VLC/IK

MINUTE N° 17/1332 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 22 Décembre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 16/03590

Décision déférée à la Cour : 17 Juin 2016 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANTE et INTIMÉE SUR INCIDENT :

SELAS PHARMACIE DU KOCHERSBERG, prise en la personne de son représentant légal,

N° SIRET : 333 779 213

[…]

[…]

Non comparante, représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat au barreau de COLMAR

INTIMÉE et APPELANTE INCIDENTE :

Madame F A

[…]

[…]

Non comparante, représentée par M^e Jean-louis FEUERBACH, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseillère, et Madame LAMBOLEY-CUNEY, conseillère chargées d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame HAEGEL, Présidente de Chambre,

Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseillère,

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Présidente de chambre,

• – signé par M^me HAEGEL, Présidente de Chambre et M^me THOMAS, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame F A née en 1963 a été embauchée à compter du 1^er septembre 1986 en qualité de préparatrice en pharmacie statut cadre coefficient 400 par Madame H I exploitant la pharmacie de Willgottheim, qui a cédé son fonds le 1^er novembre 2014 au docteur Y qui a cessé ses activités et été remplacé au sein de la pharmacie suite à sa restructuration juridique en Selasu Pharmacie du Kochenberg. Le docteur Y a dès lors été remplacé par le docteur Z.

Madame F A a été convoquée par lettre en date du 8 janvier 2015 à un entretien préalable à licenciement fixé au 19 janvier 2015, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre en date du 27 janvier 2015 Madame F A a été licenciée pour faute grave.

Le 13 février 2015 Madame F A a saisi le Conseil de Prud’hommes de Schiltigheim en contestant la régularité et le bien fondé de son licenciement et en sollicitant divers montants, notamment une somme de 15 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les indemnités de rupture.

Le conseil de prud’hommes de Schiltigheim a par jugement en date du 17 juin 2016 statué comme suit :

'

'Juge la demande de Madame F A recevable,

Dit qu’il n’a pas été porté atteinte aux droits de la défense de la salariée,

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Condamne la Pharmacie du Kochersberg à payer à Madame A :

- 1 616,12 € brut au titre de la mise à pied conservatoire,

- 9 091,53 € au titre du préavis,

- 34 850,89 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

- 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile''.

La Selasu ''Pharmacie du Kochersberg a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration électronique adressée le 15 juillet 2016 au greffe de la cour.

Dans ses conclusions déposées le 19 mai 2017, auxquelles son conseil s’est rapporté lors des débats, la Selasu Pharmacie du Kochersberg demande à la cour de statuer comme suit :

''Infirmer le jugement intervenu

Statuant à nouveau

Constater le licenciement de Madame A régulier et justifié par la faute grave de la salariée,

Condamner Madame A au paiement de la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner Madame A en tous les frais et dépens de 1^re instance et d’appel

Débouter Madame A de l’ensemble de ses fins et conclusions

Au besoin avant dire droit

Enjoindre à Madame A de produire le décompte des indemnités journalières perçues en janvier 2015

Statuant sur l’appel incident :

Déclarer Madame A mal fondée en son appel incident et en ses fins et prétentions

L’en débouter''.

La Pharmacie soutient que suite à de nombreux manquements dans la délivrance de médicaments entre le 3 novembre 2014 et le 2 janvier 2015, qui ont été révélés suite à une plainte de l’infirmière de la Maison de Retraite du Kochersberg qui a fait mention d’une erreur sur une ordonnance, une procédure disciplinaire a été diligentée à l’encontre de Madame A.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de licenciement, la pharmacie répond aux arguments de Madame A comme suit :

— la commission nationale paritaire de l’emploi et de la pharmacie d’officine n’a en vertu des articles 9 et 10 de l’accord collectif du 16 décembre 1991 pas à être saisie en matière de

licenciement disciplinaire, mais doit être saisie en matière de licenciement économique.

— la mise à pied conservatoire n’est pas une sanction, et n’épuise pas le pouvoir disciplinaire.

— il est indifférent que la mise à pied ne figure pas dans le règlement intérieur.

— il n’y a pas prescription des griefs remontant à novembre 2014 car ils n’ont été constatés qu’en janvier 2015.

A l’appui de la démonstration du caractère réel et sérieux des griefs retenus au soutien du licenciement pour faute grave, l’employeur réfute avoir proposé un autre contrat de travail en date du 6 janvier 2015 à la salariée et fait valoir que celle-ci se prévaut d’un faux.

L’employeur se rapporte à la qualification de Madame A, en vertu de laquelle elle doit pouvoir délivrer des médicaments sans un contrôle systématique du pharmacien, contrairement à ce que soutient l’intimée qui prétend que son travail aurait du faire l’objet d’un double contrôle.

L’employeur réfute les allégations de la salariée relatives à un manquement à son obligation de formation et le bien fondé de sa demande de dommages et intérêts à ce titre : l’intéressée a été formée à l’utilisation du nouveau logiciel Winpharma les 3 et 4 novembre 2014, et contrairement à ce qu’elle affirme son premier employeur utilisait des ordinateurs avec un logiciel cadutiel qui a été remplacé par le logiciel Winpharma.

L’employeur réfute enfin avoir altéré des documents afin de constituer des griefs.

L’employeur écarte l’argumentation de la salariée relative au caractère illicite des éléments de preuve au regard de la violation du secret médical ; les documents ne laissent apparaître aucune indication du patient ou du médecin.

De même les attestations versées aux débats ne portent aucun jugement défavorable, et ne violent pas les droits substantiels de la salariée.

L’employeur fait valoir que l’attribution des fautes commises est possible par le numéro de code opérateur qu’elle a elle-même inscrit sur les opérations qu’elle a faites, et qu’elle ne peut prétendre qu’a été mis en place à son insu un système informatique de surveillance illicite.

La partie appelante réfute les allégations de Madame A relatives à des fautes commises par l’employeur en se rapportant au code opérateur de la salariée qui figure sur la facture.

L’employeur énumère pour chaque erreur contestée les données permettant de retenir la responsabilité de Madame A.

Dans ses conclusions d’appel de 36 pages déposées le 15 mai 2017 reprises par son représentant lors des débats, Madame F A demande à la cour de :

''Statuant sur l’appel principal,

Ecarter les pièces de l’employeur couvertes par le secret médical

Ecarter des débats les attestations des docteurs Porte, Meyer, Fayer, Y, Luccheta et Z,

Déclarer les griefs prescrits,

Déclarer l’appelante irrecevable et mal fondée en ses fins et prétentions

Confirmer le jugement déféré à tort.

Statuant sur l’appel incident,

Infirmer le jugement intervenu en ce qu’il a dit que le licenciement litigieux reposait sur une cause réelle et sérieuse

Faire application de la règle tirée de la maxime Fraus omnia corrumpit,

Ecarter des débats les éléments de preuve illicites proposés par l’employeur

Déclarer l’employeur irrecevable faute d’intérêt à agir

Déclarer le licenciement irrégulier et infondé

Dire que l’employeur a épuisé son droit à sanction

Déclarer le dispositif de contrôle de l’activité de la salariée illicite

Ecarter des débats les éléments de preuve en procédant

Constater que l’employeur a refusé de mettre en place la procédure de double contrôle

Constater l’absence de formation adéquate de la salariée

Retenir la fraude de l’employeur

Ecarter la faute grave

Déclarer la rupture abusive

En conséquence,

Condamner la Pharmacie du Kochersberg au paiement de l’indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse : 18 183,06 €

Condamner l’appelante au paiement de la somme de 10 000 € au titre de la diffusion de la lettre de licenciement auprès de tiers

Condamner l’employeur au paiement de la somme de 20 000 € pour abus de rupture et 15 000 € pour outrages

Condamner l’employeur au paiement de l’indemnité pour absence de formation et privation du droit individuel à la formation de 15 000 €

Dire que les intérêts sur ces sommes courront du jour du licenciement, à tout le moins du jour de la demande introductive d’instance.

Ordonner la capitalisation des intérêts pour chaque année entière

Condamner l’appelante en tous les frais et dépens

La condamner au paiement de la somme de 8 500 € par application des dispositions de l’article 700 du CPC.''

A l’appui de sa contestation de l’appel principal, Madame A prétend à :

— un rejet des pièces couvertes par le secret médical qui concernent les ''patients'' de l’appelante.

— un rejet des offres de preuves par voie d’attestations, au regard de ce que les témoins ne sont pas directs, humilient et dénigrent la salariée ; il en ressort que l’employeur a porté à leur connaissance le contenu de la lettre de licenciement, et a porté atteinte à la dignité de Madame A, d’où une demande de 10 000 € de dommages et intérêts.

Madame A évoque ensuite le système de traitement de données :

— en contestant son opposabilité sa licéité et sa légalité, l’employeur ayant procédé à un détournement de procédure et de moyens.

— en contestant la preuve de l’imputabilité.

Madame A évoque ensuite le point de la formation en soutenant que jusqu’à novembre 2014 elle ne travaillait pas avec un outil informatique, qu’elle n’a pas été formée loyalement, et que l’employeur a piégé « de la sorte sa salariée d’avec une instrumentation technique difficultueuse et malicieuse », que « le procédé est frauduleux » et « devra être paralysé par l’application de la maxime tirée de la règle fraus omnia corrumpit » (sic).

Madame A soutient :

— la prescription de certains faits de novembre 2014.

— la disproportion en affirmant que les griefs ne lui sont pas imputables et qu’elle n’a jamais été destinataire de sanction, qu’enfin elle doit bénéficier du doute.

A l’appui de son licenciement Madame A se prévaut :

— de l’épuisement du droit de sanction par la mise à pied disciplinaire.

— de la contestation des griefs.

— du contrôle illicite de son activité, qui implique que les preuves soient écartées.

— de la procédure de double contrôle des ordonnances, qu’elle a proposée (ses pièces 12 14 et 22 à 28) en vain à son employeur.

— de l’absence de formation.

— de l’inanité de la faute grave

Madame A soutient que l’équipement informatique ne connaissait pas de mot de passe personnel, et que c’est l’employeur lui-même qui s’est ''immiscé pour imputer à sa salariée ses propres errements'', et que ''de longues semaines durant la salariée n’aura pu exécuter aucune ordonnance seule'', et que ''toutes ces prestations l’auront été sous le contrôle direct et immédiat du pharmacien responsable''.

En ce qui concerne les montants réclamés Madame A réclame notamment dédommagement au regard de ce que l’employeur ''a sciement fomenté les fautes et les aura frauduleusement imputées à la salariée en les élisant à grief au soutien du congédiement''.

Madame A réclame enfin l’annulation de la mise à pied.

Sur quoi, la Cour,

1. Sur la contestation de la recevabilité de la société Pharmacie du Kochersberg:

D’une part, l’intimée F E épouse A conteste la recevabilité de la société Pharmacie du Kochersberg en son appel.

Non seulement l’intimée n’apporte aucun élément au soutien de sa contestation, mais l’appel formé par son employeur s’avère régulier en la forme.

La recevabilité de l’appel principal interjeté par la société Pharmacie du Kochersberg doit être déclarée, comme celle de l’appel incident que Madame F E épouse A a elle-même formé.

D’autre part, la salariée intimée conteste l’intérêt à agir de son employeur.

Mais la salariée intimée n’apporte pas plus d’élément au soutien de sa contestation.

La salariée intimée a un intérêt légitime à agir pour critiquer le licenciement dont elle a fait l’objet, comme la société Pharmacie du Kochersberg a un légitime intérêt au rejet des prétentions que Madame F E épouse A a dirigées contre elle.

En application des articles 30 et 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à l’une et l’autre des parties, celle de l’employeur est recevable comme celle de la salariée.

2. Sur les demandes tendant à faire écarter des pièces

En premier lieu, la salariée intimée demande que soient écartées des débats des pièces qui sont produites par son employeur et qu’elle affirme couvertes par le secret médical.

Mais la salariée intimée ne précise pas quelles pièces elle vise. Sa prétention reste indéterminée.

Au surplus, au cas où la salariée intimée viserait implicitement les copies de factures qui sont produites par son employeur, il doit être observé que toutes les mentions d’identification, du médecin prescripteur comme du patient client de l’officine, ont été occultées.

Les copies de facture, même si elles concernent la délivrance de médicaments, ne violent aucunement le secret médical protégé par les articles L.1110-4 et R.1110-1 du code de la santé publique et par l’article 226-13 du code pénal.

En deuxième lieu, la salariée intimée demande que soient écartées des débats les attestations délivrées par les docteurs Porte, Meyer, Fayer, Y, Luccheta et Z comme portant atteinte au secret de sa vie privée, protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, et comme issues d’un procédé déloyal et illicite par lesquels les pharmaciens auteurs font démonstration de confraternité au profit de l’appelante, humilient, dénigrent et s’acharnent contre Madame F E en se faisant juges de son licenciement.

Mais la salariée appelante se dispense de toute démonstration au soutien de ses griefs.

En troisième lieu, la salariée intimée demande à voir écarter des débats des attestations qu’elle dit avoir été délivrées par des dirigeants actuels ou passés et par des actionnaires de la société appelante, en ce que les signataires ne seraient pas des témoins dignes de foi et de crédit, qu’ils se sont constitués des preuves à eux-même, et qu’ils ont participer à un stratagème de l’employeur.

Non seulement la salariée intimée ne désigne pas précisément les attestations qu’elle vise, mais elle se dispense encore de tout élément probant à l’appui de ses griefs.

En quatrième lieu, la salariée intimée demande que soient écartés des débats les éléments de preuve procédant d’un dispositif illicite de contrôle de son activité.

La salariée intimée ne désigne cependant pas les éléments de preuve qu’elle vise.

Elle se limite à affirmer que pour surveiller son activité, son employeur avait mis en place un système de récolement de données à caractère personnel qu’elle considère illicite pour n’avoir pas été préalablement déclaré à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, pour n’avoir pas fait l’objet d’une information préalable du personnel en application de la directive communautaire 95-46, et pour attenter au respect de la vie privée, de la sûreté, de la liberté et du procès équitable protégé par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne et par les articles 5, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

La salariée intimée se réfère au logiciel dont la société appelante a équipé son officine selon la norme simplifiée adoptée par délibération 2006-161 de la Commission nationale de l’informatique et des libertés en date du 8 juin 2006, relativement aux traitements automatisés de données à caractère personnel à des fins de gestion de la pharmacie.

Le traitement automatisé visé n’a ni pour objet ni pour finalité le contrôle de l’activité du personnel de l’officine.

Même si un numéro permet d’identifier son utilisateur, il n’assure pas d’autres fonctions que celles déclarées à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, à savoir la tenue de l’ordonnancier et des registres obligatoires, la gestion du dossier pharmaco-thérapeutique de chaque patient, la transmission des feuilles de soins, factures et autres courriers, la gestion des règlements, et la participation à des études statistiques ou épidémiologiques.

Il en résulte qu’en définitive, la salariée intimée s’avère mal fondée en sa prétention à voir écarter certaines pièces de la partie adverse.

3. Sur la demande en dommages et intérêts pour absence de formation et privation du droit individuel à la formation

Comme le fait valoir la salariée intimée, un employeur est tenu de veiller à l’adaptation des travailleurs à leur poste et au maintien de leur employabilité, spécialement au développement professionnel continu des préparateurs en pharmacie en application des articles L.4242-1, R.4242-1, R.4382-1 et suivants du code de la santé publique et de l’article 28 de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine.

La salariée intimée recherche la responsabilité de son employeur en lui faisant grief de ne l’avoir fait bénéficier d’aucune action de formation depuis l’origine de son contrat de travail jusqu’au 2 novembre 2014, et de l’avoir privée du droit individuel à la formation.

Mais d’une part, concernant l’obligation de formation continue, la société appelante justifie avoir dispensé à Madame F E, les 3 et 4 novembre 2014, une formation à l’emploi du logiciel informatique Winpharma nouvellement installé dans l’officine.

D’autre part, concernant le droit individuel à la formation, la société appelante fait observer que la salariée n’a jamais sollicité d’action de formation, alors que la faculté lui était ouverte par l’article L.6312-1 du code du travail, et que ses droits ont été maintenus.

Les manquements reprochés ne sont donc pas caractérisés.

Au surplus, alors que la salariée intimée réclame un montant de 15 000 € à titre de dommages et intérêts, elle ne présente aucun élément ni sur l’étendue ni même sur l’existence du préjudice qu’elle allègue.

La salariée intimée sera déboutée de sa prétention.

4. Sur la contestation du licenciement et sur les demandes subséquentes

Au premier soutien de la contestation de son licenciement, la salariée intimée affirme que son employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant verbalement une mesure de mise à pied.

Mais la salariée intimée se réfère à la décision que l’employeur lui a d’abord verbalement notifiée le 8 janvier 2015 et aussitôt confirmée par lettre recommandée du même jour pour la mettre à pied à titre conservatoire.

Le caractère conservatoire de la mesure est clairement et expressément indiqué dans la lettre du 8 janvier 2015 par laquelle l’employeur a également convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement.

La mise à pied prononcée n’est donc pas une sanction et elle n’a pas épuisé le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

Au deuxième soutien de sa contestation, la salariée intimée tente d’opposer la règle de l’estoppel en affirmant qu’une modification de contrat de travail à durée indéterminée lui avait été proposée le 6 janvier 2015.

Mais la salariée intimée se limite à produire un projet de contrat écrit. Rien n’atteste que ce projet émane de la société appelante qui maintient n’avoir jamais proposé de modification du contrat de travail.

En tout cas, la salariée intimée ne caractérise pas la contradiction qu’elle croit voir, à son détriment, dans le comportement de son employeur.

Au troisième soutien de sa contestation, la salariée invoque la règle selon laquelle la fraude corrompt tout en affirmant avoir été victime d’un stratagème visant à la piéger en lui imposant brutalement l’emploi d’une nouvelle technologie dans l’entreprise sans lui laisser un temps d’adaptation loyal et suffisant.

La salariée vise implicitement le logiciel de gestion pour lequel, comme il est dit plus haut, l’employeur justifie avoir dispensé une formation à Madame F E les 3 et 4 novembre 2014.

Mais si les faits reprochés s’avèrent liés à l’emploi d’un nouveau procédé informatique, rien

ne caractérise le stratagème allégué.

Au quatrième soutien de sa contestation, la salariée intimée tente d’exciper de la prescription des faits à elle reprochés.

La prescription de deux mois, selon l’article L.1332-4 du code du travail, ne court cependant qu’à compter du jour où l’employeur a connaissance des faits fautifs.

Or, si la société appelante affirme que son attention n’a été attirée qu’en janvier 2015 sur des délivrances erronées de médicaments aux pensionnaires de la maison de retraite du Kochersberg, elle n’en justifie pas.

Faute pour cet employeur d’établir la date à laquelle il a eu connaissance des faits pour lesquels il a engagé la procédure disciplinaire le 8 janvier 2015, les faits antérieurs au 8 novembre 2014 sont couverts par la prescription.

En revanche, contrairement à ce que prétend la salariée intimée, ne sont pas prescrits les faits reprochés comme étant commis à compter du 8 novembre 2014.

Au cinquième soutien de sa contestation, la salariée intimée nie les faits à elle imputés, dès lors que l’employeur, pour donner un effet immédiat à sa décision de licenciement en se dispensant des obligations de préavis et d’indemnisation, a présenté les faits comme constitutifs d’une faute grave, il lui incombe d’en apporter la preuve dans les termes de la lettre de licenciement.

Dans les deux premiers motifs de la lettre de licenciement, la société appelante a articulé les griefs suivants :

'Ainsi, le 2 janvier 2015 vous avez délivré une boîte d’amlodipine 10 mg au lieu d’une boîte d’amlodipine 5 mg à une patiente de la maison d’accueil du Kochersberg. Cette erreur aurait pu avoir des conséquences graves, l’amlodipine étant un inhibiteur calcique dont le surdosage peut aller jusqu’à la mort (Vidal ® 2014, paragraphe surdosage).

Le même 2 janvier 2015, toujours pour la maison d’accueil du Kochersberg, vous avez délivré du Dafalgan ® 1 g en comprimé, alors qu’il était précisé par le médecin en toutes lettres sur l’ordonnance que la patiente 'ne veut que des gélules’ et que ce dernier avait prescrit du Dafalgan ® à 500 mg en gélules'.

La matérialité de ces deux faits n’est pas discutée seule leur imputabilité est contestée en ce que la salariée intimée affirme qu’ont été traitées globalement, par elle-même et par le pharmacien Y, les prescriptions à destination des pensionnaires de la maison de retraite du Kochersberg.

Mais la société appelante produit les factures correspondant à chacune des prescriptions, lesquelles désignent l’opérateur par le code attribué à Madame F E d’une part, et portent mention des non-conformités relevées par l’infirmière de la maison de retraite à la livraison des médicaments d’autre part.

Il en résulte la preuve que si la livraison des médicaments a été globale, leur délivrance s’est opérée au vu de chacune des ordonnances individualisées et que les non-conformités sont imputables à la salariée intimée.

Dans le troisième motif, la société appelante a reproché le fait suivant à la salariée intimée :

'Le 29 décembre 2014, vous avez délivré une boîte de Januvia® 50 mg au lieu du Januvia® 100 mg prescrit. Cette erreur déséquilibre le diabète du patient, avec toutes les conséquences possibles d’un diabète déséquilibré pour la santé du patient, et nous discrédite encore une fois vis-à-vis du patient et du médecin'.

La société appelante attribue le fait énoncé à Madame F E comme étant la personne que désigne le code opérateur porté sur la facture.

Mais comme le fait observer la salariée intimée, l’ordonnance correspondante porte la mention manuscrite 'renouvellement exceptionnel pour cause de grève des médecins et continuité des soins', suivie de la signature du pharmacien Y.

La prescription a donc été modifiée par le pharmacien responsable, et la délivrance au moins contrôlée par ce dirigeant de la société appelante.

L’erreur relevée ne peut être imputée avec certitude à la salariée intimée.

Dans le quatrième motif, le grief suivant a été énoncé :

'Le 5 décembre 2014, vous avez délivré du Noctamide® 2 mg au lieu du Noctamide® 1 mg prescrit par le médecin. Vous doublez donc le dosage de ce produit hypnotique au mépris des conséquences potentielles d’un surdosage de produit hypnotique'.

La salariée intimée conteste l’imputation qui lui est faite, et elle affirme que la délivrance en cause a été opérée par le dirigeant de la société appelante.

Mais la salariée intimée n’apporte aucun élément au soutien de son assertion tandis que la société appelante produit la facture mentionnant la délivrance reprochée et désignant Madame F A par le code opérateur qui lui a été attribué.

Dans le cinquième motif, l’employeur a énoncé le fait suivant :

'De la même manière, vous délivrez, le premier décembre 2014, trois boîtes de Noctamide® 2 mg alors que la législation interdit formellement de donner plus de deux boîtes de ce produit en une même délivrance'.

La société appelante produit la facture qui atteste de la délivrance reprochée et qui a été éditée par Madame F E épouse A.

Mais la salariée intimée présente l’attestation par laquelle la cliente J K épouse B a rapporté que le 1^er décembre 2014, lors de l’exécution de l’ordonnance pour son fils, Madame A avait relevé l’anomalie, avait interrogé son patron et que ce dernier avait autorisé la délivrance de 3 boîtes.

Le grief est donc mal fondé.

Dans le sixième motif, il a été énoncé ce qui suit :

'De la même manière, le 01 décembre 2014 vous avez délivré 4 boîtes de Seresta® 10 mg, produit anxiolitique, au lieu de deux boîtes prescrites. Vous savez que le Seresta® peut créer une dépendance physique et psychique, il est donc impératif de ne pas donner au patient plus de boîtes que le médecin n’en a prescrit, pour ne pas majorer ce risque'.

La salariée intimée invoque une erreur de saisie informatique. Elle suppose que si la

délivrance avait été excessive, l’erreur aurait été relevée par l’infirmière de la maison de retraite du Kochersberg lors de la réception. Mais elle n’apporte aucun élément au soutien de ses supputations. En revanche, le fait est établi par la facture correspondante, qui est versée aux débats et qui porte mention du code d’opérateur attribué à la salariée intimée.

Dans le septième motif, le grief de l’employeur a été énoncé en ces termes :

'Le 28 novembre 2014, vous délivrez deux boîtes de Piroxicam 20mg (anti-inflammatoire) au lieu d’une seule boîte ; cet anti-inflammatoire pris trop longtemps peut provoquer des ulcères graves, des hémorragies, etc …'.

La salariée intimée conteste le fait à elle imputé et elle affirme que la délivrance en cause a été opérée à l’initiative du pharmacien Y qui dirigeait alors la société appelante.

La salariée intimée produit l’attestation par laquelle la cliente Q-R S épouse C a rapporté que si elle avait été servie par Madame A, le pharmacien était à son côté et qu’il est personnellement intervenu concernant la deuxième boîte de Piroxican 20mg.

Il en résulte pour le moins un doute quant à l’imputabilité du fait reproché à la salariée intimée.

Dans le huitième motif, l’employeur a invoqué ce qui suit :

'Le 04 décembre 2014, vous avez délivré du Stalevo® 75/18.75/200mg au lieu du Stalevo® 100/25/200mg. Vous connaissez pourtant la grande difficulté pour les médecins à stabiliser les patients atteints de la maladie de Parkinson'.

La société appelante produit la facture qui a été éditée par la salariée intimée et qui porte mention de la délivrance non-conforme.

Mais la salariée intimée verse aux débats un certificat par lequel le Docteur L M a attesté que Madame F E épouse A lui avait téléphoné le 4 décembre 2014 pour lui signaler l’anomalie, et a reconnu être à l’origine de l’erreur de prescription à raison d’une difficulté liée à son propre ordinateur.

Il en résulte que si la mention prescription erronée est restée sur la facture et que l’ordonnance n’a pas été annotée, la faute reprochée n’a pas été commise par la salariée intimée.

Dans le neuvième motif, l’employeur a fait le grief suivant :

' Le 5 décembre 2014, vous substituez du Cacit® D3 dosé à 500 mg/440UI par un médicament générique dont le dosage n’est pas le même que celui prescrit (500 mg/400UI) en méconnaissant la prescription du médecin'.

La salariée intimée conteste avoir personnellement procédé à la substitution reprochée qu’elle dit être le fait du pharmacien Y.

Mais rien n’étaye l’association de la salariée intimée tandis que la facture correspondante la désigne comme l’opérateur qui a exécuté l’ordonnance du médecin.

Dans les dixième et onzième motifs, l’employeur a invoqué des faits qu’il a datés des 3 et 6 novembre 2014 et qui, comme il est dit ci-dessus, se trouvent couverts par la prescription.

Dans le douzième motif, l’employeur a énoncé le fait suivant :

'Le 22 décembre 2014, vous avez délivré une ordonnance, en oubliant de délivrer un des produits prescrits, à savoir du Ramipril®, un traitement contre la tension que le médecin venait d’instaurer et qui figurait sur l’ordonnance. Le médecin s’est rendu compte de cet oubli et nous l’a vigoureusement fait remarquer, en nous rappelant les conséquences potentielles de cette omission (qui aurait pu aller jusqu’au décès du patient par AVC)'.

L’omission reprochée est établie par la comparaison entre l’ordonnance du médecin et la facture qui a été édictée par la salariée intimée.

Au demeurant, l’omission n’est pas contestée par la salariée.

Dans le treizième et dernier motif de la lettre de licenciement, l’employeur a articulé le grief suivant :

'Enfin vous n’accomplissez pas votre rôle de vérification des ordonnances préalable à toute délivrance. Lorsqu’un médecin prescrit une association de Rhinofluimucil’ et de Rhinadvil', vous délivrez les deux produits alors que cette association est contre-indiquée dans le Vidal’ et que notre logiciel vous a signalé la contre-indication lorsque vous avez facturé les produits. Vous avez reconnu ne pas m’avoir informé de cette contre-indication, et que vous auriez dû le faire. Encore une fois vous avez fait courir un risque pour la santé du patient. A ce propos, au cours de l’entretien, vous m’avez simplement déclaré délivrer ces produits ensemble depuis plus de dix ans, en méconnaissant cette contre-indication qui figurait déjà au Vidal'2007".

Mais la salariée intimée produit le certificat par lequel le médecin prescripteur L M a attesté avoir autorisé la délivrance concomitante des deux spécialités visées.

En définitive, peuvent seuls être retenus à charge de la salariée intimée les faits énoncés dans les premier, deuxième, quatrième, sixième, neuvième et douzième motifs de la lettre de licenciement.

La salariée intimée en conteste le caractère fautif à deux égards.

D’une part, la salariée intimée invoque son manque de formation à l’emploi d’un nouveau logiciel de gestion et de facturation. Si elle est mal fondée en sa prétention à des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de formation, comme il est dit supra, elle souligne à bon escient que sa formation au logiciel Winpharma s’est limitée aux deux journées des 3 et 4 novembre 2014, assurées sur place par Monsieur N Z ultérieurement devenu le dirigeant de la société appelante.

La salariée intimée produit l’attestation par laquelle le client O P a rapporté les difficultés que le 14 novembre 2014, le pharmacien Y éprouvait lui-même dans l’emploi du logiciel dont il avait équipé son officine, l’attestation par laquelle la cliente Q-R S épouse C a rapporté une difficulté de délivrance de médicament le 28 novembre 2014 à raison du logiciel, et l’attestation par laquelle la cliente Irène Nitz épouse D a relaté avoir senti Madame A perturbée dans l’emploi du nouveau logiciel.

Il en résulte la preuve de l’insuffisance de la formation dispensée.

D’autre part, la salariée intimée fait valoir les dispositions de l’article L.4241-1 du code de la santé publique selon lesquelles un préparateur en pharmacie assume les tâches d’assistance dans la préparation et la délivrance des médicaments sous la responsabilité et le contrôle

effectif d’un pharmacien.

Ces dispositions n’imposent pas un double contrôle systématique dans la délivrance de médicaments, contrairement à ce que soutient la salariée intimée, même si cette pratique est préconisée pour l’obtention de certains certificats de qualité. Elles imposent néanmoins un contrôle effectif des délivrances de médicaments accomplies par un préparateur en pharmacie.

Or, non seulement la société appelante ne justifie pas des modalités du contrôle effectif qu’elle devait faire assurer par un pharmacien sur les délivrances de médicaments par Madame E épouse A, mais elle ne prétend pas même avoir adopté ce contrôle aux difficultés liées à l’emploi d’un nouveau logiciel dans son officine.

Ni l’insuffisance de formation, ni le défaut d’adaptation du contrôle aux difficultés liées à l’emploi d’un nouveau logiciel n’enlèvent tout caractère fautif aux six faits établis à charge de la salariée intimée.

Mais au regard de ces deux circonstances, alors que l’employeur aurait dû s’assurer de la complétude de la formation dispensée à la salariée intimée et adapter son contrôle aux difficultés qu’elle éprouvait dans les premiers temps de l’emploi d’un nouveau logiciel, le licenciement s’avère une sanction disproportionnée aux fautes commises.

En conséquence, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

La salariée intimée est dès lors fondée à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir le licenciement abusivement prononcé.

Au vu des éléments que produit la salariée intimée sur l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer au montant de 18 183,06 €, auquel Madame A limite sa prétention, les dommages et intérêts qui l’indemniseront en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

La salariée intimée est également fondée à obtenir une indemnité compensatrice de préavis dont la privation s’avère injustifiée, ainsi qu’une indemnité conventionnelle de licenciement, et ce pour les montants non critiqués et exactement calculés par les premiers juges.

La salariée intimée est enfin fondée à obtenir la rémunération de la période de mise à pied conservatoire qui s’avère injustifiée et que son employeur dit avoir observée du 8 au 29 janvier 2015.

La société appelante fait valoir qu’un arrêt de travail a été médicalement prescrit à la salariée du 8 au 31 janvier 2015.

Elle invoque les dispositions de l’article L.1226-23 du code du travail pour voir soustraire, du montant de la rémunération qui aurait dû être maintenu pendant une suspension de contrat pour une cause personnelle indépendante de la salariée et d’une durée relativement sans importance, les indemnités journalières qu’elle affirme avoir été directement perçues par la salariée. Elle demande qu’il soit enjoint à Madame A de produire le décompte des indemnités journalières.

Mais l’employeur étant en principe subrogé dans les droits de son salarié pour recevoir les indemnités journalières de sécurité sociale qu’il doit ensuite lui reverser, il appartient à la société appelante de justifier qu’elle n’a rien perçu pour le compte de la salariée intimée.

Faute pour la société appelante de justifier qu’elle n’a pas été subrogée dans les droits de Madame A à des indemnités journalières de sécurité sociale pendant son court arrêt de travail pour maladie, il s’impose de faire droit à la demande de la salariée intimée pour le montant que les premiers juges ont exactement arrêté.

5. Sur la demande en dommages et intérêts pour diffusion de la lettre de licenciement

La salariée intimée réclame 10 000 € à titre de dommages et intérêts en faisant grief à son employeur d’avoir diffusé la lettre de licenciement à ses confrères pharmaciens.

Mais, d’une part, la salariée intimée n’apporte aucun élément au soutien de son assertion. Elle se limite à implicitement se référer aux attestations que des pharmaciens ont délivrées à la partie adverse pour donner leur avis sur le double contrôle invoqué par la salariée intimée, sans pour autant établir la diffusion qu’elle reproche à la société appelante.

D’autre part, et au surplus, la salariée intimée ne présente aucune preuve de l’étendue ni même de l’existence du préjudice dont elle sollicite l’indemnisation.

Faute pour la salariée intimée de satisfaire à son obligation probatoire, elle doit être déboutée de sa prétention.

6. Sur la demande de dommages et intérêts pour abus de rupture

La salariée intimée réclame 20 000 € à titre de dommages et intérêts en reprochant à son employeur d’avoir, à la fois, mis en place un système de traitement de données à des fins clandestines de contrôle et de surveillance illicites, refusé la procédure de double contrôle, et invoqué une faute grave alors qu’il avait sciemment fomenté les fautes et les a frauduleusement imputées à la salariée.

Mais, sur le premier grief, comme il est dit ci-dessus, le logiciel équipant l’officine n’est pas clandestin et ne vise pas au contrôle de l’activité du personnel.

Sur le deuxième grief, rien n’atteste d’un refus par l’employeur de la procédure de double contrôle qu’au demeurant, comme il est dit ci-desssus, s’imposait à lui.

Sur le troisième grief, si le licenciement s’avère dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée intimée ne démontre pas la manoeuvre frauduleuse qu’elle impute à son employeur.

Faute à nouveau pour la salariée intimée de satisfaire à son obligation probatoire, elle doit être déboutée de sa prétention.

7. Sur la demande en dommages et intérêts pour outrages

La salariée intimée réclame 15 000 € à titre de dommages et intérêts en recherchant la responsabilité de son employeur pour outrages.

Elle fait précisément grief à son employeur d’avoir écrit dans la lettre de licenciement qu’il avait été destinataire de 'plaintes', qu’il en a déduit une 'attitude dilettante' de la salariée, et qu’il considérait 'ne plus pouvoir prendre le risque de laisser Madame A délivrer des médicaments au public', et d’avoir fait écrire dans ses conclusions qu’elle 'n’est même pas capable de facturer correctement une ordonnance', que 'travailler avec Madame A est dangereux' et qu’il s’agit 'd’une personne ignorante, inconsciente et négative, qui met en jeu la vie d’autrui'.

Mais, d’une part, la salariée intimée vise des passages de la lettre de licenciement qui mettent en doute sa compétence et ses qualités professionnelles sans pour autant porter atteinte à sa dignité.

D’autre part, la salariée intimée vise un mémoire qu’elle dit expressément coté 13.15 alinéa 4 mais qu’elle ne produit pas aux débats devant la Cour.

La responsabilité de l’employeur ne peut dès lors être engagée, et la salariée intimée doit être déboutée de sa prétention.

8. Sur les demandes accessoires

La salariée intimée tente vainement d’attribuer à ses créances un caractère alimentaire. En application de l’article 1153 du code civil, elle est néanmoins fondée à obtenir des intérêts au taux légal, sans capitalisation, sur les créances à caractère salarial à compter du 13 février 2015, date de l’introduction de sa demande qui a les effets d’une mise en demeure. En revanche, les dommages et intérêts procèdent d’évaluations faites au jour du présent arrêt et ne peuvent être assortis d’intérêts à compter d’une date antérieure.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer tant devant les premiers juges qu’à hauteur d’appel.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens de première instance et d’appel à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Déclare recevable l’appel principal et l’appel incident ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau sur ce point, et y ajoutant :

Déclare le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Pharmacie du Kochersberg à payer à Madame F E épouse A, avec les intérêts au taux légal à compter du 13 février 2015 :

— la somme de 9091,53 € bruts (neuf mille quatre vingt onze euros et cinquante trois centimes) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— la somme de 34 850,89 € (trente quatre mille huit cent cinquante euros et quatre vingt neuf centimes) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la somme de 1616,32 € bruts (mille six cent seize euros et trente deux centimes) à titre de rémunération de la période de mise à pied conservatoire ;

Condamne la société Pharmacie du Kochersberg à verser à Madame F E épouse A :

— la somme de 18 183,06 € (dix huit mille cent quatre vingt trois euros et six centimes) à titre de dommages et intérêts en application de l’article L.1235-5 du code du travail,

— la somme de 2000 € (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la société Pharmacie du Kochersberg à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,