COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 18 JANVIER 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 19/04814 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LGWL

Association PETITE ENFANCE FAMILLES ET CULTURE (APEFC)

c/

Madame [W] [G] épouse [H]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 juillet 2019 (R.G. n°F 17/00192) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 02 septembre 2019,

APPELANTE :

Association Petite Enfance Familles et Culture (APEFC), agissant en la personne de sa présidente, domiciliée en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

représentée et assistée de M^e Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

Madame [W] [G] [H]

née le 15 Juin 1962 de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Pierre-Louis DUCORPS, avocat au barreau de BORDEAUX

substituant M^e Charlotte VUEZ de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 novembre 2022 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Madame [W] [G], épouse [H], née en 1962, a été engagée en qualité d’infirmière par l’Association Petite Enfance Familles et Culture (ci après dénommée APEFC) à compter du 1er juin 1992, sans contrat de travail écrit.

A compter du mois de juin 2003, elle a occupé le poste de directrice de la crèche « Le Jardin de Lise ».

A la fin de la relation contractuelle, Mme [H] exerçait ses fonctions dans le cadre d’un temps partiel à raison de 32 heures hebdomadaires.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des acteurs du lien social et familial du 4 juin 1983.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme [H] s’élevait à la somme de 2.789,23 euros.

L’association a eu recours à un dispositif local d’accompagnement dans le but d’aboutir à un audit.

Le 5 février 2016, Mme [H] a été placée en arrêt de travail jusqu’au 2 juillet 2016.

Parallèlement, un audit extérieur a eu lieu au sein de la structure, mené par le cabinet [S] et qui a conduit à la signature d’une convention tripartite avec la mairie et la caisse d’allocations familiales.

Par lettre datée du 14 octobre 2016, Mme [H] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 octobre 2016.

Par courrier du 26 octobre 2016, la salariée a été dispensée de travailler jusqu’à la notification de la rupture.

Mme [H] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre datée du 16 novembre 2016.

A la date du licenciement, Mme [H] avait une ancienneté de 24 ans.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour préjudice moral spécifique, Mme [H] a saisi le 9 février 2017, le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 26 juillet 2019, a :

— jugé que le licenciement de Mme [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ne repose pas sur une faute grave,

En conséquence,

— condamné l’APEFC à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

* 8.367,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 837,92 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

* 25.103,10 euros à titre d’indemnité de licenciement, dans la limite du plafond de 9 mois de salaires prévu à l’article 5 du chapitre XI de la CCN,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément aux dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 2.789,23 euros,

* 23.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 800 euros au titre de l’article 700 de code de procédure civile,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir ces sommes de l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— ordonné d’office le remboursement par l’APEFC à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [H] du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage sur le fondement de l’article [K]1235-4 du code du travail,

— débouté Mme [H] du surplus de ses demandes,

— débouté l’APEFC de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamne aux entiers dépens.

Par déclaration du 2 septembre 2019, l’APEFC a relevé appel de cette décision, notifiée le 29 juillet 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 août 2020, l’APEFC demande à la cour de :

— dire recevable et bien fondé l’appel interjeté par l’APEFC,

— dire irrecevable et non-fondé l’appel incident formulé par Mme [H],

En conséquence,

— réformer la décision entreprise,

Statuant de nouveau,

— dire irrecevables et en tout cas non fondées les demandes formulées par l’intimée, l’en débouter,

— dire bien fondé le licenciement intervenu pour fautes graves,

— condamner Mme [H] à 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [H] aux dépens en ce compris les frais d’exécution.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 février 2020, Mme [H] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de Mme [H] était dépourvue de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’APEFC à lui verser les sommes suivantes :

* 8.367,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, trois mois de salaire,

* 836,70 euros à titre de congés payés y afférents,

* 25.103,10 à titre d’indemnité de licenciement,

* 800 euros à titre d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement quant au montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’APEFC à lui payer 24 mois de salaire, soit la somme de 66.942 euros,

— dire que le licenciement est intervenu de façon brutale et dans des conditions particulièrement vexatoires et condamner l’APEFC à lui payer à ce titre des dommages et intérêts spécifiques à hauteur de 10.000 euros,

— condamner l’APEFC aux dépens et à lui payer une indemnité de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 octobre 2022 et l’affaire a été fixée à l’audience du 22 novembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

-1- Sur le licenciement

La lettre de licenciement adressée le 16 novembre 2016 à Mme [H] est ainsi rédigée :

« Madame,

Comme suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 24 octobre dernier et au cours duquel vous étiez assistée par un conseiller extérieur, nous vous informons par la présente de notre décision de vous licencier pour fautes graves, pour les motifs qui vous ont été exposés et qui sont les suivants :

Tant par écrit qu’oralement, nous avons été alertés de graves manquements dans l’exercice de vos fonctions de directrice de crèche mettant en jeu tant le bien-être et la sécurité des enfants que le fonctionnement de l’équipe.

Après enquête et vérification, il est apparu que:

1. A de nombreuses reprises vous n’avez pas assuré la sécurité et la surveillance des enfants, en déclarant ouvertement que vous vouliez prendre la garde de la sieste pour vous reposer, or les témoignages écrits indiquent que vous souhaitiez prendre cette garde pour faire la sieste, ce que vous faisiez effectivement.

Régulièrement vous avez laissé des enfants seuls au dortoir en refermant la porte derrière vous, ce qui est normalement interdit. Comme par exemple le lundi 3 octobre où vous avez laissé 8 enfants dans le dortoir avec la porte fermée pour aller prendre un café en salle de repos.

2. Vous avez tout aussi régulièrement provoqué un sous-effectif du personnel affecté à la surveillance des enfants en sollicitant vos collègues pour vous assister dans certaines tâches administratives telles que les commandes de repas ou l’envoi de mails avec pièces jointes… Le vendredi 2 septembre par exemple, vous avez demandé à Mme [U] de vous rejoindre dans le bureau, sa collègue Mme [Y] se retrouvant alors seule à surveiller 14 enfants. De la même manière, vos retards, courses et temps de pauses dépassées aboutissaient souvent à ce même résultat.

3. La prise en charge médicale des enfants accueillis a fait l’objet de nombreux manquements, avec un dossier médical non mis à jour depuis plus d’un an, en particulier sur les protocoles fièvre (le 14 octobre 2016 dans le dossier de l’enfant [R] [K]: le dernier protocole courant datait du 15 octobre 2015), votre délégation d’appels aux parents à d’autres salariés en cas de protocole fièvre, votre refus de donner du doliprane à un enfant le 28 septembre dernier. Enfin, vous avez demandé à Mme [E] de donner du Rhinotrophyl à un bébé (le 28 septembre 2016) et, Mme [X] a dû, à votre demande, donner des granules d’homéopathie et du Pivalone à un autre bébé (le 14 octobre 2016). Or, comme vous le savez, la délivrance de médicaments ou d’antibiotiques est formellement proscrite pour tout autre salarié que vous. Aussi, les évènements précités nous apparaissent comme un manquement majeur et extrêmement grave dans votre fonction.

4. Dans l’exercice de vos fonctions de direction, vous avez là aussi fait preuve de graves manquements coupables de nature à nuire à l’image de l’association tant à l’égard des parents que des partenaires.

Ainsi et alors que tous les moyens financiers vous avaient été donnés, vous n’avez pas organisé le traditionnel pot qui a lieu après la réunion de rentrée avec les parents, le 26 septembre 2016.

Alors qu’une salariée (Mme [V]) vous a proposé de prendre en charge cet achat, vous ne lui avez fait aucun retour. De plus, cette date ayant été fixée longtemps à l’avance par vous-même, vous pouviez très bien vous organiser préalablement pour les achats nécessaires à ce pot.

Plus grave encore vous avez ouvertement évoqué auprès des parents présents lors de cette réunion de rentrée un manque de temps pour l’organisation du pot, manquant ainsi à votre devoir de réserve, ce qui vous avait déjà été reproché lors de votre entretien annuel du 6 septembre dernier.

Pourtant il vous avait été clairement indiqué lors de cet entretien que l’associatif et le bénévolat étaient une des priorités de l’association et de ses partenaires suite aux conclusions de [S], et que par ailleurs vous n’ignorez pas que ces réunions sont des moments importants pour la mobilisation des adhérents.

En outre, à la fin de la réunion d’équipe de l’été (le 25 juillet 2016) au cours de laquelle Mme [N] a demandé au personnel d’expliquer notre démarche aux parents, afin de les impliquer dans le projet associatif, nous avons appris que vous aviez demandé exactement l’inverse dès son départ. Vous même avez reconnu lors de l’entretien du 24 octobre dernier qu’impliquer les parents et parler de l’associatif avec eux n’étaient pas une de vos priorités. Pourtant, vous n’étiez pas sans savoir qu’une convention de financement tripartite entre la mairie de [Localité 3], la CAF et l’association venait d’être signée qui imposait à l’association un réel travail sur le bénévolat, ce qui vous avait été expliqué plusieurs fois depuis votre retour d’arrêt maladie.

En outre, une demande vous a été faite par mail par Mme [N] pour la promotion d’une réunion avec les parents pour la mise en route de projets. Le mail demandait une intervention directe auprès des parents ainsi que l’inscription de cette réunion au tableau d’informations pour les familles. L’absence d’une communication verbale telle qu’elle a pu être mise en 'uvre pour d’autres réunions (comme celle de rentrée par exemple) et le simple affichage du mail imprimé a eu pour conséquence l’absence totale de participation au rassemblement prévu.

5. Alors qu’il vous avait bien été spécifié lors de votre entretien annuel (du 6 septembre 2016) de ne plus utiliser la carte bleue de l’association sans au préalable en tenir informé la directrice administrative, le temps que la situation financière s’améliore, vous avez pourtant effectué plusieurs achats avec ladite carte : le 19 septembre 2016 ou ensuite pour une clef USB le 5 octobre 2016.

Vous avez ensuite tenu des propos très virulents à l’égard de la directrice administrative, Mme [J], lorsqu’elle est revenue sur cet achat sans accord. Ces propos ont été tenus devant le personnel, ce qui encore une fois va à l’encontre de votre devoir de réserve. Vous avez ensuite découpé la carte bleue de votre propre chef et sans accord préalable de quiconque pour en faire retour par voie postale avec accusé de réception accompagnée d’un courrier en date du 8 octobre 2016, indigne d’un responsable de structure. Lors de l’entretien du 24 octobre, vous avez en outre déclaré, que comme vous n’aviez pas utilisé l’argent prévu pour le pot de rentrée (cf. §4), vous jugiez pouvoir vous permettre ces dépenses.

6. Il vous a également été reproché d’avoir été totalement défaillante dans la gestion des commandes des couches et des repas au point que certains parents ont dû porter des repas et des couches pour leur enfant. Ainsi et par exemple les repas n’ont pas été commandés pour un enfant les 17, 18, 20, 24, 25 et 27 octobre 2016 et des couches ont été demandées à une famille en date du 20 octobre.

Vos défaillances en matières administratives et informatiques vous ont conduites à déléguer un grand nombre de tâches à vos collègues (gestion des couches, des repas, des jouets et des livres, et des produits d’entretien…) de sorte que l’on se demande quelles tâches étaient encore sous votre responsabilité. Vous nous avez répondu qu’en réalité, vous effectuiez encore ces tâches mais sous contrôle de vos subordonnés. De plus, vous avez pris l’initiative de cette nouvelle organisation sans en référer au bureau de l’association pour qu’elle soit validée.

7. Enfin, force nous a été de constater qu’une page Facebook est encore active pour la crèche alors qu’il vous avait été demandé de désactiver toutes pages internet impliquant la structure déjà deux fois, puisqu’un nombre important d’autorisations est à demander avant de pouvoir poster des photos sur internet. Vous avez répondu lors de votre entretien préalable que faute des connaissances nécessaires, vous aviez affecté et totalement délégué sans aucun contrôle la publication de nouvelles photographies sur cette page à une des salariées.

Il ressort de ces événements que vous n’avez pas respecté les obligations qui étaient les vôtres, et les consignes qui vous avaient été données.

L’ensemble de ces fautes, répétitives et cumulées, met gravement en cause le fonctionnement et la réputation de notre association. Il empêche aussi un fonctionnement d’équipe cohérent, harmonieux et efficace, ce qui nous a été rapporté à de multiples reprises.

Les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien du 24 octobre 2016 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Nous vous informons en conséquence que nous avons décidé de vous licencier pour fautes graves… »

*

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave, il doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise, étant en outre rappelé qu’aux termes de l’article [K] 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

*

La société soutient qu’en s’abstenant d’assurer à plusieurs reprises la sécurité et la surveillance des enfants, en générant un sous-effectif du fait de l’affectation de certaines de ses subordonnées à des tâches ne relevant pas de leurs compétences, en déléguant l’administration des médicaments des enfants qui relève de sa compétence exclusive et en négligeant leur prise en charge médicale, en nuisant à l’image de l’association, en utilisant la carte bancaire de l’association malgré l’interdiction qui lui en avait été faite, en ayant été défaillante dans la gestion des commandes de couches et de repas, notamment et en ne procédant pas à la désactivation de la page facebook comme cela lui avait été demandé, Mme [H] a adopté un comportement constitutif d’une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d’un préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail. Elle affirme avoir été diligente dans la mise en oeuvre de la procédure et avoir respecté le délai de deux mois prescrit pour l’engagement d’un licenciement disciplinaire car selon elle, c’est à la date de la connaissance des faits que le délai de deux mois doit être calculé.

La salariée fait valoir que compte tenu du délai de deux mois prévu par la loi, les griefs antérieurs au 13 août 2016 sont prescrits.

Il résulte de la lecture de la lettre de licenciement et des dates mentionnées dans les témoignages écrits que contrairement à ce soutient la salariée, la société a engagé une procédure disciplinaire à son encontre dans le délai restreint de deux mois à compter de la connaissance et du constat des faits qu’elle a considérés fautifs, tous intervenus postérieurement au 13 août 2016.

Sur l’absence de sécurité et de surveillance des enfants

L’association soutient que la salariée n’a pas assuré la sécurité et la surveillance des enfants prétendant qu’elle souhaitait faire la sieste et se reposer pendant la garde des enfants. Elle veut en justifier par le versement des attestations de :

Mme [U], directrice adjointe, rédigée le 10 octobre 2017 selon laquelle « Quotidiennement, elle prend la place des filles en surveillance de sieste et dit à toutes ouvertement avoir besoin de dormir. Ce qu’elle fait effectivement… Par contre si les enfants sont trop énervés, elle peut sortir du dortoir, aller chercher une fille qui prend son repas, lui demander de la relayer car c’est trop difficile et aller prendre son repas en suivant (comme elle l’a fait avec [O]… lorsqu’elle prend en charge un groupe d’enfants cela ne garantit pas forcément la sécurité… lorsqu’elle sort des dortoirs … elle referme la porte derrière elle. La poignée n’est pas à hauteur des enfants… comment font-ils lorsqu’ils se réveillent pour sortir, la porte fermée nous ne les entendons pas… avec [L], nous le lui avons déjà fait remarquer. Elle dit oui mais continue à fermer les portes prétextant que les enfants réveillés n’iront pas réveillés ceux qui dorment… plus grave, [W] peut laisser seul un groupe d’enfants dans une pièce fermée sans prévenir qui que ce soit, pour aller chercher sa veste par exemple… »,

Mme [A] [B], auxiliaire de puériculture, rédigée le 15 octobre 2017 qui indique : « récemment une enfant en se levant de la sieste avait de la température, je suis donc allée chercher [W] ([T]) qui était à la sieste des moyens afin qu’elle prenne le relais puisque nous étions au moment des changes. Nous sommes censées sortir des dortoirs à 14 h30 mais ce jour là [W] qui était fatiguée m’a demandée de lui donner moi-même le doliprane afin de pouvoir rester dans le dortoir avec les enfants jusqu’à 15 heures… »,

Mme [I], auxiliaire petite enfance qui atteste le 17 octobre 2016 ainsi : «Elle décide de qui ira à la surveillance de la sieste car elle nous dit qu’elle est fatiguée et qu’il faut qu’elle se repose elle fait donc la sieste en compagnie des enfants puis quand elle en a marre elle vient nous chercher et nous dit de la remplacer comme elle l’a fait avec moi la semaine dernière « [O], j’ai faim il faut que tu me remplaces, les enfants sont infectes… »,

Mme [E], auxiliaire petite enfance, qui le 14 octobre 2017, indique «Lors des siestes Mme [T] peut demander de la faire car elle est très fatiguée suite à ses insomnies et sa ménopause, donc elle change le roulement des siestes et dort pour des fois ne sortir qu’à 15 heures alors que nous devons sortir à 14 h30 afin de faciliter le fonctionnement..».

La salarié conteste ces griefs en expliquant avoir été certes présente à l’endormissement des enfants mais en aucun cas n’avoir dormi. Elle ajoute que ce temps de sieste des enfants était pour elle un temps de pause dans le calme. Elle se défend d’avoir fermé la porte du dortoir. Elle souligne à juste titre que ces faits ne sont pas suffisamment précis et datés et que les attestations versés par l’employeur n’apportent pas davantage de précision et comportent en outre des incohérences.

La cour observe qu’aux termes de ces attestations, qui comportent des contradictions en ce qu’elles reprochent à la salariée tout à la fois de faire la sieste en même temps que les enfants et de demander à une collaboratrice (seul événement qui comporte une date) de la remplacer quand ils « sont infectes », il n’est pas permis de dater les faits rapportés par les rédactricesComme l’indique à juste titre la salariée, si Mme [U] étaient présente pour voir qu’elle s’absentait et laissait les enfants seuls « pour aller chercher sa veste » c’est qu’ils n’étaient donc pas seuls.

Ces griefs sont en l’état insuffisamment précis pour caractériser un manquement grave de la salariée à ses obligations issues du contrat de travail.

Sur la provocation au sous-effectif

L’employeur reproche à Mme [T], directrice de crèche depuis 2003, d’avoir demandé à une collaboratrice, affectée à la surveillance des enfants, d’abandonner ses fonctions pour effectuer des tâches administratives. Il produit en ce sens l’attestation de Mme [U] ainsi rédigée : « lorsqu'[W] veut que l’une d’entre nous vienne à son bureau (pour X ou Y raison) il faut qu’elle le fasse tout de suite. Ainsi, par exemple, le vendredi 2 septembre 2016 elle est venue me chercher dehors. Nous étions dans le jardin avec [D] et 15 enfants. Lorsque je lui ai dit que je viendrai à un autre moment car je ne pouvais laisser [D] seule avec 15 enfants, elle a insisté en me disant que c’était très urgent et que je devais venir tout de suite. Je lui ai tenu tête et n’y suis pas allée, elle m’en a tenu rigueur et me demande à chaque fois depuis si je suis disponible ou non pour venir à son bureau avec elle… il s’avère que ce jour-là elle voulait que je la suive immédiatement au bureau pour me montrer un mail reçu par Soizik… ».

La salariée s’y oppose en indiquant que ce grief n’a pas été évoqué lors de l’entretien préalable et que même s’il était avéré, le fait de demander à une collaboratrice de s’absenter quelques minutes ne peut constituer un fait fautif.

Le défaut d’évocation d’un grief au cours de l’entretien préalable ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais donne droit à des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure dont la salariée ne demande pas le paiement.

Ainsi que le souligne la salariée, il n’est pas démontré que demander à une collaboratrice de la suivre quelques minutes pour lui faire lire un mail peut constituer une faute dans la mesure où d’une part, la salariée en cause a refusé de quitter son poste sans que l’intimée n’insiste et d’autre part, les enfants étaient sous la surveillance d’une autre salariée et l’employeur ne faisant pas état que le nombre d’enfants la presence obligatoire de deux surveillantes.. En outre, la cour relève qu’il s’agit d’un fait unique qui ne caractérise pas un agissement fautif. Ce grief ne peut être retenu.

Sur la délégation de l’administration des médicaments aux enfants et leur prise en charge médicale

S’agissant de l’administration des médicaments par du personnel de la crèche, l’association entend démontrer ce grief qu’elle considère avéré, par le versement de :

— l’attestation de Mme [U] selon laquelle : « je ne suis pas sûre que tout se fasse dans les normes… en effet après avoir bataillé avec les familles pendant 6 mois pour avoir en main tous les protocoles d’administration du doliprane à jour, [W] leur dit à tous depuis la rentrée que ce n’est pas grave, qu’elle ne les embêtera pas avec ça… comment fait-on alors si un enfant déclare de la fièvre et que nous n’avons aucun protocole nous permettant de le lui donner’ Et [W] est infirmière psycho-motricienne, pas médecin… Concernant la prise d’antibiotiques sur la crèche, [W] dit aux filles de les donner… encore une fois, elle n’est pas médecin, je leur dit de ne surtout pas le faire car aucun texte n’autorise une professionnelle de crèche à le faire… »,

— un tableau journalier par enfant du 28 septembre 2016. il y est noté concernant [R] : « 38°8 à 14h55, doli dose , 8 kg tel maman OK (endrika ) » dont on comprend que [B] [A] a administré du doliprane, sur autorisation de la mère de l’enfant, il est également noté s’agissant de [F] « départ 12h30 protocole + doliprane en suppo » ce qui tend à démontrer qu’il existait un protocole médical pour la prise en charge de cet enfant.

Selon l’association, la salariée n’a pas actualisé les dossiers des enfants et produit à cet effet :

— un document établi le 15 février 2016, vraisemblablement par le pédiatre référent de la crèche (aucun nom n’y figure), dont il résulte que ce médecin, à la lecture des fiches médicales des enfants a relevé qu’il n’avait pas été procédé à la visite d’admission de certains enfants et que d’autres étaient anciennes , notant « normalement les enfants doivent être vus une fois par an avec le carnet de santé » . En revanche, il n’est nullement fait référence à une quelconque carence dans l’établissement de la fiche médicale des enfants,

— un rapport de contrôle de la Caisse des allocations familiales de la Gironde (CAF) en février 2017 (pièce 34) dont une lecture attentive ne permet pas de retrouver ce grief.

La salariée s’en défend en faisant valoir que l’affirmation selon laquelle les protocoles médicaux n’étaient pas à jour est fausse car ils sont mis à jour chaque année à la rentrée

avec les indications des médecins traitants fournies par les parents. Elle verse le document des protocoles de température pour la rentrée 2016.

Il ressort de l’examen de ce document que le protocole a été mis à jour pour treize enfants mais qu’il manquait celui de l’enfant [R] pour lequel la salariée affirme, sans être contredite, que sa mère s’était engagée à le communiquer après le rendez-vous de vaccination de l’enfant prévu fin octobre.

Par ailleurs, il est fait reproche à la salariée d’avoir refusé de donner du doliprane à un enfant le 28 septembre 2016, en produisant un tableau journalier par enfant du 28 septembre 2016. Il y est noté concernant [R] : « 38°8 à 14h55, doli dose, 8 kg tel maman OK (endrika ) sans qu’aucun autre élément probant ne soit versé au soutien du refus allégué de la directrice. Il lui est également fait grief d’avoir délégué l’administration des médicaments. Néanmoins, il résulte du règlement de fonctionnement et du projet d’établissement relatifs à la crèche qu’au titre des fonctions de la directrice de crèche, du point de vue médical : « elle assure la surveillance de la santé des enfants et la prévention des maladies, assure l’administration médicamenteuse suivant l’ordonnance du médecin traitant ou du protocole établi avec le pédiatre…, délègue sous sa responsabilité certains actes aux auxiliaires de puériculture dans la limite de leurs compétences et d’après le protocole d’accord mis en place avec le pédiatre… » et qu’au titre des fonctions de l’auxiliaire de puériculture, cette dernière : « surveille l’enfant malade et aide à la prise des médicaments prescrits par ordonnance médicale et sous la responsabilité de la directrice infirmière ou puéricultrice… », de sorte qu’étant présente à la crèche, Mme [T] pouvait déléguer la prise des médicaments aux auxiliaires suivant le protocole d’accord mis en place avec le pédiatre, ce que l’employeur se garde de produire.

Il résulte ainsi de ces éléments que l’employeur échoue à rapporter la preuve de ces griefs.

Sur l’atteinte à l’image de l’association

En s’abstenant d’organiser le « pot de rentrée » du 26 septembre 2016 après la réunion de rentrée avec les parents alors qu’elle disposait des moyens matériels et de temps pour le faire et en indiquant aux parents qu’elle avait manqué de temps pour le faire, l’association considère que Mme [H] a manqué à ses obligations contractuelles, cette manifestation ayant pour dessein de susciter des candidatures de bénévoles du fait de la nature associative de la crèche.

L’employeur veut en justifier en produisant :

l’engagement tripartite entre la CAF, la mairie de [Localité 3] et l’association conclu le 26 septembre 2016, dont l’objectif est de permettre à l’association de retrouver un équilibre financier ainsi qu’un fonctionnement serein et pérenne dans l’intérêt des familles villenavaises, notamment en mobilisant : « les familles adhérentes utilisatrices du multi-accueil pour faire vivre le projet associatif »,

l’attestation de Mme [N], psychologue, du 28 octobre 2017 qui explique, qu’en sa qualité de présidente de l’association, elle avait demandé à la salariée, après son arrêt maladie, de mobiliser les familles conformément aux préconisations du rapport d’audit qui avait été diligenté. Elle lui avait demandé également d’informer les parents de la tenue d’une réunion pour leur parler de l’association et elle s’était contenté d’afficher son mail sans en parler aux familles de sorte que personne n’avait assisté à cette réunion. Elle ajoute : « pour en revenir aux faits auxquels j’ai assisté peu de temps après la rentrée scolaire 2016, un entretien a été réalisé avec certains administrateurs et Mme [T].

Il s’agissait de revenir et de recadrer certains éléments notamment l’organisation de la réunion de rentrée durant laquelle des propos pouvant nuire à l’image de l’association avaient été tenu par Mme [T]. » sans autre précision,

l’attestation de Mme [A] auxiliaire de puériculture qui relate qu’en juillet 2016, Mme [N] leur a demandé de parler aux parents afin qu’ils deviennent bénévoles de l’association. À son départ, elle explique que la salariée a indiqué qu’il était hors de question de parler de cela aux parents remettant ainsi en cause les propos tenus par Mme [N].

L’attestation du père d’un enfant, M. [M], du 25 octobre 2017 qui fait davantage référence à des problèmes relationnels avec la salariée : « elle m’a dit que si la crèche ne nous convenait pas comme elle était, nous n’avions qu’à prendre une nounou! De plus il était impossible de lui demander quoi que ce soit… »

La salariée s’y oppose en soutenant que la réunion avec les parents a été organisée mais que manquant de temps, elle ne l’avait pas fait suivre du pot discuté.

La cour relève la bonne foi de la salariée à ce sujet puisque c’est cette dernière qui a interrogé Mme [J], la directrice de l’association, le 21 septembre 2016 par courriel pour lui demander si quelque chose était prévu après la réunion de rentrée: « y a t-il un petit budget’ Cela a t il été vu par les administrateurs’ … », cet élément étant corroboré par l’attestation de Mme [V], auxiliaire petite enfance, du 4 février 2017 qui précise que le 26 septembre 2016 la directrice ne lui a pas interdit d’aller faire des courses.

S’agissant du grief tiré des propos pouvant nuire à l’image de l’association que Mme [T] aurait tenu au cours de cette réunion, l’employeur ne précise pas les propos en cause et ne les justifie que par l’attestation de Mme [N] en des termes trop généraux.

Concernant la volonté de la salariée de ne pas vouloir sensibiliser les parents et le personnel sur la nécessité du bénévolat au sein de l’association, comme le souligne à juste titre la salariée, il n’est pas démontré que cela relève de ses fonctions.

Dés lors, ces griefs ne sont pas établis.

Sur l’interdiction d’utiliser la carte bancaire de l’association

Si, pour l’association, ce n’est pas le montant de la dépense critiquée ni le contenu de l’acquisition (achat d’une clef USB de 9,90 euros) qui posent problème mais le fait que la salariée s’est affranchie d’une consigne extrêmement précise de Mme [J], directrice de l’association, lui indiquant le 22 septembre 2016, qu’il ne fallait pas faire de dépense sur le compte courant, donc pas de paiement par carte bancaire et en justifie par le courriel de Mme [J] qui précise : «… car nous n’avons toujours pas reçu tous les versements que nous devons avoir sur l’APEFC…. je te tiendrai au courant dès que la situation sera régularisée »,

Elle produit également l’attestation de Mme [N] faisant référence à un entretien qui s’est déroulé avec certains administrateurs et Mme [T] peu de temps après la rentrée scolaire au cours duquel il aurait été rappelé à la salariée de ne plus faire de dépense sans l’accord d’un administrateur ou de la directrice. Elle considère qu’il s’agit d’un acte d’insubordination caractérisé sans toutefois produire des éléments suffisants tels que des attestations d’administrateurs sur la tenue de cette réunion.

Pour contester ce grief qui porte sur l’achat d’une clef USB de 9,90 euros, utile à la structure, Mme [T] rappelle à juste titre que d’une part, sa fiche de poste prévoit un rôle social et pédagogique avec la mise en oeuvre du projet associatif ainsi qu’un rôle de gestion des budgets et d’autre part, qu’elle disposait d’une carte bancaire, à son nom, sans jamais avoir eu à demander l’autorisation d’engager des dépenses de sorte qu’avant de la restituer, le 8 octobre par courrier, elle avait jugé plus prudent de la découper. Elle ajoute n’avoir jamais tenu des propos virulents à l’encontre de la responsable administrative.

La cour observe en outre que s’il a été demandé à Mme [T] de ne plus engager de dépense le 21 septembre 2016 en attente de versements à intervenir, il résulte des pièces versées par les parties que la salariée à acheter début octobre 2016 une clef USB utile à l’activité de la crèche pour « récupérer les photos des enfants afin de les amener à l’EAG pour compléter leurs cahiers individuels » ce qui n’est pas contesté, alors que les comptes de l’association étaient créditeurs.

Par ailleurs l’employeur échoue à démontrer la virulence alléguée des propos de la salariée.

Ces griefs ne peuvent dès lors être établis.

Sur la défaillance dans la gestion des commandes de couches et de repas

L’employeur pointe dans ses écritures, une inadéquation entre les commandes de repas et la présence des enfants. Il soutient qu’à l’examen de la fiche journalière de la crèche, à titre d’exemple, le 17 octobre 2016, un repas n’avait pas été prévu pour un enfant de sorte que ses parents le lui ont apporté et que pendant deux jours l’enfant [C], n’a pas eu de couches sans que la salariée, à qui appartenait la responsabilité des commandes, ne puisse se retrancher derrière les délégations qu’elle aurait données à certaines de ses subordonnées.

A cet effet, il verse le tableau de présence des enfants pour les 17, 20, 24 et 27 octobre 2016 ainsi que les commandes des repas transmises par mails de la salariée :

le 10 octobre pour la semaine du 17 au 21 octobre 2016,

le 17 octobre 2016 pour la semaine du 24 octobre au 28 octobre 2016,

Il produit également la facture émise pour le mois d’octobre 2016 pour la famille [Z] sur laquelle apparaît une déduction de 6 repas.

Il ajoute que la salariée avait délégué bon nombre de tâches à ses collègues notamment la gestion des commandes de repas et de couches, des livres, des produits d’entretien, des jouets.

La salariée s’en défend en faisant valoir avoir commis une erreur de commande de couches intervenue le 31 août 2016 et rectifiée le 6 septembre 2016 ce dont elle justifie. Elle expose qu’en vertu de son contrat de travail et de la gestion administrative dont elle avait la charge, elle pouvait déléguer cette tâche tout en contrôlant son effectivité. Elle indique avoir mis en place à son retour une nouvelle organisation dont elle avait discuté avec les dirigeants de l’association afin d’associer les salariés à différentes tâches. Pour elle, cette organisation plus fluide lui permettait de gérer plus facilement des situations d’urgence. Chaque semaine un point était fait pour que l’ensemble des commandes soit validé en équipe.

Elle fait observer que les commandes critiquées sont intervenues postérieurement à sa convocation à l’entretien préalable du 14 octobre 2016 et que la facture établie au nom de la famille [Z] est intervenue après son licenciement.

Toutefois pour écarter ces éléments versés à la charge de la salariée, la cour relève que les commandes sont passées une semaine à l’avance et qu’il n’est pas possible en l’état de déduire des tableaux de présence -incomplets car ne portant que sur 4 jours- une inadéquation avec les commandes de repas dans la mesure où pour exemple, le 17 octobre 2016 on note la présence de 20 enfants et la commande de 20 repas, pour le 20 octobre 2016, 22 enfants étaient présents et 19 repas et 21 gouters ont été commandés, le 24 octobre 2016, 16 enfants étaient présents, 18 repas ont été commandés et le 27 octobre 2016, 15 enfants étaient présents et 19 repas ont été commandés alors qu’il n’est versé à la procédure aucune attestation de parents se plaignant de cette situation.

S’agissant de la carence des commandes de couches, l’employeur verse deux fiches des 21 et 22 octobre 2016 qui sont des descriptions des activités et des comportements des enfants, sur lesquelles ne figurent aucun nom mais la mention suivante « demander des couches mini 2 » sans autres précisions, ce qui est totalement insuffisant à établir le manquement retenu à l’encontre de la salariée.

Par voie de conséquence, ces griefs ne sont pas établis.

Sur la désactivation de la page facebook

L’employeur soutient que des pages internet qui publient des photos des enfants n’ont pas été désactivées sur facebook, la salariée contrevenant ainsi aux ordres donnés.

Il verse l’attestation de Mme [U] et de Mme [A] selon lesquelles la salariée aurait demandé d’alimenter le compte facebook de la crèche malgré les demandes de l’employeur de ne plus le faire, Mme [A] précisant ne pas avoir donné suite à cette demande.

La salariée conteste en expliquant qu’elle n’avait pas compris qu’on lui avait demandé de fermer la page facebook de cette crèche mais d’une autre.

Il résulte des pièces de la procédure que l’employeur ne justifie pas de cette demande spécifique qui aurait été faite à la salariée.

Ce grief non établi ne peut constituer un fait fautif à l’encontre de Mme [T].

*

Il résulte ainsi de l’ensemble de ces éléments qu’aucun des griefs retenus à encontre de la salariée n’est établi. Dès lors son licenciement ne repose pas sur une faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision des premiers juges sera confirmée.

-2- Sur les conséquences financières du licenciement

La salariée demande la confirmation de la décision déférée s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement conventionnelle ; elle demande en outre l’allocation de la somme de 66.942 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail en raison de son ancienneté et du fait qu’elle n’a pas retrouvé un emploi équivalent.

L’employeur s’y oppose.

— Sur l’indemnité de licenciement

Mme [T] demande le paiement de la somme de 25.103,10 euros dans la limite du plafond de 9 mois de salaire prévue à l’article 5 du chapitre XI de la convention collective des acteurs du lien social et familial.

Aux termes de la convention collective applicable, le cadre licencié, alors qu’il compte plus d’un an de présence a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, calculée sur la base d’un demi mois de salaire par année d’ancienneté depuis l’entrée dans l’entreprise sans toutefois dépasser 9 mois de salaire et être inférieure à l’indemnité légale de licenciement, de sorte qu’il convient de condamner l’association à verser à la salariée la somme de 25.103,10 euros à ce titre.

La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

— Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Mme [H] demande que l’association soit condamnée à lui payer la somme de 8.367,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

L’article [K]1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié, ce qui est le cas en l’espèce, à hauteur de trois mois de salaire.

En l’espèce, la salariée se verra allouer la somme de 8.367,10 euros correspondant à trois mois de salaire outre celle de 837,92 euros au titre des congés payés afférents.

La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

— Sur les dommages-intérêts en raison d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

L’article [K]1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, dispose que l’indemnité allouée au salarié en réparation de l’absence de cause et sérieuse du licenciement, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, du montant de la rémunération versée à Mme [H], de son âge, de son ancienneté de 24 années, des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’allouer à la salariée la somme de 40.000 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée de ce chef.

-3- Sur le préjudice moral en raison du caractère vexatoire de la procédure de licenciement

Mme [H] demande que l’association soit condamnée à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de réparation de son préjudice moral. Elle fait valoir que la rupture du contrat de travail a été brutale et justifiée par aucun motif.

La société indique qu’une indemnisation complémentaire à celle allouée au titre du défaut de cause réelle et sérieuse, suppose la caractérisation d’un préjudice distinct. Elle considère que Mme [H] n’invoque rien en ce sens.

Le salarié licencié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à la condition de justifier de la faute de son employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

En l’état des pièces justificatives, aucun élément ne permet de retenir une quelconque faute de l’employeur, les préjudices évoqués par la salariée ayant été réparés au titre de la rupture abusive de son contrat de travail.

Par voie de conséquence, il convient de débouter la salariée de ce chef de demande et de confirmer la décision déférée sur ce point.

-4- Sur le remboursement aux organismes sociaux des indemnités chômage perçues par Mme [H]

Selon l’article [K]1235-4 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En application de ces dispositions, il convient d’ordonner la condamnation de l’association à rembourser dans la limite de six mois les indemnités de chômage perçues par Mme [H] à compter de son licenciement.

La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

5- Sur les autres demandes

Les dépens seront supportés par l’employeur, partie perdante.

L’équité et la situation des parties commandent d’allouer à Mme [H] la somme de 3.000 euros sur le même fondement en cause d’appel.

L’association sera déboutée de ses demandes sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a alloué à Mme [H] la somme de 23.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

Condamne l’Association Petite Enfance Familles et Culture à verser à Mme [T] la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne l’Association Petite Enfance Familles et Culture à verser à Mme [T] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel,

Déboute l’Association Petite Enfance Familles et Culture de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’Association Petite Enfance Familles et Culture aux entiers dépens de l’instance.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard