

— ordonner la cessation d’utiliser son fichier clients et l’obligation de lui remettre toute copie

— ordonner l’affichage du dispositif de l’arrêt à intervenir sur la page d’accueil du site internet de la société Surélévation 33 pour une durée de 3 mois

— rejeter la demande reconventionnelle de la société Surélévation 33

— condamner la société Surélévation 33 à 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel.

La société Ossature Bois fait notamment valoir que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie n’autorise pas le recours à des procédés contraires aux usages loyaux du commerce pour nuire à un concurrent, qui constituent des actes de concurrence déloyale ; que l’intimée s’est rendue coupable d’actes de dénigrement et d’un détournement de clientèle

par la confusion volontairement organisée entre les deux sociétés par du parasitisme économique, en utilisant ses documents commerciaux et son fichier clients et en démarchant sa clientèle alors que M. X s’était engagé à tout restituer, ainsi que dans sa présentation puisqu’en choisissant le nom de Surélévation 33, M. X souhaitait rediriger les clients vers la société S33 ; que la ressemblance entre les deux dénominations est suffisante pour entraîner une confusion dans l’esprit d’un client d’attention moyenne et normale ; qu’en outre l’intimée a commis une faute en raison des manoeuvres de M. X qui pour échapper à ses obligations a dissout la société Solutions Habitat après avoir reçu le paiement des factures dont elle réclame la restitution sur un fondement délictuel, la somme ayant été versée indument et ayant profité abusivement à la société S33 ; qu’elle est fondée à solliciter l’indemnisation de son préjudice à la fois économique et moral, et la cessation des agissements déloyaux.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 19 décembre 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, la société Surélévation 33 demande à la cour de :

— la recevoir en l’ensemble de ses demandes, les dire bien fondées et y faisant droit,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté la société Ossature Bois de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de M. X ;

— débouté la société Ossature Bois de ses demandes dirigées à son encontre à l’exception de celle résultant d’une prétendue utilisation par elle des documents contractuels de la société Ossature Bois ;

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— considéré qu’elle avait utilisé le savoir-faire technique de la société Ossature Bois et l’a condamnée à payer à cette dernière la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— débouté la société Ossature Bois de sa demande reconventionnelle en concurrence déloyale, dénigrement et détournement de clientèle ;

— l’a condamnée à payer à la société Ossature Bois la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

— et statuant à nouveau,

— débouter la société Ossature Bois de toutes ses demandes ;

— reconventionnellement, condamner la société Ossature Bois à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner la société Ossature Bois à lui verser une somme de 6 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Ossature Bois aux entiers dépens.

La société Surélévation 33 fait valoir notamment que M. X, qui exerce depuis 1994 des activités dans le domaine notamment de la surélévation de maisons en ossature bois, a créé en décembre 2008 la société Solutions Habitat et est entré en relation avec la société

Ossature Bois avec qui a été conclu un contrat à titre non exclusif ; que la société Solutions Habitat a fait bénéficier la société Ossature Bois de nombreux contacts noués depuis 2002, préexistants à la signature du contrat ; que la rupture des relations, puis la signature de l’accord transactionnel, font suite à la renégociation du contrat, imposée par la société Ossature Bois, dans des conditions très défavorables pour la société Solutions Habitat ; que M. X, qui souhaitait exercer personnellement et directement l’activité de maître d’oeuvre, a été obligé de créer une nouvelle société, la société S33, immatriculée au RCS de Bx le 31 juillet 2014, pour qui il a déposé le 26 juillet 2014 à l’INPI la marque surélévation 33 et fait enregistrer le 07 août 2014 le nom de domaine surelevation33.fr avant de dissoudre la société Solutions Habitat. Elle fait valoir que le grief tiré de la violation de la transaction est irrecevable et subsidiairement dénué de fondement puisqu’il vise M. X qui n’est pas dans la cause, et conteste les faits de dénigrement et de concurrence déloyale en vertu du principe selon lequel nul opérateur ne détient de droit privatif sur la clientèle ; que la reprise d’un signe n’est sanctionnée qu’en tant que ce signe constitue un élément distinctif de nature à rallier la clientèle, ce qui n’est pas le cas ici ; que l’élément distinctif de la société Ossature Bois est ATPS, ou éventuellement ATPS Surelevation qui permet de l’identifier parmi les entreprises concurrentes, mais jamais ATPS Surélévation 33 ; qu’aucune preuve n’est rapportée du détournement allégué du fichier clients ni d’un détournement de clientèle ; que M. X a contribué à la mise en place des documents commerciaux qui, en tout état de cause, ne sont protégés par aucun droit de propriété intellectuelle. Elle soutient à titre infiniment subsidiaire que le comportement gravement répréhensible de la société Ossature Bois exclut toute condamnation au titre du préjudice moral ; s’agissant du préjudice matériel, que la somme de 26 896 euros correspond à des sommes que la société Ossature Bois a reconnu devoir à la société Solutions Habitat, dont le versement n’est donc ni infondé ni indû ; que s’agissant du client Z, l’appelante ne fait aucune démonstration d’une perte de chance d’obtenir le marché ; que le seul préjudice qu’elle aurait pu invoquer est la marge et non le chiffre d’affaires. Elle sollicite reconventionnellement une somme de 50 000 euros de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi du fait des actes de dénigrement et de détournement de clientèle dont la société Ossature Bois s’est rendue coupable envers elle.

La clôture a été prononcée au terme d’une ordonnance rendue le 28 janvier 2020.

La société Ossature Bois a notifié le 27 janvier 2020 de nouvelles conclusions dont l’intimée a sollicité le rejet par conclusions du 28 janvier 2020.

MOTIFS DE LA DECISION :

Il y a lieu de statuer à titre liminaire sur le sort des conclusions déposées par l’appelante le 27 janvier 2020, la veille de l’ordonnance de clôture.

Aux termes des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. Le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

En l’espèce, le seul ajout des conclusions de l’appelante en date du 27 janvier 2020 consiste en une nouvelle attestation de M^me Y dont la date (le 26 juillet 2018 – pièce 36 de l’appelante) n’explique pas la tardiveté de sa communication.

L’intimée n’ayant pas été mise en temps utile en mesure d’examiner ni de discuter cette pièce, les conclusions notifiées par l’appelante le 27 janvier 2020, et la pièce jointe, seront écartées

des débats.

sur la demande principale :

Les demandes indemnitaires formées par la société Ossature Bois se fondent essentiellement sur des faits de concurrence déloyale, ainsi que sur une faute 'tirée des manoeuvres de M. X pour échapper à ses obligations'

.

sur la concurrence déloyale :

La concurrence déloyale est constituée par un ensemble de procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non, et de nature à causer un préjudice aux concurrents. Cette action est habituellement exercée sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l’article 1382 du code civil, qui suppose la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Au nombre des comportements déloyaux figurent les actes de dénigrement, la désorganisation de l’entreprise (par divulgation des secrets de fabrique, débauchage d’un salarié, détournement des listes de clients), le parasitisme (appropriation du travail et des recherches d’autrui) et les actes susceptibles de faire naître la confusion dans l’esprit d’une clientèle moyenne (notamment par usurpation de signes distinctifs).

En l’espèce, l’appelante reproche à l’intimée des actes de dénigrement et des actes susceptibles de créer la confusion dans l’esprit de la clientèle.

— sur les faits de dénigrement :

Le dénigrement consiste en une affirmation malicieuse dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle en discréditant ses produits, son travail, sa personne.

L’appelante, au soutien de ce grief, produit un courrier de M. Z (sa pièce 5) et une attestation de M. A (sa pièce 6).

Le tribunal, après avoir écarté l’attestation de M. A comme n’étant pas conforme aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, a rejeté le grief au motif que le seul courrier de M. Z ne permettait pas de rapporter la preuve d’un dénigrement systématique.

Ce courrier, daté 30 mai 2015, est rédigé en ces termes : 'j’abandonne mon projet de surélévation de ma maison. En effet, les propos de M. X (') ne font pas l’éloge de votre société, bien au contraire. (mauvaise gestion, société qui n’existera plus dans six mois, les salariés quittent l’entreprise, incompétence des commerciaux, gérant 'fou furieux', bureau d’étude négatif et défaitiste etc') Ce Monsieur est obsédé par ses critiques qui reviennent régulièrement dans ses conversations. Je ne vous cache pas que j’avais choisi votre entreprise pour mon projet. '

Selon l’attestation de M. A, ' lespropos (de M. X) envers la société OB/ATPS ont été peu élogieux et (') hors d’un simple contexte de concurrence. En effet, selon lui tous les documents commerciaux ainsi que les témoignages de votre site web sont pour ses services. De plus, il n’a cessé de remettre en question les matériaux que vous semblez utiliser. De plus, quand je lui ai annoncé mon intention de travailler avec votre projet, il m’a paru qu’il me demandait des explications. '

Le débat sur la régularité formelle de cette attestation n’est plus d’actualité, l’appelante

produisant devant la cour une version conforme aux exigences légales (sa pièce 32).

Quelles que soient les explications de l’intimée qui, sans les contester, tente de justifier ses propos par le contexte d’hostilité entre elle et la société Ossature Bois, et son ressentiment en raison du dénigrement dont l’appelante s’est elle-même rendue coupable à son endroit, les termes utilisés, tels que repris dans ces pièces, constituent un dénigrement caractérisé que l’intimée a réitéré en cours d’instance en adressant à une cliente un mail ainsi rédigé (pièce n° 31 de l’appelante) : « ne vous inquiète pas de travailler avec une entreprise dont le bilan est incertain, ce qui laisse penser qu’il doit être négatif ' (') Je sais de source sûre qu’ils ont un dossier déclaration de sinistre chez un de leur client proche de la place Mondésir, je peux vous donner l’adresse si vous le souhaitez. Je ne sais pas de combien est l’écart entre nos deux devis, mais pensez bien que sur le coût total de votre maison, il doit être insignifiant. alors qu’un travail à risque peut dévaluer fortement votre bien voire vous empêcher de le vendre'».

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement sur ce point, et de retenir le grief.

— sur les actes susceptibles d’entretenir la confusion dans l’esprit de la clientèle :

La société Ossature Bois, qui reproche à l’intimée un détournement de clientèle par la confusion volontairement organisée entre les deux sociétés, stigmatise d’abord le comportement de M. X qui, contacté par un ancien client, a essayé (d’ailleurs vainement) de conclure le marché sans informer le client qu’il ne travaillait plus pour elle. Elle produit une attestation de M. B rédigée en ces termes « j’ai contacté votre société ATPS pour un projet de surélévation et c’est votre ex-salarié, M. X, qui avait pris en charge le dossier. Après quelques échanges, M. X m’a proposé un projet avec un devis ATPS auquel je n’ai pas donné suite ( complexité pour l’obtention du permis et la réalisation des travaux ') Jusque-là rien de méchant ! y a quelques mois, j’ai eu l’opportunité de racheter la maison en mitoyenneté de notre local et j’ai souhaité réactiver le dossier avec ATPS. J’ai donc appelé ATPS sur le portable que M. X 'avait communiqué ! J’ai donc échangé avec M. X a voulu reprendre le dossier sans me préciser qu’il ne travaillait plus pour ATPS !! Heureusement, je suis passé chez ATPS pour déposer les documents du bien acheté pour relancer le dossier et stupeur on m’annonce que M. X ne travaille plus pour ATPS. »

Le tribunal a rejeté cette attestation comme non conforme.

L’intimée soutient en outre la partialité du témoignage, motif pris de la relation commerciale suivie avec la société Ossature Bois qui formerait ses conducteurs chez City Zen et City pro, sociétés qui font partie du groupe fondé par C et H B, ce dont il se déduit une relation particulière de proximité qui rend encore plus invraisemblable selon elle le grief selon lequel elle aurait fait croire qu’elle travaillait encore pour la société Ossature BoisOB alors qu’elle les savait en relations constantes.

Le grief formel n’est plus de mise devant la cour, l’appelante produisant désormais une attestation conforme exigences légales (sa pièce 33). Quant au débat sur la partialité du témoin, et la nature exacte de ses relations avec la société Ossature Bois, alimenté par de longs échanges entre les parties, il ne justifie pas le rejet de l’attestation, aucun lien de subordination n’étant notamment établi.

Le grief, bien que ponctuel et limité, doit donc être retenu.

La société Ossature Bois reproche ensuite à l’intimée d’utiliser deux documents commerciaux (acte d’engagement et devis) parfaitement similaires à ceux lui appartenant (ses pièces 4, 8, 9,

27, 28 et 29) ce qui est constitutif selon elle de parasitisme, l’intimée ayant pillé ses documents alors qu’elle avait fait appel à des juristes et des spécialistes pour se garantir dans ses relations contractuelles.

L’intimée oppose notamment que . X, qui a contribué à la mise en place de ces documents, n’a fait qu’utiliser l’expérience et le savoir faire acquis dans le cadre de son activité avec la société Solutions Habitat. Elle relève surtout à bon droit que ces documents ne sont, en tout état de cause, protégés par aucun droit de propriété intellectuelle, et que la société Ossature Bois, qui n’en caractérise pas l’originalité ni l’ingéniosité particulières, ne rapporte pas non plus la preuve, qui lui incombe, des investissements réalisés et dont elle aurait indûment profité.

Si le terme de parasitisme ne peut donc être retenu, s’agissant de documents commerciaux ne requérant pas un savoir faire particulier, leur utilisation par . X, qui s’était engagé, dans le cadre de la transaction, à ne pas les utiliser et à les restituer, constitue un comportement empreint de déloyauté susceptible de générer une confusion dans l’esprit de la clientèle.

C’est donc à bon droit que le tribunal a retenu le grief.

L’appelante soutient en troisième lieu que l’intimée a détourné son fichier clients alors que M. X s’était engagé à tout restituer et que l’article 9 du contrat du 16 août 2013 lui interdisait d’utiliser les adresses et le fichier clients pendant une durée de 3 ans après la date définitive de rupture du contrat.

Cette question donne lieu à un débat sur la propriété du fichier clients et les engagements pris à ce titre par M. X qui semble à la cour dépourvu de pertinence dans la mesure où l’appelante ne produit en tout état de cause aucun élément concret au soutien de ce grief.

Le fait que l’intimée se soit approprié les avis favorables de clients au titre de chantiers réalisés par M. X pour le compte de la société Ossature Bois (conformément à l’article 11 du contrat) ne caractérise pas non plus un détournement du fichier clients.

Le détournement de clientèle allégué par ailleurs par l’appelante sur la base d’un avis publié par un Stéphane T. qu’elle suppose être M. D, pour qui elle avait établi un devis en janvier 2012, n’est pas davantage établi, l’intimée soutenant, attestation à l’appui (sa pièce 9), que l’intéressé, après avoir renoncé à son projet initial d’acquisition, est revenu 3 ans plus tard et lui a confié des travaux qui ont d’ailleurs été réalisés en maçonnerie, prestation que la société Ossature Bois n’assure pas.

C’est donc à bon droit que le tribunal a rejeté le moyen en l’absence de preuve.

La société Ossature Boissociété OB soutient enfin que l’intimée, en choisissant le nom « Surélévation 33 », a cherché à entretenir la confusion dans sa présentation puisqu’elle utilise elle-même la dénomination « Surélévation » depuis sa création en 2009 (site internet créé en 2009 sous la dénomination « ATPS Surelevation » (pièce 10), enseigne sur son bâtiment « Ossature Bois/ATPS Surélévation » (pièce 11), adresses postale et internet données aux clients « ATPS Surélévation » (pièce 12), domaine internet "http://atps-surelevation-33.com (pièce 13) et documents publicitaires (pièce 17)) ; que ce terme constitue l’élément essentiel de son appellation ; que l’utilisation du nom de Surélévation 33 était de nature à entraîner une confusion dans l’esprit d’un client d’attention moyenne et normale, et ce d’autant que les deux entreprises, distantes de 35 kms, sont situées sur la même zone géographique ; que la confusion est telle que même les fournisseurs s’y sont trompés (pièce 26).

Il ressort cependant de l’analyse des pièces que la dénomination utilisée avec constance depuis 2009 par l’appelante est celle d’ATPS, qui d’ailleurs a été seule déposée auprès de

l’INPI (pièce 1 de l’intimée). Si celle d'« ATPS Surélévation » figure aussi sur certains documents, c’est de manière moins apparente, en petits caractères, l’intimée étant par ailleurs fondée à soutenir que la reprise d’un signe n’est sanctionnée qu’en tant que ce signe constitue un élément distinctif de nature à rallier la clientèle, et que tel n’est pas le cas quand les termes désignent l’objet même de l’activité exercée, qui doivent être réservés à l’ensemble des intervenants du secteur concerné et ne peuvent être appropriés. Le terme 'surélévation’ appartenant au langage courant, il est difficilement concevable d’interdire aux nombreuses entreprises dont c’est la spécialité de l’intégrer dans leurs noms et adresses.

Quant à la dénomination « ATPS Surélévation 33 », sa seule trace figure sur un compte google atps.surelevation33@gmail.com créé le 18 mars 2013 par la la société Ossature Bois (sa pièce 18) adresse qui ne figure cependant sur aucun document, de sorte que la société S33 est fondée à soutenir qu’elle ne caractérise pas une utilisation publique antérieure de la dénomination susceptible de fonder une action en concurrence déloyale au motif d’un risque de confusion.

C’est donc à bon droit que le tribunal a considéré que l’élément distinctif de la société appelante, outre Ossature Bois, était ATPS, ce que confirment d’ailleurs les différents courriers et attestations produits notamment par l’appelante elle-même puisque c’est sous ce terme que la désignent tant les clients que les commerciaux (pièces 6,7, 33 de l’appelante, 8 de l’intimée), de sorte qu’il est établi que la ressemblance entre les deux dénominations n’est pas suffisante pour entraîner une confusion dans l’esprit d’un client (ni d’un fournisseur) d’attention moyenne et normale.

Ce grief sera donc écarté.

sur la faute de la société S 33 tirée des manoeuvres de M. X pour échapper à ses obligations :

L’appelante soutient par ailleurs que l’intimée doit répondre des fautes commises par M. X qui, pour échapper aux obligations auxquelles il était tenu dans le cadre de la transaction conclue entre elle et la société Solutions Habitat dont il était le seul membre, a dissout la société Solutions Habitat pour un motif fallacieux de problème d’assurance décennale, de sorte qu’elle est fondée à réclamer à la société S33, à qui elles ont abusivement profité, la restitution des sommes versées indument par elle en exécution du protocole transactionnel.

L’intimée, suivie en cela par le tribunal, oppose à titre principal que la demande est irrecevable puisqu’elle vise M. X qui n’est pas dans la cause, et que l’action étant fondée sur sa responsabilité personnelle et non sur une faute contractuelle de M. X, seul un acte commis en son nom et pour son compte serait susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du code civil applicable.

Dans la mesure où la société S33 a la personnalité juridique, elle doit répondre de ses actes. Sa responsabilité délictuelle comme contractuelle peut donc être engagée en cas de faute, en dépit du fait qu’elle agit par le biais d’un de ses organes, en l’occurrence son gérant, et la faute peut lui être imputée directement à condition que le dommage soit causé par un organe de la société et qu’il ait agi dans les limites de ses pouvoirs.

Cet engagement de responsabilité suppose cependant que l’acte incriminé ait été commis en son nom et ait un lien avéré avec son activité. En l’espèce, la transaction a été conclue par M. X pour le compte de la société Solutions Habitat qui est une personne morale distincte de l’intimée, qui n’existait pas à l’époque, et dont l’appelante ne démontre même pas qu’elle a été bénéficiaire de la somme dont elle réclame le paiement et qui a été versée de manière tout à fait légitime en paiement de prestations effectivement effectuées par la société Solutions

Habitat.

Le grief sera donc rejeté, le comportement dénoncé ne constituant pas une faute pouvant être imputée à la société S33.

Il résulte de l’argumentation développée supra que la société S33 s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale consistant en des actes de dénigrement et un comportement de nature à entretenir la confusion, essentiellement par l’utilisation déloyale de documents.

sur le préjudice :

Il est admis que les actes de concurrence déloyale et de dénigrement causent nécessairement un préjudice à la victime, ne serait-ce que moral.

L’appelante sollicite :

— la somme de 104 306,54 euros (77 410,54 + 26 896) en indemnisation de son préjudice financier

— celle de 20 000 euros en indemnisation de son préjudice moral.

— sur le préjudice financier :

Aucune faute imputable à l’intimée n’ayant été retenue à ce titre, il convient d’ores et déjà de déduire de ce préjudice la somme de 26 896 euros, qui correspond au montant des commissions versées par la société OB à la société SH en exécution de leur contrat de partenariat et du protocole, et dont l’appelante demande le remboursement.

La somme de 77 410,54 euros correspond quant à elle au montant du devis établi par la société Ossature Bois au profit de M. Z, dont 'appelante que sans l’intervention de M. X, elle aurait obtenu le marché.

L’intimée, sans cependant en rapporter la preuve, oppose l’absence de tout préjudice, M. E ayant selon elle purement et simplement renoncé au projet en raison de l’opposition de son épouse. En revanche, elle fait valoir justement que l’appelante ne peut se prévaloir d’un préjudice correspondant au montant du chiffre d’affaires mais tout au plus d’un préjudice correspondant à la perte de chance d’avoir pu réaliser une marge.

Les termes du courrier de M. Z, tels que rappelés supra, permettent de caractériser « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » et justifie la demande indemnitaire de la la société Ossature Bois, pour un montant cependant moindre que celui qu’elle sollicite et qui s’établit purement et simplement au montant HT du devis. La perte d’une chance réelle et sérieuse d’obtenir le marché sera justement indemnisée par l’allocation d’une somme de 5 000 euros.

— sur le préjudice moral :

L’appelante, pour justifier sa demande à hauteur de la somme de 20 000 euros, allègue que M. X ne perdait pas une occasion de fustiger la qualité de ses services et matériaux.

Les débats, qui ont révélé quelques actes constitués mais isolés, ne permettent pas cependant d’établir un comportement de grande ampleur. Le préjudice sera justement indemnisé par la somme de 5 000 euros correspondant à celle retenue par le tribunal.

sur les autres demandes :

L’appelante sollicite en outre que la cour ordonne, sous astreinte, la cessation des agissements déloyaux.

Les moyens tirés de l’utilisation du fichier clients et du nom ATPS Surélévation 33 ayant été rejetés, il y a lieu de débouter la la société Ossature Bois de ses demandes accessoires visant à condamner sous astreinte la société Surélévation 33 à cesser d’utiliser son fichier clients et à modifier sa dénomination, ainsi que de sa demande visant à voir ordonner l’affichage du dispositif de l’arrêt à intervenir sur la page d’accueil du site internet de la société Surélévation 33, cette mesure étant inefficace au regard du temps écoulé et de la sanction prononcée.

Le jugement sera en revanche confirmé en ce qu’il a interdit à l’intimée d’utiliser l’ensemble des documents commerciaux calqués sur ceux de l’appelante, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

sur la demande reconventionnelle :

La société S33 demande la condamnation de l’appelante au paiement d’une somme de 50 000 euros en faisant valoir qu’elle a commis des actes de dénigrement et qu’il est établi que dès qu’elle a eu connaissance de sa création, elle a déposé un nom de domaine identique au sien pour tenter de détourner sa clientèle.

Le tribunal a rejeté les deux griefs aux termes de sa motivation tout en omettant de statuer sur la demande dans son dispositif, omission à laquelle il conviendra de remédier.

Sur les actes de dénigrement, l’intimée produit une de M. F (sa pièce 8) selon laquelle une cliente, induite en erreur par la la société Ossature Bois la nature des produits utilisés, a renoncé à conclure avec elle et a confié le chantier à la société ATPS. L’appelante peut cependant opposer que l’objectivité de M. F, salarié licencié en février 2015 pour faute grave (sa pièce 22), est sujette à caution, et surtout que le mail incriminé, qui ne mentionne pas la société S33, ne comporte aucun terme caractérisant un dénigrement. Tel est aussi le cas de l’attestation de M. G produite devant la cour (pièces 24 et 25) dont la teneur, consistant à mettre en doute 'la capacité technique de la société S33 à réaliser son projet en raison de la nature du matériau utilisé', ne permet pas de retenir un dénigrement, l’intimée ne disant rien par ailleurs des suites de ces chantiers.

S’agissant des dates de dépôt du domaine, la chronologie confirme que M. X a déposé la marque 'surélévation 33' pour le compte de l’intimée le 26 juillet 2014 et que le dossier a été déposé au greffe le 29 juillet 2014 (pièces 3 et 4 de l’intimée) ; la société S33 a été immatriculée le 31 juillet 2014 (pièce 3 de l’appelante). De son côté, la la société Ossature Bois a fait enregistrer le nom de domaine 'atps-surelevation33.com’ pour la première fois le 31 juillet 2014 puis 'atps-surelevation-33.fr’ le 19 septembre 2014 (pièces 5 et 7 de l’intimée).

Le tribunal a considéré que l’antériorité de la la société Ossature Bois dans les démarches était démontrée par l’attestation produite par l’appelante (sa pièce 19) selon laquelle son prestataire lui a demandé de choisir un nouveau nom de domaine le 02 juillet 2014. Si la société S33 est fondée à soutenir que cette analyse est erronée, la date du 02 juillet 2014 ne correspondant pas à la date du dépôt, la chronologie décrite supra ne permet pas de déterminer laquelle des deux parties est à l’origine du risque de confusion qu’elle invoque.

Il convient en conséquence, la faute de la la société Ossature Bois n’étant pas établie, de confirmer le jugement et de débouter la société S33 de sa demande reconventionnelle.

sur les demandes accessoires :

S’il convient de confirmer le jugement qui a condamné la société S33 au paiement d’une indemnité au titre des frais irrépétibles, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les sommes, non comprises dans les dépens, exposées par elle dans le cadre de l’appel. Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La société S33 sera condamnée aux dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 03 juillet 2017 sauf en ce qu’il a

condamné la société Surélévation 33 à payer à la société Ossature Bois la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

assorti l’interdiction pour la société Surélévation 33 d’utiliser l’ensemble des documents commerciaux calqués sur ceux de la société Ossature Bois d’une astreinte de 100 euros par jour de retard après un délai de deux mois à compter du jugement et pendant une durée de trois mois

Statuant à nouveau sur ces points,

Condamne la société Surélévation 33 à payer à la société Ossature Bois la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en indemnisation de son préjudice matériel et de 5 000 euros en indemnisation de son préjudice moral

Complétant le dispositif du jugement,

Déboute la société Ossature Bois de ses demandes plus amples

Déboute la société Surélévation 33 de sa demande reconventionnelle

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

Condamne la société Surélévation 33 aux entiers dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET Conseiller, le Président empeché et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.