COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 04 MARS 2021

(Rédacteur : Monsieur Hervé Ballereau, conseiller)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/04652 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KSY6

Monsieur A X

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/019174 du 22/11/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BORDEAUX)

c/

SARL KLEDYS

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 juillet 2018 (R.G. n°F 17/00907) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 07 août 2018,

APPELANT :

A X

né le […]

de nationalité Française, demeurant […]

Représenté par M^e Me Béatrice LEDERMANN de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté par M^e Clara LEBARBIER substituant M^e Béatrice LEDERMANN de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL KLEDYS prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social […]

Représenté par M^e Yves MOUNIER, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté par M^e Nathalie HIRIBARREN substituant M^e Yves MOUNIER, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 janvier 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Luce Grandemange, présidente,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 avril 2015, la société TB Services a engagé M. X en qualité de chauffeur.

La société TB Services avait été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Libourne le 24 avril 2013 et par jugement rendu le 9 novembre 2015, cette juridiction arrêtait un plan de cession des actifs au profit de la SARL Eureka, avec faculté de se substituer une société Kledys en cours de constitution.

Par un contrat de travail à durée indéterminée en date du 10 novembre 2015, la société Eureka, aux droits de laquelle se trouve la SARL Kledys, embauchait M. X en qualité de Régulateur, avec reprise de son ancienneté acquise au sein de la société TB Services.

L’activité de l’entreprise est relative au transport de fret de proximité, avec une spécialisation dans le domaine de produits biologiques humains, principalement des produits sanguins.

Le 30 juin 2016, la société Kledys a :

• mis à pied M. X à titre conservatoire,

• convoqué M. X à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé le 7 juillet 2016.

Par courrier du 8 juillet 2016, M. X a contesté les griefs exposés lors de l’entretien préalable et réclamé le paiement d’heures d’astreinte.

Le 18 juillet 2016, la société Kledys a licencié M. X pour faute grave.

Le 9 juin 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de :

• voir condamner la société Kledys au paiement des sommes suivantes :

• 8 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 571,40 euros nets pour indemnité légale de licenciement,

• 2 085,41 euros à titre d’indemnité de préavis outre 208,54 euros au titre des congés payés afférents,

• 4 200 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

• 1 690,18 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires au cours de l’année 2015 outre 169,01 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 579,36 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires au cours de l’année 2016 outre 157,93 euros au titre des congés payés afférents,

• 889,65 euros à titre de paiement d’heures d’astreinte pour 2015 outre 88,96 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 924,39 euros bruts à titre de paiement d’heures d’astreinte pour 2016 outre 192,43 euros au titre des congés payés afférents,

• 13 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

• 4 170,82 euros à titre d’indemnité de non concurrence outre 417,08 euros au titre des congés payés afférents,

• 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais éventuels d’exécution,

• voir prononcer les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

Par jugement du 5 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• requalifié le licenciement pour faute grave de M. X en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Kledys au paiement des sommes suivantes :

• 2 085,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 208,54 euros au titre des congés payés afférents,

• 571,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

• 1 910,89 euros à titre d’indemnité pour astreinte, congés payés compris,

• 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

• rejeté les demandes formulées par M^me X :

• en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• en paiement de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

• en paiement d’heures supplémentaires pour 2015 et 2016, outre les congés payés afférents,

• au titre du travail dissimulé,

• au titre de la clause de non concurrence.

Par déclaration du 7 août 2018, M. X a régulièrement relevé appel du jugement en ce qu’il a :

• requalifié le licenciement pour faute grave de M. X en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Kledys au paiement de la somme de 1 910,89 euros à titre d’indemnité pour astreinte, congés payés compris,

• rejeté ses demandes formulées au titre :

• des rappels de salaire sur astreintes effectuées en 2015 et 2016, outre les congés payés

• afférents, en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• en paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct au titre des circonstances brutales et vexatoires de la rupture,

• en paiement d’heures supplémentaires pour 2015 et 2016, outre les congés payés afférents,

• au titre du travail dissimulé,

• au titre de la clause de non concurrence, outre les congés payés afférents.

Par ses dernières conclusions du 6 novembre 2018, M. X sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau :

• juge son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• condamne la société Kledys au paiement des sommes suivantes :

• 8 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 4 200 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral distinct du fait des circonstances brutales et vexatoires du licenciement,

• 1 690,18 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires au cours de l’année 2015 outre 169,01 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 579,36 euros bruts à titre de paiement d’heures supplémentaires au cours de l’année 2016 outre 157,93 euros au titre des congés payés afférents,

• 889,65 euros à titre de paiement d’heures d’astreinte pour 2015 outre 88,96 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 924,39 euros bruts à titre de paiement d’heures d’astreinte pour 2016 outre 192,43 euros au titre des congés payés afférents,

• 13 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

• 4 170,82 euros à titre d’indemnité de non concurrence outre 417,08 euros au titre des congés payés afférents,

• soumette ces sommes à intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes soit le 8 juin 2017,

• condamne la société Kledys au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais éventuels d’exécution.

M. X développe en substance l’argumentation suivante :

— Le conseil de prud’hommes a outrepassé ses pouvoirs en procédant à la requalification en licenciement pour insuffisance professionnelle d’un licenciement disciplinaire ;

— Monsieur X n’avait plus la gestion de la flotte de véhicules depuis la reprise de l’entreprise par le Groupe Eureka ; c’est le gérant, M. Y, qui assurait cette tâche ;il ne peut donc être reproché au salarié de n’avoir pas pris de rendez-vous de contrôle technique ;

— La décision du gérant selon laquelle les véhicules devaient être ramenés le soir au dépôt, date du 20 juin 2016 ; il ne peut être reproché à M. X de la présence d’une carte grise dans un véhicule le 9 juin 2016 ; embauchant à 13h30, il ne pouvait vérifier la présence de ce document dans un véhicule qui était alors en tournée ;

— La société repreneuse a modifié la gestion du matériel et notamment des imprimantes, qui n’étaient plus nominatives ; il ne peut être fait rief à M. X du défaut de traçabilité qui en est résulté ;

— Il n’a aucune responsabilité dans la perte éventuelle par les chauffeurs de 20 sondes qui ont

aussi pu être volées ;

— Le sous-traitant de l’entreprise sur Limoges était en redressement judiciaire et ne disposait que d’un chauffeur ; M. X n’est pas responsable des retards de livraison qui ont pu résulter de cette situation ;

— Le nouveau gérant de l’entreprise avait choisi de confier l’entretien des véhicules à un ami garagiste situé en Dordogne, donc éloigné du siège ; aucune traçabilité écrite n’était mise en place et M. X ne pouvait assumer dès lors la responsabilité de roues de secours dans deux véhicules ;

— Il n’a pas effectué de doubles de clés et modifié le fichier informatique des tournées de sa propre initiative mais sur les instructions de son employeur ; sa collègue avait été informée par ses soins de la modification ainsi intervenue ;

— Il ne peut être tenu pour responsable du fait qu’un chauffeur se soit perdu sur une course habituelle, d’autant que le jour des faits (30 juin 2016), il était en mise à pied conservatoire ;

— Il n’est en rien responsable du décès d’un patient suite à un retard d’approvisionnement de sang, le surlendemain du jour prévu pour la livraison (16 juin 2016), alors qu’il a bien transmis les instructions relatives à cette livraison ;

— Il n’avait pas la gestion des véhicules de la société Eureka mais ceux de la société Kledys et ne peut être responsable ni d’un défaut de traçabilité d’une roue de secours dans un véhicule Eureka, ni du fait que le chauffeur de ce véhicule n’ait pas trouvé immédiatement l’emplacement de la roue de secours ;

— Il ne peut lui être reproché d’avoir été, conformément à ses attributions, chercher un véhicule au garage, en laissant ouvertes les lignes téléphoniques d’urgence durant son absence ;

— Le licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires, ce dont atteste une salariée, M^me Z ; il en résulte un préjudice distinct de l’absence de cause réelle et sérieuse de rupture ;

— Il produit un tableau Excel qui justifie des heures supplémentaires qu’il a effectuées ;en 2015 et 2016, sans en être rémunéré ;

— Il est créancier d’un rappel de salaire correspondant aux heures d’astreinte, que l’employeur reconnaît devoir à raison de 131,50 heures, alors que les plannings et échanges de courriels, permettent d’évaluer au total sur 2015 et 2016, un arriéré de 67,5 heures d’astreinte en 2015 et 163,5 heures en 2016 ;

— L’employeur connaissait parfaitement les heures supplémentaires et astreintes effectuées, ainsi que cela résulte d’un document remis lors d’un rendez-vous de tentative de conciliation ; une indemnité pour travail dissimulé est due ;

— Le contrat de travail stipulait en son article 7 une clause de non-concurrence dont le salarié n’a pas été délié ; la contrepartie financière est donc due.

Aux termes de ses dernières conclusions du 4 février 2019 portant appel incident, la société Kledys sollicite de la cour :

• à titre incident, qu’elle infirme le jugement déféré en ce qu’il :

• a requalifié le licenciement pour faute grave de M. X en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

• l’a condamnée au paiement des sommes suivantes :

• 2 085,41 euros à titre d’indemnité de préavis outre 208,54 euros au titre des congés payés afférents,

571,40 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

• statuant à nouveau, qu’elle juge bien fondé le licenciement pour faute grave,

• qu’elle confirme le jugement déféré pour le surplus,

• qu’elle condamne M. X au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La société Kledys développe en substance l’argumentation suivante :

— Le poste de régulateur est un poste clé, d’autant plus dans une entreprise de transport de produits sanguins dans laquelle sont en cause des urgences vitales ;

— Le suivi de l’entretien des véhicules relève des fonctions du régulateur ; il lui appartenait aussi de s’assurer de la présence des cartes grises dans les véhicules ;

— Les imprimantes sont indispensables pour la réalisation d’une course puisqu’elle permet d’imprimer les données du transport sur les conditions requises pour la conservation des produits sanguins transportés, afin de les donner au client ; la vérification de la présence des imprimantes dans les véhicules ressortait des fonctions de M. X ;

— Il appartient au régulateur de prendre un rendez-vous annuel pour le contrôle des sondes et d’anticiper leur inventaire, ce que n’a pas fait M. X ;

— M. X devait s’assurer de la présence d’une roue de secours dans chaque véhicule;

— Les incidents relatifs aux doubles de clés faits inutilement et à la réalisation d’un nouveau fichier informatique sur le planning des courses, sans informer sa collègue régulatrice en service le lendemain, participe encore de manquements graves du salarié à ses obligations professionnelles ;

— M. X ne pouvait pas demander à un chauffeur d’effectuer une course en urgence à Dax, tout en faisant un détour par Langon pour une course non urgente ;

— A la suite du retard de livraison du 15 juin 2016, l’entreprise a perdu le client Hôpital intercommunal du Haut Limousin ;

— M. X n’a informé personne de ce qu’il quittait les locaux de l’agence pour aller chercher un véhicule au garage, alors qu’il devait externaliser ce type de tâche ;

— Le tableau que produit M. X au titre des heures supplémentaires récapitule les courses qu’il a effectuées sur son temps de travail et lui a été remis par l’employeur ;

— Il est dû 131,5 heures d’astreinte ;

— Le contrat de travail ne contenait pas de clause de non-concurrence mais une clause de confidentialité qui n’a pas empâché le salarié de chercher un emploi auprès d’entreprises concurrentes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

A l’issue de l’audience, l’affaire a été mise en délibéré et la date de prononcé de l’arrêt a été fixée au 4 mars 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la contestation du licenciement :

L’article L 1232-1 du Code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L 1234-1 du même Code est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, énonce onze griefs qui peuvent se résumer comme suit :

— Un défaut de rendez-vous au contrôle technique constaté le 9 juin (pas de mention de l’année) pour un véhicule et l’absence de carte grise à bord de ce même véhicule ;

— Une ignorance réitérée constatée en semaine 24 de l’endroit où se trouve le matériel des chauffeurs, notamment les imprimantes dont l’absence rend la prestation client impossible;

— L’absence de 20 sondes constatée lors de la prestation d’étalonnage prévue les 14 et 15 juin et un défaut d’organisation qui occasionne un départ retardé des chauffeurs le mercredi 15 juin ;

— L’envoi de courses infaisables aux prestataires sur Limoges les 20 et 22 juin, ayant occasionné des retards dans les livraisons ;

— Le constat effectué semaine 25 de ce que deux véhicules circulent sans roue de secours;

— La réalisation du double de clef d’un véhicule semaine 25 alors que sont retrouvés postérieurement deux autres doubles ; la distribution aux chauffeurs de feuilles de route qui ne sont pas à jour et la non transmission des suivis à sa collègue régulatrice qui n’avait aucune visibilité des courses commandées ;

— Avoir envoyé le 30 juin à Langon un chauffeur qui partait pour une course urgente à Dax, en lui ayant indiqué un trajet erroné occasionnant 2 heures de retard ;

— Non-transmission le 15 juin d’une course importante pour le lendemain à 8 heures à l’hôpital de Magnac-Laval (87), occasionnant un retard d’approvisionnement de 2h30;

— Avoir le même jour envoyé un chauffeur sur la route sans que le véhicule soit équipé de roue de secours, une crevaison ayant nécessité le déplacement de deux autres chauffeurs pour

assurer le dépannage ;

— Etre parti au garage sans le signaler, en étant joignable uniquement sur les lignes d’urgence ;

— Avoir affirmé qu’il n’avait pas à se préoccuper du suivi des véhicules de la SARL Eureka, alors que cette société est la société mère de Kledys et que 3 véhicules Eureka sont mis à disposition de Kledys.

La conclusion de l’énoncé de ces griefs est ainsi énoncée: 'La répétition de vos fautes, leur accumulation, leur gravité, les conséquences qu’elles ont sur l’activité de nos salariés et sur le fonctionnement de notre entreprise et sa perennité, la perte de confiance de nos clients qu’elles entraînent et surtout les conséquences graves sur les patients, nous conduisent à décider de procéder à votre licenciement pour faute grave'.

Monsieur X conteste l’ensemble des griefs formulés à son encontre et considère que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société Kledys, sur laquelle repose la charge exclusive de la preuve dès lors qu’elle a placé le licenciement sur le terrain disciplinaire de la faute grave, ne produit hormis le contrat de travail, la lettre de licenciement et des pièces de procédure, aucune pièce justificative des griefs visés dans la lettre de licenciement.

Dans ces conditions, faute de tout élément de preuve du caractère réel et sérieux des griefs énoncés et sans qu’il soit justifié d’entrer plus avant dans le détail de l’argumentation des parties, le licenciement de M. X sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et débouté M. X de la demande de dommages-intérêts fornée à ce titre.

En application des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre en cas de licenciement abusif au paiement d’une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte-tenu des circonstances de l’espèce, de l’ancienneté du salarié à la date de la rupture (1 an et 3 mois), du salaire de référence (2.000 euros brut) et des difficultés éprouvées à retrouver un emploi justifiés par les avis de situation du Pôle emploi, il convient de condamner la société Kledys à payer à M. X la somme de 4.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

2- Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire :

Ni l’attestation de M^me Z, dont se prévaut l’appelant, ni la lettre de recommandation de son ancien employeur, pas plus qu’aucun autre élément du dossier, ne permettent de caractériser une faute de l’employeur de nature à établir le caractère brutal et vexatoire allégué de la mesure de licenciement, alors de surcroît que la procédure de licenciement apparaît avoir été respectée, sans brusque éviction du salarié qui n’a pas été privé du droit de s’exprimer au cours de l’entretien préalable.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

3- Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X qui était employé selon un horaire individualisé, verse aux débats un tableau dont il indique qu’il émane de son employeur, qui récapitule sur la période allant du 10 novembre 2015 au 28 juin 2016, les courses effectuées, avec l’heure d’arrivée au lieu d’enlèvement, l’heure de départ du lieu d’enlèvement, l’heure d’arrivée au lieu de livraison et l’heure de départ du lieu de livraison.

Ce tableau a été annoté par le salarié pour faire ressortir les heures supplémentaires réalisées chaque mois.

Le détail de ces heures supplémentaires revendiquées est décrit dans un tableau de type 'Excel’ qui reprend, pour chaque semaine civile, le nombre d’heures relevées par le salarié, le taux horaire applicable et le montant de rappel de salaire correspondant.

Il en résulte que le salarié aurait effectué 91,30 heures supplémentaires en 2015 et 101,85 heures supplémentaires en 2016, toutes non rémunérées.

Le salarié avait écrit à son employeur le 8 juillet 2016, non seulement pour contester les griefs évoqués lors de l’entretien préalable au licenciement, mais également pour faire état d’heures de travail impayées.

Il a en outre contesté son reçu pour solde de tout compte.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. X prétend avoir effectuées, pour permettre à la société Kledys d’y répondre en produisant ses propres éléments.

A cet égard, la société intimée soutient que c’est M. X qui préparait les plannings de travail, de telle sorte qu’il gérait le volume des heures de travail et établissait le décompte des heures de chaque employé.

M. X affirme pour sa part que s’il est exact qu’il enregistrait les heures effectuées par les salariés, c’est M. Y, gérant de la société Kledys, qui régularisait les décomptes d’heures.

Outre le fait qu’aucune mention dans le contrat de travail n’indique qu’il entre dans les missions du Régulateur, poste confié à M. X, d’assurer le décompte des heures de travail des salariés de l’entreprise, il n’est pas produit par l’employeur de fiche de poste contractuelle, tandis la société Kledys soutient que les fonctions de Régulateur sont 'd’assurer la surveillance et la gestion des flux, mais aussi d’assurer leur coordination, gérer le parc de véhicules en vérifiant leur bon état de fonctionnement ainsi que le bon état du matériel nécessaires à la livraison, l’entretien des véhicules, leur réparation et la gestion des sinistres et des pannes et enfin la gestion des incidents routiers'.

Rien, dans ce descriptif, ne s’apparente de près ou de loin au décompte du temps de travail du personnel.

Au demeurant, la gestion de la paie revient à l’employeur et il lui appartient à ce titre, d’établir sur quelles bases le temps de travail a été décompté pour être reporté sur les bulletins de paie du salarié.

Or, sur ce dernier point, la société Kledys ne produit aucun élément de preuve du décompte du temps de travail.

Dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la dermande et de condamner la société Kledys à payer à M. X la somme de 3.269,54 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires (1690,18 euros au titre de l’année 2015 + 1.579,36 euros au titre de l’année 2016) outre celle de 326 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

4- Sur la demande au titre des heures d’astreinte :

Aux termes de l’article L 3121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

En vertu de l’article L3121-5 du même code, une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

En l’espèce, M. X produit un tableau récapitulatif des astreintes qu’il indique avoir assurées en 2015 et en 2016 dont il ressort :

— Pour l’année 2015: 34,5 heures d’astreinte de nuit et 33 heures d’astreinte de weekend et jours fériés (16h30 effectuées entre 6h30-18h30 + 16h30 effectuées de 18h30 à 6h30), soit un total de 67,5 heures d’astreinte.

— Pour l’année 2016, étant précisé que par courriel du 7 mai 2016, l’employeur modifiait les règles d’indemnisation des astreintes: 88,5 h d’astreinte de nuit en semaine avec indemnité de 1,5 heures ; 19,5 heures d’astreinte de weekend journée avec indemnité de 1,5 heures ; 20 heures d’astreinte de weekend journée au avec indemnité de 2 heures ; 19,5 heures d’astreinte de weekend de nuit avec indemnité de 1,5 heures ; 16 heures d’astreinte de weekend de nuit avec indemnité de 2 heures, soit un total de 163,5 heures d’astreinte.

Il justifie de ce que le taux horaire applicable était de 13,18 euros jusqu’au 9 novembre 2015 et de 11,77 euros à compter du 10 novembre 2015, correspondant à la reprise des actifs de la société TB Services par la société Kledys.

M. X produit différents plannings qui établissent la réalité des astreintes, ainsi que différents courriels, qui justifient de la réalité des périodes d’astreinte et de leur répartition entre les salariés, telle que définie par l’employeur sur l’ensemble de la période litigieuse.

En réponse, la société Kledys indique que des omissions ont effectivement existé s’agissant de la rémunération des astreintes lorsqu’elle a repris l’activité antérieurement dévolue à la société TB Services, mais qu’une régularisation a pu être faite par son service comptable et laisse apparaître un crédit de 131,5 heures correspondant à la somme de 1.910,89 euros au bénéfice de M. X.

Elle ne produit toutefois aucun élément comptable justificatif de ce décompte et de sa traduction financière.

Dans ces conditions, c’est à tort que les premiers juges ont limité à la somme de 1.910,89 euros le montant alloué à M. X au titre des heures d’astreinte et il convient donc d’infirmer le jugement de ce chef et de condamner la société Kledys au paiement de la somme de 2.814,04 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures d’astreinte, outre 281,40 euros brut au titre des congés payés afférents, conformément au décompte précis dont justifie l’appelant en page 30 et 31 de ses conclusions, étayé par les pièces justificatives de la réalité des astreintes effectuées.

5- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu des dispositions de l’article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Les manquements de la société Kledys en matière de paiement des heures supplémentaires et astreintes ne mettent en évidence, tant au regard des circonstances de l’espèce et spécifiquement dans le contexte de reprise récente des actifs d’une entreprise en redressement judiciaire, qu’au regard du quantum des sommes en jeu, aucune intention de se soustraire à l’obligation de paiement des salaires.

Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa

demande d’indemnité pour travail dissimulé.

6- Sur la demande au titre de la clause de non-concurrence :

En vertu des dispositions de l’article 1134 dans sa rédaction applicable au présent contrat de travail conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

En l’espèce, l’article 7 du contrat de travail, intitulé 'Non-concurrence – confidentialité – secret professionnel', est ainsi rédigé:

'M. X s’engage à traiter comme confidentiels et par conséquent, à ne communiquer à quiconque les documents, plans, notes de calcul, devis, tarifs, résultats d’analyses, procédures, savoir faire industriel ou commercial, secret de fabrication breveté ou non et plus généralement les informations se rapportant aux activités de la société dont elle prendra connaissance ou auxquelles elle aura accès dans le cadre ou à l’occasion de ses fonctions ; cette obligation de secret, qui s’applique également aux études et plus généralement aux documents qu’elle établira pendant son emploi, se prolongera pendant 18 mois après la fin de son contrat de travail, quelle qu’en soit la cause et sur tout le territoire national excepté la région Nord-Pas de Calais. La contrepartie financière pour la mise en oeuvre de cette clause de non-concurrence s’élève à deux (2) mois de salaire.

Eureka se réserve la possibilité de renoncer à cette clause de non-concurrence, ce que Mr X accepte formellement (…)'.

Il se déduit des termes de l’article 7 susvisé du contrat de travail que M. X restait tenu après la fin de son contrat de travail, faute d’en avoir été délié par son employeur, d’une obligation qui, outre la confidentialité et le secret professionnel, incluait la non-concurrence, pendant une durée de 18 mois après la fin du contrat et ceci, sur l’ensemble du territoire national à la seule exception de la région Nord-Pas de Calais, sans qu’il puisse être utilement soutenu que le paiement de l’indemnité prévue par les parties soit subordonnée à une interdiction de s’engager au service d’une entreprise concurrente, alors que les parties ont expressément inclus dans le champ d’application de la clause litigieuse les obligations de confidentialité et de secret professionnel auxquelles le salarié restait tenu pendant 18 mois après la fin de son contrat de travail et sur tout le territoire national excepté la région Nord-Pas de Calais.

Dès lors qu’il n’a pas été délié de l’application de cette clause au moment de la rupture ou à défaut, dans un délai raisonnable, M. X est en droit de percevoir la contrepartie financière contractuellement prévue, soit la somme de 4.170,82 euros brut correspondant à deux mois de salaire, outre 417,08 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande et la société Kledys condamnée au paiement des sommes susvisées.

7- Sur les intérêts légaux :

Conformément aux dispositions de l’article 1153 et 1153-1 du Code civil, devenus les articles 1231-7 et 1344-1 du dit code, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes de Bordeaux pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

8- Sur les dépens et frais irrépétibles :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société Kledys, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de la condamner à payer à M. X la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, la société Kledys, qui succombe pour l’essentiel, sera déboutée de sa demande présentée du même chef.

***

PAR CES MOTIFS

Infirme partiellement le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement notifié à M. A X par la société Kledys est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Kledys à payer à M. X les sommes suivantes:

—  4.500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

—  3.269,54 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  326 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires

—  2.814,04 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures d’astreinte

—  281,40 euros brut au titre des congés payés sur heures d’astreinte

—  4.170,82 euros brut à titre de contrepartie pécuniaire de l’obligation de 'non-concurrence – confidentialité – secret professionnel’ prévue à l’article 7 du contrat de travail

—  417,08 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Dit que intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes de Bordeaux pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Condamne la société Kledys à payer à M. X la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Kledys de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Kledys aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Marie-Luce Grandemange, présidente et par Sylvaine Déchamps,

greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. L. Grandemange