COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 16 JANVIER 2024

PP

N° RG 19/00207 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-KZ5X

[D] [T] épouse [N]

c/

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES – ONIAM

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE

MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE

GIE HENNER-GMC

INSTITUT [7]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 décembre 2018 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 6, RG : 17/02516) suivant déclaration d’appel du 11 janvier 2019

APPELANTE :

[D] [T] épouse [N]

née le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 11] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

représentée par Maître Pierre-Marie PIGEANNE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

ONIAM – Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales, pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 12]

représenté par Maître Antonio GARNIER, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître HOLCHAKER substituant Maître Bertrand JOLIFF de la SELEURL JOLIFF AVOCAT, avocats plaidants au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 9]

non représentée, assignée à personne habilitée

MALAKOFF MEDERIC PREVOYANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 5]

non représentée, assignée à personne habilitée

GIE HENNER-GMC, pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3]

non représenté, assigné selon dépôt de l’acte à l’étude d’huissier

INSTITUT BERGONIE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège sis [Adresse 6]

représenté par Maître CHOPLIN substituant Maître David CZAMANSKI de la SCP LATOURNERIE – MILON – CZAMANSKI – MAZILLE, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 21 novembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Paule POIREL, Président

M^me Bérengère VALLEE, Conseiller

M. Emmanuel BREARD, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Véronique SAIGE

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

ARRÊT :

— par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Mme [D] [T] épouse [N], née le [Date naissance 4] 1980, a présenté à la suite de son 3ème accouchement un adénocarcinome du col utérin diagnostiqué le 14 janvier 2014.

Elle a été prise en charge le 16 janvier 2014 par le docteur [Z] [V] au sein de l’Institut [7], lequel a procédé le 4 février 2014 à un curage ganglionnaire lombo-aortique et iliaque bilatéral par coeloscopie.

Dans les suites, elle a subi plusieurs séances de radiothérapie et de chimiothérapie au sein de l’Institut [7].

Le 2 avril 2014, un carcinome épidermoïde était mis en évidence justifiant une hystérectomie totale effectuée le 20 mai 2014 par le docteur [V] au sein de l’Institut [7].

Mme [N] a, dans les suites de l’opération, présenté une complication urinaire et rénale. Elle a en effet été traitée à de multiples reprises au cours des années 2014 et 2015 pour les conséquences d’une sténose fibreuse de l’uretère pelvin de chaque côté avec urétérohydronéphrose bilatérale, insuffisance rénale et épisodes d’infections urinaires à répétition et a subi une néphrostomie réalisée le 23 décembre 2015 par le docteur [J] au sein de la Clinique [10].

A défaut de récupération fonctionnelle, elle a subi le 29 mars 2016 une urétérostomie cutanée trans-iléale selon [B] consistant à mettre en un système de dérivation des urines réalisé par le Professeur [F] au sein du centre Hospitalier de [8].

C’est dans ces circonstances que, saisi par Mme [N], le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux, par ordonnance du 4 avril 2016, a ordonné une mesure d’expertise médicale et désigné pour y procéder le Professeur [A] [X].

Le Professeur [E] [H] désigné en tant qu’expert au lieu et place du Professeur [A] [X] a déposé son rapport le 14 octobre 2016 et conclu à la non-consolidation de l’état de santé de Mme [N].

Par exploits d’huissier délivrés les 23 février et 1er mars 2017, Mme [N] a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bordeaux, l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (ci-après l’ONIAM), l’Institut [7], la CPAM de la Gironde, la société GMC-Henner-UG 8 et la compagnie Malakoff-Médéric afin de voir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— constater que l’Institut [7] succombe dans l’administration de la preuve de l’exécution du devoir d’information et le condamner à lui verser une indemnité de 20.000 € en réparation du préjudice moral résultant du défaut d’information,

— juger que les séquelles urinaires et rénales qu’elle présente dans les suites de son traitement contre le cancer sont :

* imputables aux actes de soins de radiothérapie et de chirurgie ;

* anormales au regard de la faible probabilité de survenance de celles-ci ;

* graves au sens de l’article D.1142-1 du code de la santé publique,

— juger en conséquence que l’ONIAM doit indemniser intégralement le préjudice qu’elle subit et le condamner à lui verser une provision de 500.000 €,

— désigner le docteur [H] afin d’évaluer son préjudice corporel avant liquidation.

Par jugement en date du 12 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— condamné l’Institut [7] à payer à Mme [N] la somme de 10.000 € en réparation du préjudice subi résultant du défaut d’information,

— débouté Mme [N] de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de l’ONIAM,

— débouté Mme [N] de sa demande d’expertise médicale,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à indemnités sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’Institut [7] aux dépens,

— dit que les avocats en la cause en ayant fait la demande pourront, chacun en ce qui le concerne, recouvrer sur la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision en application de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement.

Par déclaration électronique en date du 11 janvier 2019, Mme [D] [T] épouse [N] a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions.

Par arrêt mixte du 30 novembre 2021, la cour d’appel de Bordeaux a :

Infirmé le jugement sauf en ce qu’il a condamné l’Institut [7] à payer à Mme [N] la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice subi résultant du défaut d’information et en ce qu’il a débouté Mme [N] de sa demande d’indemnité de procédure à l’encontre de l’Institut [7],

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

— dit que Mme [N] est fondée à solliciter l’indemnisation par l’ONIAM de l’intégralité de son préjudice corporel lié aux séquelles urinaires et rénales présentées dans les suites de son cancer, sur le fondement de l’article L.1142-1 du code de la santé publique,

Avant dire droit sur la liquidation des préjudices subis par Mme [N] :

— ordonné une mesure d’expertise,

— commis pour y procéder : le docteur [E] [H], expert judiciaire à la cour d’appel d’Orléans, lequel s’adjoindra si nécessaire tout sapiteur dans une spécialité distincte de la sienne,

— donné à l’expert la mission suivante :

Après avoir convoqué et entendu les parties, assistées, le cas échéant de leurs conseils et recueilli leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise, s’être fait remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission, procédé à l’examen médical de Mme [D] [N],

1/ Déterminer l’état du blessé avant l’accident (anomalies, maladies, séquelles d’accidents antérieurs) ;

2/Relater les constatations médicales faites après l’accident, ainsi que l’ensemble des interventions et soins y compris la rééducation ;

3/Noter les doléances du blessé ;

4/Examiner le blessé et décrire les constatations ainsi faites (y compris taille et poids);

5/Déterminer, compte tenu de l’état du blessé, ainsi que des lésions initiales et de leur évolution, la, ou les, période pendant laquelle celui-ci a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité d’une part d’exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle, d’autre part de poursuivre ses activités personnelles habituelles ; en cas d’incapacité partielle préciser le taux et la durée ;

6/Proposer la date de consolidation des lésions ; si la consolidation n’est pas acquise, indiquer le délai à l’issue duquel un nouvel examen devra être réalisé, évaluer les seuls préjudices qui peuvent l’être en l’état ;

7/ Dire si chacune des anomalies constatées est la conséquence de l’accident ou/et d’un état ou d’un accident antérieur ou postérieur ;

Dans l’hypothèse d’un état antérieur, préciser si cet état :

— était révélé avant l’accident,

— a été aggravé ou a été révélé par lui,

— s’il entraînait un déficit fonctionnel avant l’accident, dans l’affirmative, estimer le taux d’incapacité alors existant,

— si en l’absence de l’accident, il aurait entraîné un déficit fonctionnel, dans l’affirmative, dire dans quel délai et à concurrence de quel taux ;

8/ Décrire les actes, gestes et mouvements rendus difficiles ou impossibles en raison de l’accident et donner un avis sur le taux du déficit fonctionnel médicalement imputable à l’accident, donner un avis sur le taux du déficit fonctionnel global actuel du blessé, tous éléments confondus, état antérieur inclus. Si un barème a été utilisé, préciser lequel ;

9/ Se prononcer sur la nécessité pour la victime d’être assistée par une tierce personne avant et/ou après la consolidation (cette assistance ne devant pas être réduite en cas d’assistance familiale) ; dans l’affirmative, préciser si cette tierce personne a dû et/ou doit ou non être spécialisée, ses attributions exactes ainsi que les durées respectives d’intervention de l’assistant spécialisé et de l’assistant non spécialisé ; donner à cet égard toutes précisions utiles ;

10/ Donner un avis détaillé sur la difficulté ou l’impossibilité, temporaire ou définitive, pour le blessé de :

a) poursuivre l’exercice de sa scolarité ou de sa profession,

b) opérer une reconversion,

c) continuer à s’adonner aux sports et activités de loisir qu’il déclare avoir pratiqués;

11/ Donner un avis sur l’importance des souffrances (physiques et/ou morales);

12/ Donner un avis sur les atteintes esthétiques avant et/ou après la consolidation, en les distinguant ;

13/ Dire s’il existe un préjudice sexuel ; dans l’affirmative préciser s’il s’agit de difficultés aux relations sexuelles ou d’une impossibilité de telles relations ;

14/ Préciser :

— la nécessité de l’intervention d’un personnel spécialisé : médecins, kinésithérapeutes, infirmiers (nombre et durée moyenne de leurs interventions);

— la nature et le coût des soins susceptibles de rester à la charge de la victime en moyenne annuelle ;

— les adaptations des lieux de vie de la victime à son nouvel état ;

— le matériel susceptible de lui permettre de s’adapter à son nouveau mode de vie ou de l’améliorer ainsi, s’il y a lieu, que la fréquence de son renouvellement;

15/ Dire si le blessé est en mesure de conduire et dans cette hypothèse si son véhicule doit comporter des aménagements ; les décrire ;

16/Dire s’il y a lieu de placer le blessé en milieu spécialisé et dans quelles conditions;

— dit que, pour exécuter la mission, l’expert sera saisi et procédera conformément aux

dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile ;

— enjoint aux parties de remettre à l’expert :

— le demandeur à l’expertise, immédiatement toutes pièces médicales ou para-médicales utiles l’accomplissement de la mission, en particulier les certificats médicaux, certificats de consolidation, documents d’imagerie médicale, compte-rendus opératoires et d’examen, expertises ;

— les défendeurs aussitôt que possible et au plus tard 8 jours avant la première réunion, les documents, renseignements, réclamations indispensables au bon déroulement des opérations, l’exclusion de documents médicaux protégés par le secret professionnel et relatifs au(x) demandeur(s) sauf établir leur origine et l’accord du demandeur sur leur divulgation ;

— dit qu’à défaut d’obtenir la remise des pièces qui lui sont nécessaires l’expert pourra être autorisé par le conseiller chargé du contrôle des expertises à déposer son rapport en l’état ; Que toutefois il pourra se faire communiquer directement, avec l’accord de la victime ou de ses ayants-droit par tous tiers : médecins, personnels para-médicaux, établissements hospitaliers et de soins, toutes pièces médicales qui ne lui auraient pas été transmises par les parties et dont la production lui paraîtra nécessaire ;

— dit que l’expert s’assurera, à chaque réunion d’expertise, de la communication aux parties des pièces qui lui sont remises, dans un délai permettant leur étude, conformément au principe de la contradiction ; que les documents d’imagerie médicale pertinents seront analysées de façon contradictoire lors des réunions d’expertise ; que les pièces seront numérotées en continu et accompagnées d’un bordereau récapitulatif; – dit que l’expert devra convoquer toutes les parties par lettre recommandée avec accusé de réception et leur avocat par lettre simple, les avisant de la faculté qu’elles ont de se faire assister par le médecin-conseil de leur choix ;

— dit que l’expert procédera à l’examen clinique, en assurant la protection de l’intimité de la vie privée de la personne examinée et le secret médical pour des constatations étrangères à l’expertise ; qu’à l’issue de cet examen, en application du principe du contradictoire il informera les parties et leurs conseils de façon circonstanciée de ses constatations et de leurs conséquences;

— dit que l’expert pourra recueillir des informations orales, ou écrites, de toutes personnes susceptibles de l’éclairer ;

— dit que l’expert devra :

— en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations à l’issue de la première réunion d’expertise ; l’actualiser ensuite dans le meilleur délai,

* en fixant aux parties un délai pour procéder aux interventions forcées;

* en les informant de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse ou son projet de rapport;

— adresser dans le même temps le montant prévisible de sa rémunération qu’il actualisera s’il y a lieu, procédant parallèlement aux demandes de provisions complémentaires ;

— adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception (par exemple : réunion de synthèse, communication d’un projet de rapport) dont il s’expliquera dans son rapport, et arrêter le calendrier de la phase conclusive de ses opérations :

* fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse, lesquelles disposeront d’un délai de 4 à 5 semaines à compter de la transmission du rapport ;

* rappelant aux parties, au visa de l’article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà du terme qu’il fixe ;

— dit que l’expert répondra de manière précise et circonstanciée à ces dernières observations ou réclamations qui devront être annexées au rapport définitif dans lequel devront figurer impérativement :

— la liste exhaustive des pièces par lui consultées ;

— le nom des personnes convoquées aux opérations d’expertise en précisant pour chacune d’elle la date d’envoi de la convocation la concernant et la forme de cette convocation ;

— le nom des personnes présentes à chacune des réunions d’expertise ;

— la date de chacune des réunions tenues ;

— les déclarations des tiers entendus par lui, en mentionnant leur identité complète, leur qualité et leurs liens éventuels avec les parties ;

— le cas échéant, l’identité du technicien dont il s’est adjoint le concours, ainsi que le document qu’il aura établi de ses constatations et avis (lequel devra également être joint à la note de synthèse ou au projet de rapport) ;

— dit que l’expert déposera son rapport en un seul exemplaire au greffe de la 1ère chambre civile de la cour d’appel de Bordeaux dans un délai de 6 mois à compter de sa saisine et qu’il en fera parvenir une copie aux parties ou à leurs conseils ;

— dit que l’ONIAM devra consigner au greffe de la cour dans les 2 mois du prononcé de la présente décision, la somme de 1.300 euros à valoir sur la rémunération de l’expert,

— dit qu’à défaut, Mme [N] sera autorisée à consigner la somme de 1.300 euros à valoir sur la rémunération de l’expert dans le mois suivant l’expiration du délai donné à l’ONIAM pour consigner,

— dit que faute par eux d’avoir consigné cette somme ou d’avoir fourni des explications au conseiller chargé du contrôle des expertises sur le défaut de consignation dans le délai prescrit, la décision ordonnant l’expertise deviendra caduque,

— désigné le conseiller chargé du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d’expertise, à qui il devra en être référé en cas de difficulté,

— dit que l’expert devra transmettre, avec son rapport, en vue de la taxation, sa note de frais et honoraires au juge chargé du contrôle et aux parties qui devront transmettre leurs éventuelles critiques à ce juge dans le délai de quinze jours à compter de la réception de cette note de frais et d’honoraires,

— renvoyé l’affaire à la mise en état cabinet du 7 septembre 2022,

— dit la décision commune et opposable à la CPAM de la Gironde, à l’organisme Malakoff Médéric Prévoyances et au VIE Henner-GMC,

— condamné l’ONIAM à payer à Mme [N] une provision à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices d’un montant de 300.000 euros,

— condamné l’ONIAM à payer à Mme [N] la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— réservé les dépens.

Par ordonnance en date du 3 janvier 2022, le Dr [O] [K] a été désigné en remplacement du Dr [E] [H].

L’expert a déposé son rapport au greffe de la cour le 4 mai 2022.

Mme [D] [T] épouse [N], dans ses dernières conclusions en date du 20 octobre 2023 demande à la cour de :

— rappeler que la réparation intégrale des préjudices subis par Mme [T] [N] du fait des séquelles urinaires et rénales présentées dans les suites de son cancer incombe à l’ONIAM, sur le fondement de l’article L.1142-1 du Code de la santé publique,

En conséquence,

A titre principal

— condamner l’ONIAM à verser à Mme [T] [N] les indemnités suivantes en réparation de son préjudice, déduction étant faite de la créance des tiers payeurs :

* Dépenses de santé actuelles : 524,75 €

* Frais divers : 5 714,70 €

* Tierce personne temporaire : 44 088 €

* PGPA : sursis à statuer dans l’attente d’une expertise en comptabilité

* PGPF : sursis à statuer dans l’attente d’une expertise en comptabilité

* Incidence professionnelle : sursis à statuer dans l’attente d’une expertise en comptabilité

* Assistance tierce personne permanente : 531 821,52 €

* Déficit fonctionnel temporaire : 17 297 €

* Souffrances endurées : 45 000 €

* Préjudice esthétique temporaire : 20 000 €

* Déficit Fonctionnel Permanent : 150 000 €

* Préjudice esthétique permanent : 30 000 €

* Préjudice d’agrément : 25 000 € 42

* Préjudice sexuel : 15 000 €,

— surseoir à statuer sur l’évaluation des PGPA, PGPF et incidence professionnelle,

— ordonner une expertise en comptabilité afin d’évaluer les pertes de gains professionnels de toute nature et désigner tel expert judiciaire en comptabilité qu’il plaira, lequel aura la mission suivante :

1) se faire produire des parties et des tiers tous documents utiles relatif à l’accident médical survenu en 2014 et dont les séquelles ont été déclarées consolidées le 30 novembre 2017 ;

2) convoquer les parties et leurs conseils avec un délai de prévenance de 1 mois minimum ;

3) entendre les doléances de Mme [D] [T] [N] sur les répercussions de l’accident dans son activité professionnelle ;

4) entendre tout sachant dont l’expert estimera utile de recueillir le témoignage ;

5) rappeler et préciser la situation professionnelle de Mme [T] [N] avant l’accident médical et décrire sa situation depuis ;

6) donner son avis sur le montant des salaires perçus par Mme [T] [N] avant l’accident médical survenu en 2014 et sur leur évolution prévisible en l’absence d’accident ; déterminer ainsi la rémunération de référence ;

7) donner son avis sur la pertes des salaires subie par Mme [T] [N], en relation directe avec l’accident médical, pendant la période d’arrêt de travail imputable du 15/09/2014 au 30/11/2017 ;

8) donner son avis sur la perte des salaires subie par Mme [T] [N] après la consolidation du 30 novembre 2017 et jusqu’à l’âge prévisible de sa retraite en l’absence d’accident ;

9) donner son avis sur la perte de droits à la retraite en rapport avec ces perte de gains professionnels ;

10) donner son avis sur l’existence d’une perte de chance pour Mme [D] [T] [N] de devenir associée de la société BALARESQUE; donner le plus d’éléments utiles à l’appréciation de l’existence et de la teneur de cette chance perdue : crédibilité du projet, quantité de parts, prix d’acquisition, financement de l’acquisition, échéance probable de réalisation’ Si possible, retenir un taux de perte de chance en pourcentage.

11) Le cas échéant, déterminer les gains manqués de toute nature en rapport avec cette perte de chance de devenir associée de la société BALARESQUE ;

12) éventuellement, donner tout élément utile à la bonne compréhension du préjudice professionnel de Mme [T] [N] ;

13) rédiger un pré-rapport et l’adresser aux parties et à leurs conseils en leur impartissant un délai de 1 mois pour rédiger un éventuel dire ;

14) répondre aux interrogations et remarques adressées par voie de dires et adresser son rapport définitif à la juridiction aux parties et à leurs conseils ;

— condamner l’ONIAM à verser à Mme [T] [N] une provision de 100 000 Euros à valoir sur les PGPA, les PGPF et l’incidence professionnelle,

A titre subsidiaire

— condamner l’ONIAM à verser à Mme [T] [N] les indemnités suivantes

en réparation de son préjudice, déduction étant faite de la créance des tiers payeurs :

* Dépenses de santé actuelles : 524,75 €

* Frais divers : 5 714,70 €

* Tierce personne temporaire : 44 088 €

* PGPA : 11 290, 33 €

* PGPF : 5 057 928,76 € décomposés comme suit :

— PGPF totales liées à la perte de salaires, à la perte de chance d’obtenir des meilleurs salaires et à l’incidence sur la retraite : 701 928,76€

et à défaut PGPF partielles correspondant à 90% des PGPF totales évaluées compte tenu de la faible probabilité d’un reclassement : 631 735,88€,

— Perte de chance de devenir associée de la société Balaresque et d’obtenir les gains professionnels futurs associés : 4 356 000€,

* Incidence professionnelle : 5 057 928,76 €

* Assistance tierce personne permanente : 531 821,52 €

* Déficit fonctionnel temporaire : 17 297 €

* Souffrances endurées : 45 000 €

* Préjudice esthétique temporaire : 20 000 €

* Déficit Fonctionnel Permanent : 150 000 €

* Préjudice esthétique permanent : 30 000 €

* Préjudice d’agrément : 25 000 €

* Préjudice sexuel : 15 000 €,

— déduire les provisions d’ores-et-déjà versées,

En tout état de cause

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner l’ONIAM à payer les intérêts légaux sur ces sommes à compter de la délivrance de l’assignation,

— condamner l’ONIAM aux dépens, ainsi qu’à une indemnité de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ONIAM , dans ses dernières conclusions déposées le 3 novembre 2023 demande à la cour de:

— recevoir l’ONIAM en ses écritures les disant bien fondées ;

— rejeter toute demande d’expertise comptable en l’absence du moindre élément

permettant de justifier d’un motif légitime ;

— limiter l’indemnisation à recevoir de la partie demanderesse à hauteur des offres faites

par l’exposant dans ses écritures ;

— prononcer une condamnation en deniers ou quittances pour tenir compte des provisions versées à hauteur de 300.000 euros ;

— déclarer le jugement opposable à la CPAM de Gironde, la Société GMC Henner et la Compagnie Malakoff Mederic ;

— faire courir les intérêts légaux à compter du jour où la décision à intervenir sera devenue exécutoire ;

— réduire l’indemnisation à supporter par l’ONIAM au titre de l’Article 700 du code de procédure civile.

l’Institut [7], dans ses dernières conclusions déposées le 29 novembre 2022 demande à la cour de :

— constater que l’arrêt prononcé par la cour d’appel de Bordeaux le 30 Novembre 2021 a confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 12 décembre 2018 en ce qu’il a débouté Mme [N] de sa demande au titre des frais irrépétibles dirigées contre l’Institut [7].

— juger qu’aucune demande ne plus être dirigée contre l’Institut [7].

— condamner la partie qui succombera aux dépens avec distraction au profit de la SCP Latournerie Milon Czamanski Mazille par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La CPAM de la Gironde n’a pas constitué avocat. Par courrier transmis au greffe le 4 mars 2019, la caisse a indiqué ne pas intervenir à l’instance et ne pas avoir de créance à faire valoir.

L’organisme Malakoff Humanis et le GIE Henner-GMC n’ont pas constitué avocat. Ils ont été régulièrement assignés.

L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 21 novembre 2023.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 7 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Par arrêt mixte du 30 novembre 2021 la cour a retenu que devaient être prises en charge au titre de la solidarité nationale, en application des dispositions de l’article L 1142-1-II du code de la santé publique, les graves séquelles urinaires avec insuffisance rénale ayant nécessité la mise en place d’un système de dérivation des urines de [B], comme relevant d’un accident médical non fautif, dès lors que le dommage est intervenu au décours d’un acte de soin à l’origine pour Mme [T]-[N] d’un DFP provisoirement évalué qui ne serait pas inférieur à 26 % et qu’il a eu des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci.

L’expert [G] a déposé son rapport le 4 mai 2022 dont il ressort pour l’essentiel que l’état de santé de Mme [T] [N] est jugé anormal au regard des conséquences habituelles de la néoplasie utérine à compter du 15 septembre 2014, que son état est consolidé depuis le 30 novembre 2017 date depuis laquelle il n’a plus fait l’objet d’évolution, subsistant un DFP de 30% dont 12 % en lien avec la stomie et une incidence professionnelle certaine.

Sur le barème applicable, l’Oniam demande de faire application de ses barèmes ce qui constitue selon elle un gage d’égalité de traitement entre les demandeurs sur l’ensemble du territoire observant que la détermination du capital représentatif des rentes AT, des prestations viagères comme les dépenses de santé futures, ou l’assistance tierce personne a été établie à partir des tables de mortalité de l’INSEE 2013/2015 alors que Mme [T] [N] sollicite l’indemnisation sur la base des barèmes de la Gazette du Palais publiés en 2022 pour un accident remontant à 2014.

Cependant, la question de la capitalisation ne se pose que pour les préjudices permanents après consolidation et plus précisément pour les échéances à échoir arrêtées au jour de la décision.

En outre, l’application du dernier barème édité par la Gazette du Palais (octobre 2022) n’est pas moins susceptible d’assurer une égalité de traitement entre les demandeurs que l’application des barèmes Oniam, au demeurant plus restrictifs pour les victimes, alors que les barèmes publiés par la Gazette du Palais en octobre 2022 tiennent mieux compte de la situation des victimes, étant établis sur la base des tables de mortalité plus récentes éditées par l’INSEE pour 2017/2019, et les deux derniers barèmes publiés par la Gazette du Palais en octobre 2022 assurent une indemnisation au plus proche du contexte économique. S’agissant des deux barèmes proposés, l’un au taux de 0 et l’autre à un taux négatif de -1, le choix dépend, ainsi que le préconise la Gazette du Palais, du rapport entre le taux d’inflation et le taux d’intérêts des placements, un taux d’actualisation négatif étant préconisé lorsque le taux d’inflation est supérieur au taux de rendement des placements.

Or, Mme [T] [N] justifie d’une conjoncture actuelle où le taux d’inflation le plus bas est encore très supérieur aux taux d’intérêts des placements les plus hauts, justifiant de retenir le barème négatif publié par la gazette du Palais 2022 sur la base d’ un taux de -1%.

I – sur l’indemnisation des préjudice patrimoniaux :

A) Les préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation) :

-1 – Les dépenses de santé actuelles (DSA) :

Les parties s’accordent pour un reste à charge pour Mme [T] [N] à hauteur de la somme de 524,75 euros ainsi qu’il résulte de ses décomptes de mutuelle (pièces n°6 de l’appelante).

Il ressort encore de ces mêmes décomptes que sur la même période l’assurance Maladie a versé une somme de 1 059,19 euros et la Mutuelle Henner, une somme totale de 3 406,24 euros, portant le montant total de ce préjudice à la somme de 4 990,18 euros.

-2- Les frais divers :

Mme [T] [N] sollicite l’octroi d’une somme de 5 714,70 euros de ce chef soit la somme de 5 508 euros au titre des honoraires du médecin conseil, 206,70 euros au titre des frais de déplacement à l’expertise outre une somme de 44 088 euros au titre de la tierce personne temporaire.

* les honoraires du médecin conseil :

L’Oniam entend voir limiter ce préjudice à la somme de 700 euros mais Mme [T] [N] produit les deux factures d’assistance à l’expertise de son médecin conseil (ses pièces n°7) pour un total de 5 508 euros qui constitue en conséquence le montant de son préjudice.

*Les frais de déplacements kilométriques pour assistance à l’expertise :

Il seront, selon écritures conformes des parties sur ce point, fixés à la somme de 206,70 euros.

*L’assistance tierce personne :

Les parties sont en désaccord sur le volume horaire de la tierce personne tenant compte de l’aide à la parentalité ainsi que sur le coût horaire de la tierce personne.

Mme [T] [N] sollicite sur la période allant du 15 septembre 2014, date de fin des 'complications normales’ au 30 novembre 2017, date de consolidation, 6 H d’assistance tierce personne par semaine au titre de sa réduction d’autonomie outre 5 heures d’assistance à la parentalité pour l’éducation de trois enfants âgés en 2014 de 9, 7 et 1 ans, soit sur une période de de 167 semaines, 1 837 heures au taux horaire de 24 euros.

L’Oniam propose une indemnisation tenant compte de l’aide à la parentalité de 5 heures par semaine au taux horaire de 13 euros.

Il est constant que le besoin en tierce personne est indemnisé sans justificatif et que l’indemnisation de ce préjudice ne saurait être réduite en cas de recours à une aide familiale, que l’indemnisation varie selon la spécificité de l’aide apportée et que cette assistance est justifiée non seulement en cas de réduction d’autonomie physique mais également pour faire à des besoins situationnels et notamment un besoin d’assistance à la parentalité, les juges étant tenus d’évaluer et d’anticipier les besoins futurs des enfants en fonction de leurs âges.

L’expert a retenu que, jusqu’au 15 septembre 2014, les différentes périodes d’hospitalisation étaient en rapport avec les traitements initiaux de la néoplasie utérine selon les protocoles habituels et que ce n’est qu’à compter du 15 septembre 2014 qu’il retient des complications graves ou anormales et ce, jusqu’à la consolidation fixée au 30 novembre 2017. Et les parties s’accordent pour retenir un besoin en tierce personne sur toute cette période.

L’expert a retenu que la patiente avait dit avoir eu recours à une assistance de 6 heures par semaine pour l’aider dans les actes de la vie courante, besoin constitué essentiellement par les actes ménagers. Il n’a pas remis en cause ce besoin qu’il a en conséquence repris à son compte dans ses conclusions. Il a en outre noté que les enfants étaient alors âgés de quelques mois pour le plus jeune et de 7 et 8 ans environ pour les aînés et que, même si la charge y afférente était partagée avec l’époux, Mme [T] [N] a eu nécessairement besoin d’une assistance pour aller conduire et chercher les enfants à l’école et s’occuper d’eux durant les périodes d’hospitalisation ou d’altération de son état général, aide dont la quantification a été laissée à l’appréciation du juge.

Mme [T] [N] indique que ses trois enfants sont nés en 2005,2007 et 2013, sans autre précision. Ils étaient donc âgés environ de 9 ans, 7 ans et 1an à la date de l’accident médical, en septembre 2014, et de 12 ans, 10 ans et 4 ans à la date de la consolidation.

Au regard du très jeune âge des enfants en septembre 2014 et notamment du dernier, Mme [T] [N] observant à juste titre que, jusqu’aux trois ans de l’enfant, l’activité de garde est une activité réglementée nécessitant des compétences spécifiques, et de la variation dans le temps de l’état de santé et des besoins d’assistance de Mme [T] [N], pour une charge incombant également à son époux, il apparaît adapté à la situation de retenir un besoin en tierce personne hebdomadaire sur l’ensemble de la période de 6 heures pour les actes de la vie courante et de 3 heures pour l’aide à la parentalité, sur 167 semaines.

Cette aide à la parentalité, dans les tâches afférentes aux enfants a ainsi convoqué un besoin en aide spécialisée jusqu’à la consolidation, au regard du très jeune âge du plus jeune, en sorte qu’un taux horaire de 20 euros sera retenu, soit un montant de 10 020 euros (167 x 3 x 20).

Au regard de l’assistance non spécialisée nécessaire pour le surplus, ce besoin sera fixé sur la base d’un taux horaire de 16 euros, soit au total une somme de 16 032 euros (167 x 6 x 16), pour un montant total au titre de l’assistance tierce personne temporaire de 26 052 euros.

En définitive, au titre des frais divers le préjudice s’élève à la somme de 31 766,70 euros (26 052 + 5 508 + 206,70) pour lequel Mme [T] [N] n’a perçu aucune aide.

—  3- Les pertes de gains professionnels actuels (PGPA) :

Mme [T] [N] sollicitant une expertise pour évaluer les PGPF ainsi que l’incidence profesionnelle demande au principal que soit également confiée à l’expert une mission d’évaluation de la perte de ses gains actuels, estimant qu’il serait 'cohérent’ d’ordonner également une expertise de ce chef.

Cependant, elle convient de l’absence de nécessité de recourir à une expertise sur la seule question de ses pertes de gains actuels et alors qu’elle était salariée au jour de la réalisation du dommage, le recours à une expertise pour évaluer les gains dont elle a été privée n’apparaît pas nécessaire.

A titre subsidiaire, elle sollicite sur la base d’un salaire journalier de 88,52 euros sur la période de 1 173 jours courue entre le 15 septembre 2014 et le 30 novembre 2017, une somme de 103 833,96 euros, sous déduction de la créance de la CPAM (60 235,55 euros) et de la compagnie Malakoff Mederic (32 308,08 euros), soit la somme de 11 290,33 euros.

L’Oniam fait au contraire valoir qu’en tenant compte de l’ ALD perçue en raison d’un carcinome découvert en janvier 2014, Mme [N] a perçu durant trois ans, jusqu’en janvier 2017 l’intégralité de son traitement au titre de l’ALD, que si à compter de février 2017, elle a été placée en invalidité catégorie II, elle a rétroactivement perçu à compter de cette date une pension d’invalidité de 13 950,57 euros annuels, soit 1 162,55 euros mensuels et a été licenciée pour inaptitude totale le 16 juin 2017, que cependant elle a perçu de janvier 2017 au 30 novembre 2017, une somme de 12 230,64 euros de la CPAM outre 12 105,36 euros sur la même période de sa prévoyance complémentaire, soit 24 336 euros, en sorte que sur une moyenne annuelle de 25 673 euros perçue sur les trois dernières années de rémunération (2012 à 2014), sa perte de gains actuels ne serait que de 1 337 euros.

Il est constant que Mme [T] [N] était salariée au jour du fait dommageable et disposait de revenus réguliers. Il n’y a donc pas lieu de prendre en considération une moyenne des trois dernières années comme dans le cas d’une activité fluctuante. Certes en 2013, Mme [T] [N] qui a déclaré 31 271 euros de revenus a légèrement moins perçu qu’en 2012 où elle avait déclaré 32 308 euros. Elle explique cette baisse par des arrêts de travail consécutifs au diagnostic de l’adénocarcinome mais outre qu’il n’en est pas justifié, il doit être tenu compte de sa situation salariale au jour du fait dommageable, y compris des conséquences de la maladie sur son activité à cette date, dès lors que le traitement de la maladie est hors du champ du fait dommageable avant le 16 septembre 2014. Dès lors, il n’y a pas lieu, ainsi que le demande Mme [T] [N], de prendre en compte sa situation salariale de 2012 (AIR 2013) pour évaluer ses pertes de gains actuels à compter du 15 septembre 2014, ni davantage, ainsi que le réclame l’Oniam, une moyenne des revenus de 2012 à 2014.

Son salaire journalier imposable de l’année 2013 ressortant à la somme de 85,67 euros, elle aurait dû percevoir sur les 1 173 jours entre le 16 septembre 2014 et le 30 novembre 2017, date de la consolidation, un revenu de 100 490,91 euros net.

Il n’apparaît pas que l’employeur ait maintenu des salaires durant cette période. En conséquence, doit être déduite de cette somme, la créance des tiers payeurs

Il est établi par les attestations de paiement versées aux débats par Mme [T] [N] (ses pièces n° 12) que sur la période avant consolidation elle a perçu :

— De la CPAM :

* au titre des indemnités journalières, du 12 février 2014 au 13 janvier 2017 (1 066 jours) une somme de 60 133,06 euros, soit 56,41 euros par jour et sur la seule période de 851 jours (1 066 -215) imputable du 15 septembre 2014 au 13 janvier 2017, une somme de 48 004,91 euros.

* une pension d’invalidité annuelle de 13 950,47 euros à compter du 14 janvier 2017, soit selon les attestations de paiement (pièce 12 de l’intimé) sur la période du 14 janvier 2017 au 30 novembre 2017, correspondant à 320 jours une somme de 12 230,64 euros (13950,47:365 x 320), soit une créance totale de la CPAM de 60 235,55 euros.

— De la complémentaire Malakoff Mederic (ses pièces n° 11) :

* une somme de 20 202,72 euros nette à titre d’indemnités journalières complémentaires,

* une pension d’invalidité nette annuelle (sa pièce n° 36) de 13 807,68 euros à compter du 14 janvier 2017, soit sur la période de 320 jours du 14 janvier 2017 au 30 novembre 2017, une somme nette de 12 105,36 euros, soit une créance de la compagnie Malakoff Mederic de 32 308,08 euros.

Au total, la perte de gains actuels de Mme [N] ressort à la somme de 11 957,75 euros (100 490,91 – 60 235,55 -32 308,08), à laquelle doit être ajoutée la CSG/RDS, soit la somme totale de 7 947,08 euros.

B) Les préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation) :

-1- Les pertes de gains professionnels futurs :

Mme [T] [N] sollicite à ce titre l’indemnisation de ses pertes de gains professionnels du fait de son inaptitude professionnelle ressortant de son placement en invalidité catégorie 2, dès le 2 février 2017, et de son licenciement pour inaptitude intervenu le 16 juin 2017, mais également, l’indemnisation de la perte de chance de devenir associée de l’entreprise familiale dont son père était associé, tout comme son beau frère qui avait intégré le capital social et d’intégrer l’équipe de direction, sollicitant pour évaluer son préjudice au titre de la perte de chance une mesure d’expertise comptable avant dire droit et une indemnisation provisionnelle à hauteur de 100 000 euros pour l’ensemble des PGPA, PGPF et de l’incidence professionnelle.

Ce poste de préjudice a vocation à indemniser 'in concreto’ par référence au salaire imposable avant l’accident sous forme d’arrérages échus, la perte de revenus depuis la consolidation jusqu’à la décision et, sous forme d’arrérages à échoir pouvant être capitalisés, la perte de revenus pour l’avenir résultant de la perte de l’emploi, de la nécessité de réduire son temps de travail ou d’un reclassement. Il inclut également la perte d’une perspective certaine d’évolution professionnelle emportant perte de revenus à l’exclusion de la simple perte de chance qui relève de l’incidence professionnelle. Ce poste tient compte également de la perte des droits à la retraite évalués en tant que tels ou par une capitalisation à titre viager de la rente.

S’agissant de la demande d’expertise en lien avec la perte de chance de devenir associée et d’intégrer l’équipe de direction, il appartient à Mme [T] [N] de rapporter la preuve de l’effectivité de tels projets à plus ou moins long terme au moment du fait dommageable, soit le 16 septembre 2014, ne pouvant être indemnisée à ce titre que de l’incidence établie avec certitude à la date de l’accident médical.

Or, d’une part, l’Oniam observe à juste titre, que cette perspective n’avait jamais été évoquée avant les dernières conclusions dans le cadre des présents débats et qu’ainsi notamment Mme [T] [N] n’en avait pas fait état devant l’expert, d’autre part, qu’il ne peut être retiré des attestations versées aux débats le fait qu’à la date du fait dommageable, 15 septembre 2014, le projet que Mme [N] intègre le capital social de la société familiale et assiste son beau frère en prenant le poste de directrice adjointe lors du départ de son père à la retraite était encore d’actualité, ce que ne disent pas les trois attestations émanant de M. [T] père (sa piècen°46/47), de Mr [C] [W] (sa pièce n° 48) ou de M. [P] (sa pièce n°49), ces trois témoins attestant :

— le premier que 'l’état de santé d'[D] ne lui a pas permis d’accomplir son parcours professionnel prévu’ et que 'au moment de sa maladie, Mme [D] [T]-[N] faisait partie d’un schéma d’association dans lequel elle deviendrait à terme actionnaire à 20 % du capital’ ou encore que ' si elle n’avait pas été malade ….'

— le deuxième que 'avant 2014, année ou elle est tombée gravement malade, j’avais eu vent par son père, en vue de pérenniser la structure familiale du bureau, d’un projet d’intégration (d'[D]) au capital social de la société avec son beau-frère. Ce projet n’a malheureusement pas pu aboutir du fait de la dégradation importante de son état de santé',

— le troisième que 'Dès 2013, la société a dû changer de stratégie du fait de l’état de santé de Mme [D] [N], incompatible avec ce poste de resposnabilité. Elle n’est pas entrée au capital social.'

Il en ressort en effet, alors que ces attestations ont été remises à l’appelante au soutien d’une demande de voir imputer au fait dommageable l’impossibilité d’entrer au capital social de la société et d’accéder à un poste de direction, que c’est l’état de santé de Mme [T] [N], non daté pour la première attestation, datant de 'l’année 2014" pour la seconde et situé, dès 2013, pour l’expert comptable, qui a conduit à abandonner ces projets, en sorte que ces attestations n’établissent pas que c’est l’état de santé de Mme [N] à compter du 15 septembre 2014 qui est la cause de l’abandon de ces projets, ni partant qu’ils étaient encore d’actualité à la date du fait dommageable, ce alors que Mme [N] s’était vu diagostiquer un carcinome pour lequel elle avait été soignée, dès le début de l’année 2014, Mme [T] [N] évoquant elle-même des difficultés de santé en lien avec sa maladie dès 2013.

Il n’y a en conséquence pas lieu de recourir à une expertise pour évaluer le préjudice économique dont la relation avec le fait dommageable n’est pas établie.

Mme [T] [N] soutient également que du fait de sa stomie (poche de dérivation des urines), compte tenu de son âge, n’ayant pas travaillé depuis 2014, et n’ayant pas à minimiser son préjudice dans l’intérêt de son employeur, n’ayant aucune envie d’occuper un poste de standardiste ou de téléconseillère et ne pouvant plus occuper un poste équivalent à son poste antérieur, elle n’est définitivement plus apte à un aucun emploi, ce qui induit une perte de revenus dont elle doit être indemnisée, de manière viagère, pour tenir compte de ses droits à retraite.

L’Oniam s’oppose à toute indemnisation au titre de la perte de gains futurs en lien avec l’accident médical faisant valoir que l’expert n’a retenu qu’un DFP de 12 % en lien avec la stomie, qu’il ne ressort pas de son placement en invalidité catégorie II ou de son licenciement pour inaptitude à tout emploi dans l’enteprise, par ailleurs surprenant, une inaptitude à tout autre emploi et que Mme [T] [N] ne saurait en conséquence s’enrichir sur le dos de la solidarité nationale au motif qu’elle ne souhaite plus travailler.

L’expert judiciaire a retenu un DFP de 30% dont 12 % imputable à la stomie. Il notait en effet au titre de l’incidence professionnelle que toute éventuelle nouvelle activité professionnelle devra être adaptée à la situation de la patiente du fait de la dérivation urinaire qui l’oblige à une vidange régulière de la poche de collecte des urines et l’expose à des incidents pénibles (risques de décrochage de la poche, de souillure des vêtements…) mais que les patients porteurs d’une stomie ne sont pas inaptes au travail.

Par ailleurs, il était noté une inaptitude au port de charges importantes et aux déplacements.

Cependant, il est constant que Mme [T] [N] a été placée en invalidité catégorie 2, le 4 avril 2017, à compter du 14 janvier 2017 (sa pièce n° 5), puis licenciée pour inaptitude le 16 juin 2017 (sa pièce n° 4), après avis du médecin du travail du 22 mai 2017, celui-ci retenant une inaptitude médicale à son poste de travail ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise, l’état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi de l’entreprise.

Etant définitivement inapte à son emploi dans les conditions antérieures, M^me Marly-[N] ne saurait minimiser son préjudice dans l’intérêt de son employeur, alors que du fait de la stomie elle se trouve en difficulté pour réintégrer un poste de travail plus sédentaire dans un milieu étranger, ce d’autant qu’elle bénéficiait d’un cadre de travail familial et bienveillant, sauf à accepter le cas échéant des postes en télétravail auquel elle n’est pas prête.

De surcroît, actuellement âgée de 43 ans, voyant ses capacités de travail réduites et ne travaillant plus depuis 2014, ses perspectives de retrouver un travail apparaissent bien illusoires.

Il convient en conséquence d’indemniser Mme [T] [N] au titre d’une perte de gains professionnels futurs.

Avant l’accident, soit en 2013 et non en 2012, le revenu annuel net de Mme [T] [N] était de 31 271 euros, le diagnostioc d’adénocarcinome ayant été posé en janvier 2014 et Mme [T] [N] ne justifiant pas que sa baisse de revenus par rapport à 2012 était liée à des arrêts maladie en lien avec un diagnostoc d’adénocarcinome ayant anormalement impacté l’année 2013 pour justifier la prise en compte des revenus de 2012. Elle aurait dû percevoir du 30 septembre 2017 au 30 novembre 2023, soit sur 6 années un revenu de 187 626 euros.

Elle a perçu :

— de la CPAM sur la même période une pension mensuelle une pension mensuelle de 1187,17 euros (sa pièce n° 43) soit sur six ans une somme de 85 476,24 euros (1187,17 x72 mois) .

— de la mutuelle Malakoff Mederic une pension complémentaire de 14 204,52 euros par an, soit de 85 227,12 euros sur les six années.

Au total la perte de gains échue de Mme [T] [N] s’élève jusqu’au 30 novembre 2023 à la somme de 16 922,64 euros ( 187 626 – 85 476,24 – 85 227,12) .

Pour la somme à échoir sous forme de rente, la perte annuelle de gains s’élevait au 30 novembre 2023 à la somme de 2 820,44 euros (16 922,64 :6) soit, capitalisée de manière viagère pour une femme âgée de 43 ans au 23 novembre 2023, selon le même barème de la Gazette du Palais 2022, taux négatif de -1%, selon un euro de rente à 54,776, la somme de 154 492,42 euros.

Le préjudice total de Mme [T] s’élève à la somme de 171 415,06 euros.

Le poste de perte de gains futurs s’élève donc à la somme 342 118,42 euros dont à revenir à Mme [T] [N]

—  2 – L’incidence professionnelle (I.P) :

Mme [T] [N] sollicite au principal un sursis à statuer dans l’attente d’une mission d’expertise pour évaluer ce préjudice et, à titre subsidiaire, sa fixation à la somme de 5 057 928,76 euros, du fait d’être contrainte à renoncer à tout emploi et de supporter un désoeuvrement forcé.

L’Oniam qui considère cette somme totalement disproportionnée au regard des conclusions expertales propose une indemnisation à hauteur de 10 000 euros, observant que Mme [T] [N] ne peut à la fois se refuser à tout emploi pour solliciter indemnisation très importante au titre des PGPF et tirer argument de son désoeuvrement pour solliciter une somme très importante au titre de l’incidence professionnelle.

Il s’agit ici d’indemniser, en dehors de toute notion de perte de revenus, la dévalorisation que subit la victime sur le marché du travail du fait notamment d’une fatigabilité accrue, d’une image d’elle dévalorisée ou dégradée ou d’un moindre intérêt au travail résultant d’un reclassement.

Ce préjudice a vocation a indemniser la dévalorisation sur le marché du travail ou la plus grande fatigabilité ou pénibilité au travail ressentie par la victime du fait des séquelles de la maladie traumatique. Elle s’apprécie in concreto mais l’incidence professionnelle revêt également une composante plus psychologique et peut être constituée pour des victimes qui ne sont plus aptes au travail par le sentiment de dévalorisation sociale résultant de l’exclusion du monde du travail et le désoeuvrement consécutif.

Mme [T] [N] qui était agée de 37 ans à la date de la consolidation, se prévaut d’un tel préjudice, nonobstant son inaptitude au travail sans verser aux débats aucun élément à l’appui de sa demande d’indemnisation à hauteur de 100 000 euros. La somme de 10 000 euros offerte par l’Oniam sera donc jugée satisfactoire.

-3- L’assistance tierce personne permanente :

L’expert retient en raison d’un état séquellaire constitué par la dérivation cutanée urinaire, un besoin identique à celui avant la consolidation de 6 h par semaines pour assurer certains gestes de gestion de la maison, des commissions à l’extérieur. S’agissant de l’aide à la parentalité il observe que les enfants ont grandi, que l’époux est supposé contribuer également, en sorte que le volume horaire et l’âge jusqu’auquel les enfants auront encore besoin d’une telle aide sont laissés à l’apprécation de la juridiction.

Mme [T] [N] sollicite une aide de 3 heures hebdomadaires supplémentaires (9h au total) au titre de l’aide à la parentalité jusqu’au 15 ans de son troisième enfant soit jusqu’en 2028, à un taux horaire de 24 euros tant pour l’aide aux activités ménagères que l’aide à la parentalité.

L’Oniam propose une aide de 4 heures hebdomadaires au total pour un coût horaire de 13 euros, capitalisée à compter du 1er juin 2013, pour un total de 123 936,44 euros.

L’expert prévoyait un besoin hebdomadaire essentiellement pour les actes ménagers de la vie courante de 6 heures par semaine qu’il estime devoir être reconduit à compter de la consolidation.

Dans le même temps, les enfants ont grandi. A la date de la consolidation, au 30 novembre 17, ils étaient respectivement âgés de 4 ans, 10 ans et 12 ans et au 30 novembre 2023, les enfants sont respectivement âgés de 18 ans, 16 ans et 10 ans. Au fur et à mesure qu’ils gagnent en autonomie, le besoin d’aide à la parentalité qui concerne essentiellement la prise en charge matérielle des enfants qui pose difficulté à Mme [T] [N] diminue, ainsi qu’elle en convient, sollicitant à ce titre une aide moins importante qu’avant la consolidation et ne demandant son maintien que jusqu’en 2028, soit jusqu’aux 15 ans de la plus jeune de ses enfants.

Au regard de l’âge des enfants à la date de la consolidation et notamment du plus jeune, il ne s’agit plus d’une aide spécialisée.

Par ailleurs, dans le même temps, les besoins au titre des actes ménagers vont également diminuer. En effet, les enfants ayant vocation à quitter le domicile familial, ces actes seront moins importants en quantité.

Quant au coût horaire, il sera en conséquence de ce qui précède fixé indistinctement à la somme de 16 euros pour l’aide aux actes courants et l’aide à la parentalité)

Dès lors :

— de la consolidation jusqu’au 30 novembre 2023, le besoin sera maintenu à 9 heures hebdomadaires (6 heures + 3 heures d’aide à la parentalité) pour un coût de 16 euros de l’heure, soit sur 6 années à 59 semaines, pour tenir compte des congés payés et jours fériés, une somme totale de 50 976 euros (9 x 59 x 6 x 16).

— du 30 novembre 2023 jusqu’au 30 mai 2028, il sera retenu un besoin de 1,5 heures par semaine au titre de l’aide à la parentalité, soit un besoin hebdomadaire total de 7,5 heures, pour un coût de 16 euros de l’heure sur une période de 4 ans et 6 mois, sur une base de 59 semaines par an pour tenir compte des congés payés et jours fériés, soit une somme totale de 31 860 euros (7,5 x 59 x 4,5 x 16).

— l’ensemble des besoins est ramené à 4 heures hebdomadaires à compter du 1er janvier 2028, la disparition du besoin d’aide à la parentalité s’accompagnant d’un moindre besoin au titre de la gestion du foyer, date à laquelle sera capitalisée la rente selon le barème de la Gazette du Palais d’octobre 2022 (taux de – 1%) pour une femme de 48 ans, soit un euro de rente à 48,912, soit la somme de 184 691,71 euros (4 x 59 x16 x 48,912).

Il est donc dû au total de ce chef la somme de 267 527,71 euros, n’étant pas fait état de prestations qui s’imputeraient sur cette somme.

II – Les préjudices extra patrimoniaux :

A) Les préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) :

—  1 – Le déficit fonctionnel temporaire ( DFT) :

Mme [T] [N] réclame de ce chef au regard des différentes périodes d’incapacité retenues par l’expert et du taux d’incapacité, sur une base journalière de 35 euros, l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de la somme de 17 297 euros.

Les parties sont essentiellement en désaccord sur le taux journalier que l’Oniam estime devoir être fixé une base mensuelle de 500 euros.

Il s’agit d’indemniser ici l’aspect non économique de l’incapacité temporaire en raison de l’incapacité totale ou partielle que subit la victime jusqu’à la consolidation qui peut être d’ordre physiologique ou psychique et il y est inclus, durant ces périodes, la perte de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante ainsi que le préjudice sexuel, comme décrit par l’expert s’agissant de Mme [T] [N]. En revanche, Mme [T] [N] n’ayant pas justifié de la pratique d’une activité régulière spécifique, sportive ou de loisirs, n’a pas subi de préjudice d’agrément durant ces périodes d’incapacité ayant ponctué la maladie traumatique.

Au regard du handicap particulier que constitue la stomie, qui limite Mme [T] [N] dans de nombreux mouvements et l’oblige à une vigilance constante, il est justifié d’indemniser ce préjudice sur une base journalière de 28 euros.

Ainsi :

— sur la période de 42 jours d’incapacité totale temporaire décrite par l’expert sur laquelle les parties s’accordent, il est dû une somme de 1 176 euros,

— sur la période d’incapacité de classe III équivalente à un déficit partiel de 50%, allant du 15 septembre 2014 (date de fin des complication normales) au 6 avril 2016, entre les périodes d’hospitalisation dont à déduire les 42 jours d’incapacité totale durant les 42 jours d’hospitalisation, soit sur un volume de 527 jours, ramené à 521 jours comme sollicité par l’appelante auxquels sont ajoutés 54 jours du 7 avril 2016 au 30 mai 2016, soit une période de 575 jours sur laquelle les parties s’accordent, il est dû 8 050 euros (575 x 28 : 2),

— sur la période d’incapacité de classe II équivalente à un déficit de 30% du 31 mai 2016 au 30 novembre 2017, soit de 548 jours, il est dû la somme de 4 603,20 euros.

En conséquence, il est dû à Mme [T] [N] de ce chef, une somme totale de 13 829,20 euros.

-2- Les souffrances endurées temporaires (SET) :

Mme [N] sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de 45 000 euros et l’Oniam propose une somme de 24 000 euros.

L’expert a retenu de souffrances assez importantes à hauteur de 5/7 au regard des nombreuses interventions chirurgicales avec ou sans anesthésie générale et des souffrances psychlogiques associées.

Au regard de ce préjudice et de sa durée sur trois années avant la consolidation, la proposition de l’Oniam est jugée satisfactoire et ce préjudice fixé à la somme de 24 000 euros.

-3- le préjudice esthétique temporaire :

Mme [N] sollicite une somme de 20 000 euros en réparation de ce préjudice.

L’Oniam conclut au rejet ce préjudice ne se distinguant pas du préjudiec esthétique permanent et ce poste n’ayant pas vocation à indemniser ce type de préjudice.

Le rapport Dinthillac qui retient une indemnisation de ce préjudice distinct expose qu’il s’agit d’indemniser ici l’altération temporaire de l’état physique de la victime durant la maladie traumatique, qu’il s’agit d’un préjudice souvent impressionnant notamment dans l’hypothèse de grands brûlés, polytraumatisés ou en cas d’intubation pendant la période végétative mais que toutefois, tout préjudice esthétique temporaire constaté justifie indemnisation distincte du préjudice esthétique permanent, quand bien même ce dernier se confondrait avec le préjudice esthétique temporaire.

Ainsi, l’expert retient un préjudice qu’il quantifie à 3,5/7 au titre de la stomie urinaire et de la cicatrice médiane sous ombilicale.

SI l’expert retient que ce préjudice est identique au préjudice esthétique permanent, il n’en retient pas moins également l’existence d’un tel préjudice durant la maladie traumatique. Correspondant à un préjudice modéré à moyen, il convient cependant de tenir compte du caractère temporaire de ce préjudice sur la période de trois années avant la consolidation, pour le fixer à la somme de 3 000 euros.

B ) Les préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation) :

-1 Le déficit fonctionnel permanent (DFP) :

Mme [T] [N] sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur d’une somme de 150 000 euos du tenant compte de l’évolution récente de la définition du DFP qui au delà de la définition classique, arrêtée selon un barème, prend désormais en compte l’ensemble des troubles post-consolidation, dont les douleurs résiduelles physiques et psychiques, ainsi que les troubles dans les conditions d’existence et la perte des joies usuelles de la vie.

L’Oniam qui relève que dans le taux de DFP de 30 % l’expert prend en compte le vécu douloureux résiduel de Mme [N], en sorte qu’il n’y a pas lieu de surévaluer ce préjudice, propose une indemnisation de ce préjudice au regard de l’âge de Mme [N] au jour de la consolidation, à hauteur de 45 000 euros.

Ce poste a vocation à indemniser la rédction définitive du potentiel physique, psychsensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-pathologique médicalement constatable, à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que els conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours.

L’expert a chiffré ici le taux de DFP à 30% dont 12% en lien avec la dérivation urinaire, 15 % en lien avec l’atération de la fonction rénale et l’hypertension artérielle associée nécessitant un traitement continu mais sans nécessité d’un régime alimentaire stricte, et un vécu douloureux résiduel, et il avait notamment noté au rang des doléances de Mme [T] [N] un sentiment de vulnérabilité, un manque de confiance en soi et la difficulté de ne plus vivre sa vie de loisirs antérieure, la difficulté à se vêtir, à planifier des vacances ou des sorties dont il a finalement tenu compte en fixant le DFP.

Il convient en conséquence d’y ajouter la perte des joies usuelles de la vie pour une jeune femme de 37 ans, sportive, qui avait une vie familiale.

Dès lors, agée de 37 ans à la date de la consolidation, ce préjudice sera fixé à la somme arrondie à 100 000 euros (30 x 3 333).

-2 – Le préjudice esthétique permanent (PE) :

Mme [T] [N] sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de 30 000 euros.

L’Oniam offre la somme de 7 500 euros.

Ce préjudice qui est côté par l’expert à 3,5/7, correspondant à un préjudice modéré à moyen, est décrit comme identique au préjudice esthétique temporaire. Il correspond en conséquence aux cicatrices ombilicales qui ne sont pas décrites et à la stomie urinaire qui implique pour la victime une altération de son apparence physique.

Au vu de ces éléments, ce poste de préjudice sera chiffré à la somme de 10 000 euros.

-3- le préjudice d’agrément :

Mme [T] [N] sollicite une somme de 25 000 euros et l’Oniam propose une indemnisation à hauteur de 10 000 euros.

Il s’agit d’indemniser ici le préjudice lié à l’impossibilité ou à la limitation pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique, sportive ou de loisir du fait de son état séquellaire.

A l’appui de sa demande d’indemnisation de ce chef, Mme [T] [N] vise la difficulté voire l’impossibilité du fait de sa poche urinaire, des fuites occasionnées par la position assise ou allongée et la néessité d’une vidange fréquente, de s’adonner à des sorties à la plage, au cinéma, au théâtres, à des voyages ou à des pratiques sportives.

Elle insiste sur le fait qu’elle était très sportive avant son accident, pratiquant la course à pied, la natation, le ski … et vise ses pièces n° 37 à 41 et 49, mais aucune de ces pièces n’est de nature à attester sa pratique d’activités sportives et de loisirs régulières, s’agissant de pièces de nature à définir ce que constitue le DFP (bulletin de pension d’invalidité, jugement du tribunal judiciaire de paris, notes de doctrine sur les éléments d’indemnisation du DFP, ou attestation de M. [P], expert comptable déjà citée).

Ce faisant elle n’établit pas l’impossibilité ou la limitation dans la pratique d’une activité spécifique, de sport ou de loisir qu’elle pratiquait régulièrement avant l’accident, en sorte que sa demande relève d’une perte de qualité de vie ou des troubles dans les conditions d’existence, déjà indemnisés au titre du déficit fonctionnel permanent, de sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir un préjudice spécifique d’agrément au delà de ce qu’offre l’Oniam à hauteur de 10 000 euros.

-4- le préjudice sexuel :

Mme [T] [N] convient que sur le plan sexuel les séquelles organiques qu’elle subit sont la suite des conséquences dites 'normales’ du traitement de sa pathologie initiale mais au regard des conclusions de l’expert qui retient une imputabilité à l’accident de 25%, elle demande de fixer ce préjudice à la somme de 15 000 euros, tenant compte d’une baisse de la libido et à une gêne postionnelle en lien avec le risque de décollement de la poche lors des mouvements.

L’Oniam propose une somme de 8 000 euros, faisant application de son référentiel, au regard de l’âge de l’appelante.

L’expert a retenu un préjudice sexuel qui est la conséquence normale du traitement de la pathologie utérine due à une importante réduction de la taille de la cavité vaginale, de l’ordre du tiers antérieur et une nette diminution de la libido ayant elle même pour cause une privation hormonale, malgré une certaine substitution, et la crainte de se montrer nue.

Il conclut cependant que dans le cas de Mme [T] [N], la dérivation urinaire, du fait de ses inconvénients propres et notamment le risque de décollement lors des mouvements, vient majorer indicutablement ce préjudice en réduisant également les pratiques sexuelles autres que l’intromission vaginale, pour évaluer en définitive le préjudice sexuel imputable de Mme [T] [N] à hauteur de 25% du préjudice total.

Agée de 37 ans au jour de la consolidation, Mme [T] [N] sera en conséquence indemnisée de ce préjudice à hauteur de 12 500 euros.

En définitive le préjudice de Mme [T] s’élève à la somme de 930 223,12 € euros ainsi décomposé :

Préjudice

créance victime

créance CPAM

Créance Malakoff

Mederic

Prejudices patrimoniaux

temporaires

Dépenses de santé actuelles (DSA)

4 990,18 €

524,75 €

1 059,19 €

3 406,24 €

Frais divers (FD)

31 766,70 €

31 766,70 €

Pertes de gains professionnels actuels (PGPA)

100 490,91 €

7 947,28 €

60 235,55 €

32 308,08€

permanents

Pertes de gains professionnels futurs (PGPF)

342 118,42 €

171 415,06 €

85 476,24 €

85 227,12€

Incidence professionnelle (IP)

10 000,00 €

10 000,00 €

Assistance tierce personne

(ATP)

267 527,71 €

267 527,71 €

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires

Déficit fonctionnel temporaire (DFT)

13 829,20 €

13 829,20 €

Souffrances endurées temporaires (SET)

24 000,00 €

24 000,00 €

Préjudice esthétique temporaire (PET)

3 000,00 €

3 000,00 €

Permanents

Déficit fonctionnel permanent (DFP)

100 000,00 €

100 000,00 €

Préjudice esthétique permanent (PET)

10 000,00 €

10 000,00 €

Préjudice d’agrément (PA)

10 000,00 €

10 000,00 €

Préjudice sexuel

12 500,00 €

12 500,00 €

Total

930 223,12 €

662 510,70 €

146 770,98€

120 941,44€

provisions à déduire

—  300 000,00 €

Reste dû

362 510,70 €

Il s’ensuit que l’Oniam sera condamné à payer Mme [T] [N], en deniers ou quittances, après déduction de la créance des tiers payeurs et sous déduction des provisions déjà versées une somme de 362 510,70 euros cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt comme en matière indemnitaire, conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du code civil, devenu 1231-7.

Au vu de l’issue du présent recours, l’ONIAM en supportera les dépens et sera condamné à verser à Mme [T] [N] une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Vu l’arrêt du 30 novembre 2021,

y ajoutant

Dit n’y avoir lieu d’ordonner avant dire droit une expertise comptable.

Fixe les préjudices de Mme [D] [T] épouse [N] à la somme totale de 930 223,12 euros.

Condamne, après déduction de la créance des tiers payeurs et des provisions d’ores et déjà versées, l’Oniam à payer à Mme [D] [T] épouse [N], en deniers ou quittances, la somme de 362 510,70 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Déclare le jugement opposable à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de la Gironde, à la société Malakoff Mederic et au GIE HENNER – GMC.

Condamne l’Oniam à payer à Mme [D] [T] épouse [N] une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne l’Oniam aux dépens du présent recours avec distraction au profit de la SCP Latournerie Milon Czamanski Mazille conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,