COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 03 OCTOBRE 2023

N° RG 23/00503 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NC7E

S.C.I. LA JIDA

c/

Monsieur [B] [T]

Nature de la décision : APPEL D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendu le 03 janvier 2023 (R.G. 2022R00561) par le Président du TC de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 31 janvier 2023

APPELANTE :

S.C.I. LA JIDA, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3]

représentée par Margaux MASSON de la SCP DELAVALLADE – RAIMBAULT, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur [B] [T], demeurant [Adresse 1]

représenté par Maître Raphaël MONROUX de la SCP HARFANG AVOCATS, avocat au barreau de LIBOURNE et assisté par Maître Paul BAYLE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 juillet 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte authentique du 4 mai 2016, la SCI La Jida a donné à bail commercial à la société French Burger Holding un local situé à [Localité 2], ZAC « Ville d’été », et ce bail a ensuite été cédé à la société Café Opéra [Localité 2], filiale de la société Rubi Participations, par acte du 3 mai 2017, avec l’accord du bailleur.

En raison de plusieurs défauts dans le paiement du loyer, fixé à un montant de 180 000 annuels, un commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré le 21 janvier 2021, mais les parties ont pu conclure le 29 avril 2021 un protocole d’accord portant rééchelonnement de la dette locative sur 24 mois, avec, en garantie, des engagements de caution.

La société Holding Opéra, en sa qualité d’actionnaire de la SAS Café Opéra [Localité 2] s’est engagée en faveur de la SCI La Jida, dans le même protocole, à cautionner la dette de loyer de sa filiale à hauteur de 151 504,80 euros ;

M. [T], en sa qualité de gérant de la société Rubi Participations, elle-même présidente de la société Holding Opéra, elle-même présidente de la société Café Opéra [Localité 2], s’est engagé personnellement dans le protocole à cautionner la dette de loyers de la société Café Opéra [Localité 2] à hauteur de 151 504,80 euros en cas de non-respect de l’échéancier à elle accordé.

En raison de nouveaux défauts de paiement, des mesures d’exécution forcée ont été pratiquées à partir de juin 2021, mais n’ont pas permis au bailleur de recouvrer l’intégralité de sa créance de loyers.

Par jugement du 27 janvier 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire des sociétés Café Opéra [Localité 2] et Holding Opéra.

Par acte du 16 février 2022, la société La Jida a fait assigner M. [T] en référé en sa qualité de caution. L’instance a été suspendue par ordonnance du 21 juin 2022, dans l’attente de l’issue de la période d’observation de la société Café Opéra [Localité 2].

Par jugement du 28 juin 2022, la procédure de redressement judiciaire de la société Café Opéra [Localité 2] a été convertie en liquidation judiciaire.

L’affaire a été remise au rôle par conclusions de la SCI La Jida, qui a notamment demandé la condamnation de M. [T], en sa qualité de caution, à lui payer 146 135,60 euros.

M. [T] a opposé une contestation sérieuse tenant à l’absence de déclaration de la créance au passif des sociétés Café Opéra [Localité 2] et Holding Opéra, de nature à le priver du bénéfice de subrogation, et en conséquence a soutenu l’irrecevabilité, ou subsidiairement le rejet, de la demande.

Par ordonnance en date du 3 janvier 2023, le président du tribunal de commerce de Bordeaux a dit n’y avoir lieu à référé, en constatant l’existence de contestations sérieuses en ce que :

— La SCI aurait dû déclarer sa créance, alors que cette absence entraîne l’impossibilité pour la caution de bénéficier du recours subrogatoire contre le débiteur principal ;

— La SCI ne produit pas de document établissant que sa demande porte bien sur une dette de loyers ;

— Il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le fait que M. [T] aurait agi de mauvaise foi dans le cadre d’un bien immobilier, qui aurait été faite au détriment de la société demanderesse.

Par déclaration du 31 janvier 2023, la SCI La Jida a interjeté appel de cette décision, énonçant les chefs de la décision expressément critiqués, intimant M. [T].

Le 28 février 2023, le président de la chambre saisie a constaté que l’affaire relevait d’une fixation à bref délai en application de l’article 905 du code de procédure civile, et fixé la date de l’audience au 4 juillet 2023 à 14 heures. Le même jour, un avis de cette fixation a été adressé à l’avocat de l’appelant, qui a signifié sa déclaration d’appel et l’avis de fixation à M. [T].

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions dernières déposées le 24 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, la SCI La Jida demande à la cour de :

DECLARER recevable et bien fondée la déclaration d’appel de la SCI LA JIDA,

REFORMER l’ordonnance de référé en date du 6 janvier 2023, en ce le juge des référés a :

— Ordonné la jonction sous le numéro 2022R00561 des affaires enrôlées sous les numéros 2022R00561 et 2022R00605

— Constaté l’existence de contestations sérieuses

— Dit n’y avoir lieu a référé

— Invité les parties à mieux se pourvoir

— Condamné la société LA JIDA SCI à payer à Monsieur [B] [T] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la société LA JIDA SCI aux dépens

ET STATUANT A NOUVEAU :

A TITRE PRINCIPAL :

CONDAMNER Monsieur [B] [T] en sa qualité de caution à payer par provision à la société LA J.I.D.A. la somme de 151.504,80 euros, outre les intérêts au taux légal ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

CONDAMNER a minima Monsieur [T] à verser à la SCI LA JIDA la somme de 33.494,38 euros correspondant au montant des saisies conservatoires ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

CONDAMNER Monsieur [B] [T] en sa qualité de caution à payer par provision à la société LA J.I.D.A. la somme de de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER Monsieur [B] [T] en sa qualité de caution à payer par provision à la société LA J.I.D.A. les entiers dépens de l’instance et de ses suites ;

Par dernières conclusions déposées le 20 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, M. [T] demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL,

' CONFIRMER en tous points l’ordonnance rendue le 3 janvier 2023 par le Juge des référés du Tribunal de commerce de Bordeaux (RG n°2022R00561 et 2022R605)

A TITRE SUBSIDIAIRE,

Et en cas de réformation de la décision :

' REJETER l’intégralité des demandes, fins et prétentions de la SCI LA JIDA,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

' CONDAMNER la SCI LA JIDA à payer à Monsieur [T] la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de l’instance et frais d’exécution de la décision à intervenir.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 20 juin 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

1- La SCI La Jida, appelante, fait notamment valoir que le juge des référés a injustement considéré qu’il existe des contestations sérieuses ; qu’il résulte expressément du protocole d’accord signé le 29 avril que la société locataire reconnaissait qu’elle restait devoir 151 504,80 euros ; que l’échéancier prévu n’a pas été respecté et qu’elle n’avait d’autre choix que de s’adresser à la caution ; que le juge des référés a confondu la somme réclamée à M. [T] et la somme réellement due par la société Café Opéra [Localité 2] au titre des loyers, qui s’élève à 215 897,20 euros au 1er janvier 2022 ; que le juge des référés a omis de considérer les pièces produites, dont il résulte qu’elle a bien déclaré sa créance au liquidateur ; qu’elle n’a pas pu apprécier la régularité d’un mouvement de fonds ayant entraîné versement aux « créanciers inscrits » du prix de vente d’un immeuble vendu par M. [T], sur lequel elle entendait former opposition ; que la mauvaise foi de la caution est frappante.

A titre subsidiaire, elle demande la conversion de ses saisies conservatoires en saisie-attribution, à hauteur de 33 494,38 euros.

2- M. [T] fait notamment valoir l’absence de déclaration de la créance dont se prévaut la société La Jida au passif des procédures collectives des sociétés Café Opéra [Localité 2] et Holding Opéra, démontrant l’absence de créance au titre du protocole litigieux ; il ajoute que les justificatifs fournis par le créancier dans sa déclaration ne concernent que les loyers postérieurs au mois d’avril 2021, alors que la dette cautionnée est celle des loyers impayés entre les mois de septembre et d’avril 2021 ; que les règlements intervenus depuis mars 2021 se sont imputés sur les sommes dues au titre du protocole, rendant donc la créance alléguée ni certaine ni exigible ; que l’absence de déclaration de la créance compromet en outre son droit de subrogation éventuel ;

Subsidiairement, il ajoute que le même argument doit conduire au rejet de la demande, en raison du préjudice subi par la perte de la chance d’exercer son droit de subrogation ;

En tout état de cause, que la demande de communication d’éléments relatifs à une opération immobilière n’est plus soutenue devant la cour d’appel ; que la demande de paiement des sommes correspondant au montant des saisies conservatoires est nouvelle en cause d’appel et donc irrecevable, outre l’absence de créance liquide et exigible ; que l’absence de contestation d’une saisie conservatoire n’a pas pour effet de permettre à celui qui se prétend créancier d’en solliciter la conversion sans même poursuivre l’obtention de son titre exécutoire.

3- Aux termes des dispositions de l’article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend, et de celles de l’article 873 du même code que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

4- Il sera constaté que la demande de la SCI La Jida tendant à la condamnation de M. [T], en sa qualité de caution, à lui payer une provision sur les sommes dues par sa locataire la société Café Opéra [Localité 2] au titre de loyers impayés depuis un délai important est recevable en son principe par le juge des référés.

Sur le principe de la créance

5- Il résulte expressément du protocole du 29 avril 2021 (pièce n° 1 de la SCI), en son article 1er, que la société Café Opéra [Localité 2] se reconnaissait débitrice d’une dette de loyers de 151 504,80 euros au 30 avril 2021. Le règlement de la dette était prévu par versements mensuels de 6 312,70 euros pendant 24 mois à compter d’un délai d’un mois après la fin des mesures de confinement (article 2 du protocole).

— L’article 5 du même acte porte l’engagement de caution personnelle de M. [T], qui est ainsi libellé :

« Monsieur [T] en sa qualité de dirigeant de la société HOLDING OPERA et de gérant de la SAS CAFE OPERA [Localité 2] s’engage en qualité de caution de la SAS CAFE OPERA [Localité 2] à hauteur de 151.504,80 euros au bénéfice de la SCI LA JADA.

Il s’engage à régler toute somme que celle-ci pourrait rester devoir en cas de non-respect de l’échéancier consenti par la SCI LA JIDA. »

— Ce texte figure de nouveau en annexe du protocole, et la mention manuscrite rédigée en suivant par M. [T] conformément à l’article L. 331-1 du code de la consommation, qui ne fait pas ici l’objet de contestations de forme ou de fond, reprend cette formulation.

6- Or, M. [T] oppose que plusieurs règlements ont été opérés depuis le mois de mars 2021, et relève que les sommes déclarées ne concernent que des loyers postérieurs au mois d’avril 2021, des loyers antérieurs n’ayant pas été déclarés par la société La Jida dans les procédures collectives ouvertes.

7- La « déclaration de créance » produite par la SCI La Jida (sa pièce n° 11) se borne à indiquer une somme globale de 215 897,20 euros au 11 février 2022, sans autre précision, et la pièce produite apparaît en réalité être une photocopie d’un document émanant du mandataire judiciaire, et non la déclaration émanant de la société elle-même.

8- La pièce n° 1 de M. [T], également annoncée comme étant la « déclaration de créance » de la SCI, s’avère être plus exactement la copie sur deux pages d’un extrait du compte client de Café Opéra [Localité 2] dans les livres de la SCI, compte qui reprend des sommes dues par cette dernière société au premier des mois de mars 2021 à celui de janvier 2022.

9- Il y a donc en l’état une incertitude sur la date des créances mensuelles qui composent la créance dela SCI La Jida, alors même qu’aucun décompte ne fait ressortir de paiements imputés, de sorte qu’il ne ressort pas de ces documents quelles sommes relèvent des loyers antérieurs au protocole d’accord.

10- Il apparaît en outre que les parties font une lecture différente de l’engagement de caution :

— La SCI La Jida apparaît considérer que M. [T] est caution de l’ensemble des dettes de loyer de la société Café Opéra [Localité 2], qui se montent à 215 897,20 euros, dans la limite de 151 151 504,80 euros ;

— M. [T] considère qu’il n’est caution que des sommes dues strictement en application du protocole d’accord, c’est à dire des arriérés de loyer antérieurs à sa signature, et que ces arriérés ne seraient ni certains ni exigibles.

11- La réponse à la demande implique donc que le juge analyse le contrat de cautionnement pour trancher l’étendue de celui-ci, puis, le cas échéant, liquide la créance de la SCI La Jida en recherchant notamment les paiements effectués pour les déduire de la créance.

12- Tant l’interprétation d’un contrat de cautionnement que le calcul de la liquidation d’une créance excèdent les pouvoirs du juge des référés.

13- Il y a donc bien lieu à constater l’existence de difficultés sérieuses, et à dire n’y avoir lieu à référé.

L’ordonnance attaquée sera confirmée.

Sur les autres demandes

14- Les autres moyens ou arguments échangés ne sont pas de nature à contredire le constat ci-dessus, de sorte qu’il n’y a pas lieu à statuer davantage en référé.

Les dépens d’appel resteront à la charge de la société appelante.

15- La demande relative aux frais d’exécution présentée par la SCI La Jida en même temps que celle relative aux dépens dont elle est pourtant distincte, qui est en l’état purement hypothétique, rien ne laissant ici présumer une volonté de résistance de son adversaire nécessitant la mise en 'uvre d’une procédure d’exécution forcée, est au surplus superfétatoire, puisque la loi, notamment par les dispositions de l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution, met déjà par principe les frais d’une exécution forcée nécessaire à la charge du débiteur, sous le contrôle du juge de l’exécution.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en référé,

Confirme l’ordonnance de référé rendue entre les parties le 3 janvier 2023 par le président du tribunal de commerce de Bordeaux,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la société La Jida aux dépens d’appel, qui ne sauraient inclure d’hypothétiques frais d’exécution du présent arrêt.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président