COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 25 NOVEMBRE 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 23/00459 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NC43

S.A.S. GROUPE WATERAIR

c/

Monsieur [G] [C]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Julie AMIGUES de la SELARL ACT, avocat au barreau de BORDEAUX

M^e Marie-Paule COUPILLAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 janvier 2023 (R.G. n°F 20/01465) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 30 janvier 2023,

APPELANTE :

S.A.S. GROUPE WATERAIR prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 5]

N° SIRET : 440 12 3 4 87

ayant pour avocat postulant M^e Julie AMIGUES de la SELARL ACT, avocat au barreau de BORDEAUX et pour avocat plaidant M^e BOUCARD avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉ :

Monsieur [G] [C]

né le 23 Février 1976 à [Localité 4]

de nationalité Française

Profession : Attaché(e) commercial(e), demeurant [Adresse 1]

assisté et représenté par M^e Marie-Paule COUPILLAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 octobre 2025 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

1. M. [G] [C] a été engagé en contrat à durée indéterminée à compter du 17 mai 2010, en qualité d’attaché commercial, niveau IV de la convention collective des commerces de détail non alimentaires du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, par la société par actions simplifiée Groupe Waterair (ci-après la société Waterair).

2. M. [C] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 4 mars 2019, par un courrier du 13 février 2019. Un avertissement lui a été notifié le 19 mars 2019.

3. M. [C] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 octobre 2019, par un courrier du 27 septembre 2019. Il a été licencié pour faute grave par un courrier du 15 octobre 2019. Il justifiait alors d’une ancienneté de neuf années et quatre mois et la société employait habituellement plus de dix salariés.

4. Considérant qu’il n’avait pas été entièrement rempli de ses droits en matière salariale, que l’employeur avait manqué à ses obligations de loyauté et de sécurité et que son licenciement était abusif, M.[C] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux de diverses demandes en paiement par une requête reçue le 13 octobre 2020.

Par jugement rendu le 13 janvier 2023, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société Waterair à payer à M. [C] 864 euros à titre de rappel sur le salaire de base et 86,40 euros au titre des congés payés afférents, 15'052,36 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, 5'017,52 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de loyauté et à l’obligation de sécurité, 22'578,84 euros au titre du licenciement abusif et irrégulier, 5'017,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 501,75 euros pour les congés payés afférents, 5'958,30 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement et 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [C] de ses autres demandes ;

— débouté la société Waterair de ses demandes reconventionnelles ;

— condamné la société Waterair aux dépens.

5. La société Waterair a relevé appel du jugement par déclaration du 30 janvier 2023, transmise par voie électronique. L’ordonnance de clôture est en date du 19 septembre 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 13 octobre 2025.

6. Dans ses dernières conclusions, adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 septembre 2025, la société Waterair demande à la cour :

' – de déclarer la société Waterair recevable et bien fondée en son appel ; en conséquence, infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— déclarer que le licenciement de M. [C] est régulier et repose sur une faute grave; en conséquence,

.déclarer que le licenciement prononcé à l’encontre de M. [C] repose sur une cause réelle et sérieuse,

.débouter M. [C] de ses demandes d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité légale de préavis et de congés payés sur préavis ;

— constater que la convention collective du commerce de détail non alimentaire du Haut-Rhin et du Bas-Rhin s’applique au contrat de travail de M. [C]; en conséquence,

. constater que la société Waterair n’a pas manqué à ses obligations en matière de salaire, de loyauté et de sécurité,

. constater que M. [C] n’a accompli aucune heure supplémentaire,

. constater que la société Waterair n’a pas commis d’infraction de travail dissimulé,

. débouter M. [C] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires, et notamment au titre du rappel de salaire, des heures supplémentaires et des dommages et intérêts sollicités au titre de l’exécution du contrat de travail et du fait de l’infraction de travail dissimulé,

. débouter M. [C] de l’ensemble de ses fins et prétentions ;

Sur l’appel incident,

— déclarer M. [C] irrecevable et mal fondé en son appel incident ; en conséquence,

. débouter M. [C] de son appel incident,

. débouter M. [C] de sa demande en paiement des heures supplémentaires et congés payés portant sur la somme totale de 16'670,50 euros brut, congés payés inclus,

. débouter M. [C] de sa demande de condamnation de la société Waterair à rembourser d’office Pôle emploi à hauteur de six mois d’allocations de chômage servies à M. [C],

. débouter M. [C] de sa demande d’annulation de l’avertissement,

. débouter M. [C] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. débouter M. [C] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

. condamner M. [C] à payer à la société Waterair la somme de 3'000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [C] aux frais et dépens, y compris ceux qui seront exposés dans le cadre d’une éventuelle mesure d’exécution forcée,

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant toutes voies de recours et sans caution'.

7. Dans ses dernières conclusions, adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 septembre 2025, M. [C] demande à la cour :

'1) Sur les éléments à réformer :

— réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents ;

— condamner la société Waterair à lui verser les rappels d’heures supplémentaires et

congés payés afférents suivants :

— pour 2017 :

* 2 833,28 euros bruts d’heures majorées à 125 %,

* 283,33 euros bruts de congés payés afférents,

* 2 757,50 euros bruts d’heures majorées à 150 %,

* 275,75 euros bruts de congés payés afférents,

— pour 2018 :

* 2 552,50 euros bruts d’heures majorées à 125 %,

* 255,25 euros bruts de congés payés afférents,

* 2 006,85 euros bruts d’heures majorées à 150 %,

* 200,68 euros bruts de congés payés afférents,

— pour 2019 :

* 2 584,41 euros bruts d’heures majorées à 125 %,

* 258,44 euros bruts de congés payés afférents,

* 2 420,47 euros bruts d’heures majorées à 150 %,

* 242,05 euros bruts de congés payés afférents,

— avec remise d’un bulletin de salaire et des documents de rupture rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt à venir,

— avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 13 octobre 2020 ;

— réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande d’annulation de l’avertissement abusif du 19 mars 2019 et prononcer cette annulation ;

— réformer le jugement en ce qu’il a omis de condamner la société Waterair à rembourser d’office Pôle Emploi (devenu France Travail) et prononcer cette condamnation à hauteur de 6 mois d’allocations de chômage servies à M. [C] entre le licenciement et le jugement (article L. 1235-4 du code du travail) ;

— réformer le jugement en ce qu’il a alloué à M. [C] 800 euros d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, soit une somme insuffisante au regard du dossier et d’ailleurs inférieure au montant de l’Aide Juridictionnelle, et condamner la société Waterair à verser à M. [C] 2 791,20 euros correspondant aux honoraires fixes de l’avocat pour la première instance ;

2) Sur les éléments à confirmer :

— rejeter l’appel adverse visant,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions en ce qu’il a alloué à M. [C] :

* 864 euros bruts de rappels de salaire de base,

* 86,40 euros bruts de congés payés afférents avec remise d’un bulletin de salaire et des documents de rupture rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt à venir,

* 15 052,56 euros nets d’indemnité de travail dissimulé (6 fois 2 508,76 euros) (art. L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail),

* 5 017,52 euros (2 fois 2 508,76) de dommages et intérêts au titre des obligations de loyauté et de sécurité,

* 22 578,84 euros (9 fois 2 508,76) de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et abusif,

* 5 017,52 euros bruts (2 fois 2 508,76) d’indemnité de préavis (art. L. 1234-1 du code du travail),

* 501,75 euros bruts de congés payés sur préavis,

* 5 958,30 euros nets d’indemnité légale de licenciement (art. L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail),

* avec intérêts au taux légal depuis la saisine du 13 octobre 2020 s’agissant des sommes salariales et à compter de l’arrêt s’agissant des sommes indemnitaires,

* avec condamnation de la société Waterair aux entiers dépens ;

3) Y ajoutant :

— déclarer la pièce adverse n°51 irrecevable au bénéfice des indications pages 27-28;

— débouter la société Waterair de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société Waterair à verser à M. [C] 2 203 euros d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la phase d’appel ;

— avec condamnation de la société Waterair aux entiers dépens'.

8. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

Sur la demande d’annulation de l’avertissement notifié le 19 mars 2019

9. La société Waterair fait valoir que les faits sanctionnés sont établis et la sanction proportionnée.

10. M. [C] fait valoir que l’avertissement est à la fois non fondé, aucun des griefs n’étant établi, et disproportionné au regard des neuf années exemptes d’incident passées au service de l’entreprise.

Réponse de la cour

11. Le conseil de prud’hommes, juge du contrat de travail, saisi de la contestation sur le bien fondé d’une sanction disciplinaire, peut l’annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

L’employeur doit fournir au conseil de prud’hommes les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction; le salarié produisant pour sa part les éléments qui viennent à l’appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

12. Le courrier du 19 mars 2019, qui fixe le litige, est libellé comme suit:

' (…)

Monsieur,

Suite à notre entretien préalable du 04 mars 2019, nous avons eu à déplorer de votre part les comportements fautifs suivants :

Ventes réalisées hors secteur

Depuis le 1er janvier 2019, vous avez officiellement changé de secteur. Vous travaillez désormais dans le département de la Gironde(33).

Cependant, vous avez effectué deux ventes sur votre ancien secteur, le Lot et Garonne (47) sans y être autorisé.

Le 8 février 2019, client [U] [D]

Le 8 février 2019, client [F]

Faux déclaratif sur [W]

Vous avez déclaré sur [W] un rendez-vous le samedi 9 février 2019 avec le client [U] [D] alors que le rendez-vous a réellement eu lieu le vendredi 8 février 2019.

Vous avez volontairement fait ce faux déclaratif sur votre agenda [W] afin de laisser croire à votre hiérarchie que vous avez travaillé le samedi 9 février 2019.

En effet, depuis quelques temps, votre hiérarchie vous demande de planifier des rendez-vous le samedi, car c’est la journée la plus efficiente en termes de transformation de rendez-vous en vente.

L’ensemble de ces manquements sont constitutifs d’une faute, que nous ne pouvons tolérer. Ils nous amènent aujourd’hui à vous adresser un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Nous vous demandons dès à présent d’être exemplaire à ce sujet. Si de tels faits se renouvelaient nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave.

(…)'.

Il en ressort que la société Waterair a sanctionné M. [C] pour avoir, de première part réalisé deux ventes en dehors de son secteur, de deuxième part prétendu avoir honoré un rendez-vous un samedi, les développements du salarié sur l’inopposabilité du règlement qui ne comporte aucune disposition expresse afférente étant dès lors sans intérêt.

13. Au soutien du premier grief, la société Waterair expose que M. [C], à la demande duquel elle avait accédé en l’affectant sur le département de la Gironde à compter du 1er janvier 2019, ne pouvait plus réaliser de ventes en Lot et Garonne, son précédent secteur.

M. [C] objecte que nonobstant l’avenant signé le 7 janvier 2019, il a toujours été affecté à la région Aquitaine, que ledit avenant prévoit expressément que le secteur n’est ni exclusif ni un élément essentiel de son contrat de travail, que ni son contrat de travail, ni le courrier que l’employeur lui a adressé le 29 octobre 2018, ni l’avenant ne lui font expressément interdiction de continuer à travailler en Lot et Garonne, que l’exclusion du droit de suite qui est d’usage dans le secteur de la vente n’y figure pas plus, que M. [E] et M. [S] [M] ont travaillé sur le secteur de leur collègue M. [A] sans jamais avoir été sanctionnés, que son successeur n’ayant pas donné satisfaction et ayant quitté l’entreprise à la fin de sa période d’essai les deux ventes querellées n’auraient pas été réalisées sans lui.

14. Il n’est pas discutable, et l’intéressé ne le discute pas, que M. [C] a vendu le 8 février 2019 des piscines à deux clients domiciliés dans le Lot et Garonne, singulièrement les époux [F] et les consorts [U] [D]. Il n’est pas plus discutable que le secteur d’intervention de M. [C] était le département de la Gironde depuis le 1er janvier 2019. Force est de relever toutefois, d’abord que M. [C] indique sans être utilement contredit qu’il s’est contenté de finaliser deux projets qu’il avait menés dès l’origine et que les deux clients l’ont appelé pour conclure la vente, ensuite que l’interdiction dont la société Waterair se prévaut ne ressort d’aucun des éléments du dossier. Il existe dans ces conditions un doute sur la violation par M. [C] d’une obligation contractuelle qui doit profiter au salarié.

15. Au soutien du second grief, la société Waterair expose que la mention d’un rendez-vous un samedi ne relève pas d’une erreur mais d’une action délibérée de la part de M. [C] auquel elle avait demandé de planifier des rendez-vous clientèle le samedi, s’agissant d’une journée plus efficiente pour aboutir à une vente.

M. [C] objecte que rien ne permet de déterminer laquelle des dates figurant sur le bon de commande et sur l’agenda [W] est erronée et qu’à supposer qu’il s’agisse effectivement de cette dernière elle relève d’une erreur, de plus fort sans conséquence

puisqu’aucune heure supplémentaire ni majoration ne lui a été payée.

16. Il n’est pas discutable que M. [C] a indiqué dans l’outil [W] s’être rendu chez le client [U] [D] le samedi 9 février 2019 alors que le bon de commande porte la date du vendredi 8 février 2019. M. [C], dont l’hypothèse que le rendez-vous ait été décalé qu’il allègue n’est aucunement étayée, ne peut valablement conclure à une erreur de sa part dès lors que le rendez-vous chez les époux [F], qui a lieu le même jour que celui chez les consorts [U] [D], est inscrit dans l’outil le vendredi 8 février 2019. Le grief est établi et l’avertissement ne caractérise pas une sanction disproportionnée. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [C] de sa demande d’annulation.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du salaire de base

17.La société Waterair fait valoir que la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires dont M. [C] réclame l’application ne vise pas son code NAF et que la notion d’équipement du foyer au sens de son article 1er ne fait aucunement référence à l’ouvrage que constitue une piscine, que son activité, qui consiste à fabriquer et commercialiser des piscines en kit et en acier ne relevant d’aucune convention collective spécifique elle a fait le choix d’appliquer la convention collective des commerces de détail non alimentaires du Haut-Rhin et du Bas-Rhin qui se rapproche le plus de son activité et dans la mesure où son siège social se trouve en Alsace, que M. [C], dont le salaire mensuel en 2019 était supérieur au salaire prévu par la grille des salaires de la convention collective des commerces de détail non alimentaires du Haut-Rhin et du Bas-Rhin , a été entièrement rempli de ses droits.

18. M.[C] fait valoir qu’il n’a pas été entièrement rempli de ses droits dès lors que le salaire qu’il a perçu, qui correspond au salaire minimum de la convention collective des commerces de détail non alimentaire du Bas Rhin et du Haut Rhin mentionnée dans son contrat de travail et sur ses bulletins de salaire, est inférieur à celui de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire, que l’appelante qui applique la convention collective régionale correspondante ne peut pas valablement soutenir que son activité ne relève pas du champ d’application de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, que les piscines commercialisées par la société Waterair relèvent des équipements du foyer au sens de l’article 1er de ladite convention s’agissant de piscines en kit pour l’installation desquelles aucun ouvrage de construction n’est nécessaire.

Réponse de la cour

19. Il résulte de l’article L. 2222-1 du code du travail que les conventions et accords collectifs de travail déterminent leur champ d’application territorial et professionnel qui est défini en termes d’activités économiques.

Aux termes de l’article L.2261-2 du code du travail : 'La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables'. En application de ce texte, l’application d’une convention collective dépend de l’activité que l’employeur exerce réellement, et ni de la profession déclarée par l’employeur, ni des mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend, ni de son numéro d’immatriculation à l’INSEE, la référence au numéro INSEE n’ayant qu’une valeur indicative ou son code APE, qui n’est qu’indicatif.

Il appartient ainsi aux juges du fond saisis d’une demande d’application d’une convention collective de rechercher l’activité principale exercée par l’entreprise et de vérifier si elle entrait dans le champ d’application de la convention collective invoquée par le salarié. Les juges du fond apprécient souverainement le caractère principal de l’activité de l’employeur. Il appartient à la partie qui demande l’application de la convention collective de rapporter la preuve de cette application.

20. En l’espèce, M. [C] revendique l’application de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires : antiquités, brocante, galeries d’art ('uvres d’art), arts de la table, coutellerie, droguerie, équipement du foyer, bazars, commerces ménagers, modélisme, jeux, jouets, puérinatalité, maroquinerie, instruments de musique, partitions et accessoires, presse et jeux de hasard ou pronostics, produits de la vape, dont l’article 1er dispose : ' La présente convention règle les rapports entre les employeurs et les salariés (ouvriers, employés, agents de maîtrise et cadres) des entreprises du commerce situés sur l’ensemble du territoire national dont l’activité principale est le commerce de détail non alimentaire quel que soit le mode de distribution (y compris le e-commerce'), et avec ou sans activité complémentaire (réparation, maintenance, fabrication, location'), centré sur l’un ou les produits suivants :

' maroquinerie et articles de voyage ;

' coutellerie ;

' arts de la table ;

' droguerie, les commerces de couleurs et vernis ;

' équipement du foyer (notamment les commerces d’articles et d’accessoires de décoration de la maison), bazars (notamment les solderies, magasins discounters et/ou de déstockage) ;

' antiquités et brocante y compris les livres anciens et/ou de valeur ;

' galeries d’art ('uvres d’art) ;

' jeux (y compris les jeux de société), jouets (y compris les figurines), modélisme (y compris les drones-jouets), articles pour fêtes et divertissements, produits de loisirs créatifs (à l’exclusion des produits en lien avec l’univers de la papeterie) ;

' puériculture et produits de l’enfant ;

' instruments de musique, partitions et accessoires de musique ;

' presse et jeux de hasard ou de pronostics agréés par l’Autorité Nationale des Jeux (ANJ) ;

' commerces spécialisés en produits de la vape ;

' souvenirs, objets artisanaux et articles religieux'.

21. Pour confirmer la décision déférée dans ses dispositions qui condamnent la société Waterair à payer à M. [C] à titre de rappel de salaire de base la somme de 864 euros majorée de la somme de 86,40 euros pour les congés payés afférents, discutées dans leur principe mais non dans leur montant, la cour relève, de première part que parmi les entreprises visées selon l’article 1er de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires comme relevant de son champ d’application figurent les entreprises répertoriées sous le code NAF 47.52A consacré au commerce de détail de quincaillerie, peintures et verres en petites surfaces ( surface inférieure à 400 m²) soit le code de la société Waterair depuis 2022, peu important dès lors ses développements sur le rôle de l’opcommerce dans ce changement dont les échanges dont elle se prévaut ont débuté le 1er septembre 2023 seulement, de deuxième part que les piscines de la marque Waterair dont le catalogue et le site internet de la société établissent que l’installation est à la fois simple, rapide et réalisable par les clients – une très grande majorité selon la société (conclusions appelante page 28) – selon une formule de montage éprouvée et mise à leur disposition sont des éléments d’équipement du foyer au sens de l’article 1er de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, de dernière part qu’il ressort des éléments du dossier que l’activité principale de la société Waterair est la commercialisation desdites piscines.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

22. La société Waterair fait valoir que la demande de M. [C], qui reconnaît avoir évalué les heures supplémentaires dont il revendique le paiement à ' la louche’ en première instance, n’est aucunement étayée.

23. M. [C] soutient que l’exploitation de l’agenda [W] qu’il a renseigné durant la relation de travail établit qu’il a effectué des heures supplémentaires sans contrepartie, que sa charge de travail n’était pas compatible avec la durée du travail de 35 heures, que l’entreprise n’a jamais mis en place de système de décompte du temps de travail.

Réponse de la cour

24. En application de l’article L. 3121-28 du code du travail : « Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent ».

Seules les heures supplémentaires commandées par l’employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires sauf engagement de l’employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l’exécution d’un certain nombre. A défaut d’un tel engagement, seul un abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation. Un accord implicite de l’employeur suffit. En l’absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d’établir que l’employeur savait qu’il accomplissait des heures supplémentaires.

Le salarié peut également prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail, c’est à dire lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixe.

Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l’employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l’employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l’existence d’heures supplémentaires.

Par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l’employeur l’établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif ), de l’article L. 3171-3 ( imposant à l’employeur de tenir à disposition de l’inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition ) et de l’article L. 3171-4 précité, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Constituent des éléments suffisamment précis des attestations de tiers, des décomptes d’heures établis par le salarié, des relevés de temps quotidiens, des fiches de saisie informatique enregistrées sur l’intranet de l’employeur contenant le décompte journalier des heures travaillées, peu important que les tableaux produits par le salarié aient été établis durant la procédure prud’homale ou a posteriori, des décomptes ne faisant pas apparaître les temps de pause, des décomptes réalisés par le salarié qui présentent des anomalies et des éléments erronés, un tableau mentionnant, sur plusieurs années, un décompte du temps de travail toujours identique reposant sur la simple multiplication de la durée hebdomadaire de travail alléguée par cinquante-deux semaines ou enfin la production d’un tableau correspondant à une addition hebdomadaire d’heures supplémentaires alléguées, sans décompte quotidien ni indication d’amplitude horaire.

25. Au soutien de sa demande, M. [C] produit les extraits de l’agenda [W] pour l’année 2017, l’année 2018 et l’année 2019 et un décompte annuel d’heures par semaine. Il s’agit de documents suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre dans le cadre d’un débat contradictoire.

26. Pour contester la demande du salarié, la société Waterair, après avoir relevé que M. [C] n’a formulé aucune réclamation durant la relation de travail, n’a produit aucun décompte en première instance et avait un compteur d’heures négatif puisqu’il n’a pas réalisé 1607 heures aussi bien en 2017, qu’en 2018 et en 2019, expose :

— que le logiciel [W] est entièrement déclaratif et ne fait l’objet d’aucun contrôle de sa part puisqu’il ne s’agit pas d’un logiciel de suivi du temps de travail,

— que la modulation en vigueur dans l’entreprise, selon un accord régulièrement porté à la connaissance de M. [C] lors de son embauche, donne lieu à l’établissement de fichiers que M. [C] a signés,

— qu’il ressort de la durée de plusieurs rendez-vous figurant dans l’agenda [W] que M. [C] a en réalité majoré leur durée, laquelle s’établit à trois heures au maximum en général,

— que les temps de trajet entre le domicile du salarié et le lieu de résidence du premier client puis pour rentrer à la maison s’établissent à 7 heures 50 minutes par semaine soit 45 minutes en moyenne et non à 15 heures comme allégué,

— que M. [C] ne devait pas effectuer dix mais sept rendez-vous par semaine selon les avenants conclus, de sorte qu’à raison de trois heures par rendez-vous il disposait encore de 14 heures pour réaliser du phoning et les tâches administratives dont il se prévaut,

— que M. [C], dont le véhicule n’était pas équipé d’un système de géolocalisation et qui avait une totale liberté pour organiser son emploi du temps, ses rendez-vous ainsi que ses circuits quotidiens, ne se tenait aucunement à sa disposition pendant les trajets et inscrivait , comme ses collègues, des rendez-vous privés pendant les plages horaires normalement destinées au travail,

— que sur la base du nombre de rendez-vous fixés par semaine, comptabilisé pour une durée de trois heures chacun et des temps de trajets, déduction faite de deux heures de 'temps de confort', M. [C] a réalisé 223,6 heures entre le 1er janvier 2017 et le 28 février 2017 pour 294 heures théoriques, 1 592,85 heures en 2017/2018 pour 1 607 heures théoriques, 1 406,37 heures en 2018/2019 pour 1 600 heures théoriques, 1 072,74 heures en 2019 pour 1 155 heures théoriques, soit moins de 35 heures par semaine,

— que M. [C] ne réalisait aucun suivi de chantier dès lors que la très grande majorité des clients de la société installent eux-mêmes le kit piscine et qu’elle met en relation ceux de ses clients qui ne veulent pas réaliser les travaux d’installation avec des artisans spécialisés.

27. La société Waterair justifie de la mise en place d’un régime de modulation du temps de travail prévoyant que la période de référence de la modulation porte sur une durée de 12 mois, soit du 1er mars au dernier jour du mois de février de chaque année, et que le suivi d’heures doit se faire hebdomadairement au moyen d’un document 'suivi d’heures’ renseigné et contresigné par le salarié et son chef de service le vendredi de chaque semaine. Force est de relever toutefois que la société Waterair ne justifie pas de l’exécution de son obligation à ce titre, les feuilles de modulation 35 heures pour les exercices 2018/2019 et 2019/2020 et les décomptes établis pour 2017, 2017/2018,2018/2019 et 2019 qu’elle produit (pièces appelante n° 11,12 et 50), dont l’examen ne permet pas d’établir qu’elles ont été renseignées et contresignées dans les conditions de l’accord, n’y suppléant pas. Il s’en déduit que M. [C] reste soumis aux règles du droit commun et peut demander le paiement d’heures supplémentaires.

28. Nombre des heures supplémentaires dont M. [C] poursuit le paiement résultant des temps de trajets dont il soutient qu’ils doivent être considérés comme du temps de travail effectif, la cour rappelle à titre liminaire, d’abord que selon l’article L.3121-1 du code du travail 'La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles', ensuite que l’article L.3121-4 du même code dispose 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

En l’espèce, la société Waterair indique sans être utilement contredite que M. [C] organisait son emploi du temps et ses rendez-vous à sa guise, les développements de M. [C] sur l’importance du périmètre qu’il couvrait, la nature strictement médicale des rendez-vous personnels qu’il programmait pendant son temps de travail et l’absence de contrepartie ne suffisant pas à établir qu’il se tenait à la disposition de l’employeur durant le premier trajet et le dernier trajet de la journée.

29. Des éléments produits par chacune des parties, il résulte que M.[C] a effectué 4,50 heures supplémentaires par semaine soit 620 heures supplémentaires sur la période non prescrite, ouvrant droit à un rappel de salaire s’établissant à la somme de 8 599,40 euros majorée de la somme de 859,94 euros au titre des congés payés afférents, au paiement desquelles la société Waterair est condamnée. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

30. La société Waterair fait valoir qu’aucune indemnité n’est due en l’absence d’heures supplémentaires, que l’intention de frauder ne ressort d’aucun des éléments du dossier, que l’absence de planning annexé au contrat de travail sur laquelle les premiers juges ont fondé leur décision n’est pas un élément constitutif de l’infraction de travail dissimulé.

31. M. [C] soutient que l’absence de mention de la durée du travail dans son contrat de travail, l’établissement par l’employeur de faux décomptes, le refus de l’employeur de décompter les temps de trajets et ses mensonges en défense caractérisent l’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé.

Réponse de la cour

32. Il résulte des articles L.8221-2, L.8221-5, L.8223-1 du code du travail que le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité, telle que définie par l’article L. 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d’emploi salarié dans les conditions de l’article L. 8221-5 est prohibé ; qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail ; que le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L .8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est toutefois caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

33. Au cas particulier, la seule circonstance que M. [C] a effectué des heures supplémentaires sans être rémunéré à ce titre est insuffisante pour justifier du caractère intentionnel requis. Aucune indemnité n’est due à ce titre et M. [C] doit être débouté de sa demande. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur la demande en dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté et à l’obligation de sécurité

34. La société Waterair fait valoir qu’elle n’a commis aucune faute et que M. [C] ne fait pas la démonstration d’un préjudice.

35. M. [C] fait valoir qu’il est fondé à demander la réparation au titre de la dégradation de son état de santé qui a résulté de toutes les difficultés qu’il a rencontrées pendant la relation de travail par le fait de l’employeur.

Réponse de la cour

36. Suivant les dispositions de l’article L.1221-2 du code civil, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. C’est à celui qui allègue la mauvaise foi d’en rapporter la preuve.

L’obligation de sécurité à laquelle est tenu l’employeur en vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés .

37. En l’espèce, M. [C] se prévaut de l’application d’une convention collective inadaptée à l’activité de la société, du non respect de la grille des salaires, de l’absence de référence à la durée du travail dans le contrat de traval, du non respect du droit à la déconnexion, du non paiement des heures supplémentaires, de la présence de clauses léonines dans le contrat de travail, de la fixation d’objectifs lourds, complexes et irréalisables, de l’illégalité du dispositif de rémunération, du non respect des durées de travail maximales, de la non remise du compte rendu de l’entretien d’évaluation pour l’année 2018, de l’absence d’entretien professionnel, de la notification d’un avertissement abusif, des pressions exercées et des menaces proférées par le chef des ventes, de la dégradation de son état de santé, de la pression professionnelle au quotidien.

38. En l’état des éléments du dossier,

— bien que conclue au niveau régional, la convention collective querellée n’est pas inadaptée à l’activité de l’entreprise dès lors qu’elle s’applique aux commerces de détail non alimentaires, parmi lesquels les entreprises dont l’activité est centrée sur l’équipement du foyer, revendiquée par M.[C] ; le grief n’est pas fondé ;

— la cour juge pour les raisons susmentionnées que M. [C] n’a pas été rempli de ses droits au titre du salaire conventionnel ;

— la durée du travail ne figure pas dans le contrat de travail ;

— nonobstant la conclusion en 2017 par la société Waterair d’un accord d’entreprise portant sur le droit à la déconnexion suivant les termes duquel l’entreprise reconnaît le droit de chacun à ne pas répondre, les sms produits par M. [C] ( pièce intimé n°12) adressés aux commerciaux sur la messagerie partagée par leur manager établissent que ce dernier n’en respectait pas les termes ; la cour relève toutefois qu’aucun des messages litigieux n’est à l’intention de M. [C] et qu’il n’en ressort pas qu’il y a répondu ;

— la cour juge pour les raisons susénoncées que M. [C] a effectué des heures supplémentaires sans contrepartie ;

— les dispositions du contrat de travail qui prévoient que la zone d’activité du salarié, outre de ne pas être exclusive, peut être modifiée ou déplacée selon l’évolution du marché ou des impératifs commerciaux, en même temps qu’elles lui font obligation de résider sur son secteur, caractérisent une clause évolutive ;

— la clause de non-concurrence, limitée à la fois dans le temps et dans l’espace, proportionnée aux intérêts des partie, qui prévoit le paiement d’une contrepartie et en cas de violation d’une pénalité, dont les montant ne suscitent aucune critique de la part de M. [C], ne recèle aucune irrégularité ;

— la société Waterair fait justement valoir que la clause selon laquelle le salarié doit consacrer tout son temps et toute son activité professionnelle au service de l’entreprise et ne peut exercer aucune autre occupation professionnelle de quelque nature que ce soit sans l’accord préalable et écrit de la direction induit simplement que le salarié doit exécuter son contrat loyalement et qu’il ne peut pas travailler pour une autre entreprise ;

— la société Waterair, dont les avenants correspondants établissent qu’ils ont augmenté entre 2018 et 2019, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les objectifs fixés à M. [C], dont elle indique qu’il a toujours été en deçà des performances attendues, étaient réalisables ;

— outre que M. [C] se prévaut du ' non respect des maxima du temps de travail ' sans autre précision, il ne ressort ni des décomptes hebdomadaires qu’il produit ni du nombre d’heures supplémentaires qu’il a effectuées et au paiement desquelles la société Waterair est condamnée qu’il n’a pas toujours bénéficié de 11 heures consécutives de repos entre deux journées de travail et de 24 heures de repos consécutives en plus de 11 heures de repos chaque semaine, la circonstance qu’il a travaillé le dimanche 6 mars 2019 et le seul témoignage de M. [E] n’y suppléant pas ;

— la comparaison entre d’une part les signatures portées en pied des entretiens d’évaluation 2016/2017 et 2017/2018, d’autre part la signature portée en pied de l’entretien d’évaluation 2018/2019 ne permet pas de conclure que ce dernier a été signé par M. [C] ; la preuve que l’entretien a été mené à bien n’est ainsi pas rapportée ;

— il ne ressort d’aucun des éléments du dossier que M. [C] a bénéficié de l’entretien professionnel de l’article L.6315-1 du code du travail dans sa version en vigueur à compter du 7 mars 2014 ;

— M. [C] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’agressivité et des menaces proférées par M. [O] qu’il allègue, le témoignage de sa compagne et les éléments médicaux dont il se prévaut n’y suppléant pas, la cour relevant encore que la responsabilité de la société Waterair ne peut être engagée pour les faits de harcèlement, dont M. [C] ne soutient pas qu’il était institutionnel, pour lesquels M. [O] a été licencié qu’en l’absence, une fois informée du comportement inapproprié du salarié, de réponse de sa part, aucunement alléguée en l’espèce ;

— outre que les parties sont contraires en fait sur leur nombre, les démissions données ne suffisent pas à justifier de la pression professionnelle dont M. [C] se prévaut;

— la notification d’un avertissement, dont la cour juge uniquement pour les raisons susmentionnées qu’il caractérise une sanction excessive en l’absence d’antécédent disciplinaire, relève du pouvoir de direction de l’employeur.

39. Outre que M. [C] ne justifie pas d’un préjudice financier qui ne serait pas réparé par le rappel au titre du salaire de base, au demeurant modéré, que la société Waterair est condamnée à lui régler, que la durée du travail figure sur les bulletins de salaire, que la cour juge que le non paiement des heures supplémentaires effectuées ne procède pas en l’état des éléments du dossier d’une volonté de dissimulation de la part de l’entreprise, que M. [C] ne caractérise pas le préjudice qui a résulté du caractère évolutif de la clause géographique, du système de rémunération en vigueur dans l’entreprise et des manquements de l’employeur au titre des entretiens d’évaluation et professionnels, force est de relever que le médecin du travail a déclaré M.[C] apte sans restriction ou préconisation à l’issue des visites médicales périodiques et des visites médicales organisées à la demande du salarié de sorte que l’existence d’un lien entre ses conditions de travail et l’état de santé de M. [C] n’est pas rapportée, le courrier et le certificat de son médecin traitant dont la lecture établit qu’il rapporte ses propos, l’attestation d’accompagnement de son orthopédagogue et le courriel, aucunement documenté, de la psychologue qu’il a consulté le 4 octobre 2019 n’y suppléant pas. Le jugement déféré est en conséquence infirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Waterair à lui payer la somme de 5 017,52 euros à titre de dommages et intérêts.

II – Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Sur la régularité et le bien fondé du licenciement

40. La société Waterair fait valoir que le licenciement est à la fois régulier dès lors que le délai de réflexion de deux jours imposé à l’employeur avant qu’il ne prenne sa décision a été respecté, et fondé en ce que l’inscription dans le logiciel [W] d’un rendez-vous clientèle que M. [C] n’a en réalité jamais assuré rendait la poursuite du travail impossible s’agissant de manoeuvres déloyales, qui ont porté atteinte à l’image de l’entreprise, que les explications fournies par M. [C] sur les fautes commises par d’autres salariés relèvent d’ailleurs d’un aveu de sa part.

41. M. [C] soutient que le licenciement est à la fois irrégulier, la société Waterair ayant pris la décision de le licencier avant même l’entretien préalable, et abusif en ce qu’il n’a pas fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire et qu’il s’est écoulé trois semaines entre la remise de la convocation à l’entretien préalable et la notification du licenciement, en ce qu’il s’est bien rendu chez la cliente, singulièrement le 12 août 2018 et non le 16 août 2018 comme initialement prévu sur le constat fait en fin de journée qu’il disposait en réalité du temps nécessaire et qu’il passait à proximité du domicile du client, en ce que des faits bien plus graves commis par d’autres salariés soit n’ont pas été sanctionnés soit ont été sanctionnés moins sévèrement, en ce qu’il travaillait alors d’arrache-pied, en ce qu’il repose en réalité sur des choix d’évolution de carrière en interne puisque M. [S] [Y], qui était entré dans l’entreprise en 2017/2018 seulement, avait de moins bons résultats que lui mais était un ami de longue date du directeur régional, est devenu chef de groupe deux mois après son éviction.

Réponse de la cour

42. Suivant les dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 en vigueur depuis le 1er avril 2018, applicable au litige, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception qui comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués et qui ne peut pas être expédiée moins de deux jours après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

43. Au cas particulier, l’entretien préalable s’est tenu le 9 octobre 2019 et le courrier de notification du licenciement est en date du 15 octobre 2019. Au soutien de sa demande, M. [C] se prévaut de la photographie d’un écran d’imprimante et des constatations de l’huissier qu’il a requis dont la lecture établit que celui-ci a simplement retranscrit les mentions figurant sur l’écran ainsi pris en photo, ce qui est insuffisant à établir de façon certaine que l’écran est celui d’une imprimante de l’entreprise. Le moyen ne sera pas retenu et aucune irrégularité n’est encourue de ce chef. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui jugent le licenciement de M. [C] irrégulier.

44. L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur d’en apporter la preuve.

45. La cour rappelle d’abord que l’employeur qui entend engager une procédure de licenciement pour faute grave n’étant pas tenu de prononcer une mise à pied conservatoire, le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps nécessaire à l’accomplissement de la procédure n’est pas exclusif du droit pour l’employeur d’invoquer l’existence d’une faute grave, le moyen tenant à l’absence de mise à pied allégué par M. [C] n’étant dès lors pas retenu.

47. La cour rappelle ensuite que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, par la convocation de ce dernier à l’entretien préalable, doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire. En l’espèce, la société Waterair a pris connaissance des faits fautifs le 14 septembre 2019 et a convoqué M. [C] à un entretien préalable à un licenciement fixé au 9 octobre 2019 par un courrier du 27 septembre 2019, soit dans un délai restreint, le moyen allégué par M. [C] n’étant dès lors pas retenu.

48. Suivant les termes de la lettre correspondante, M. [C] a été licencié pour avoir déclaré de façon mensongère sur l’agenda [W] avoir réalisé un rendez-vous le 16 août 2019, dans le but de laisser croire à l’employeur qu’il avait travaillé ce jour-là.

49. Pour justifier de la matérialité du grief, la société Waterair se prévaut :

— d’une copie d’agenda, dont il n’est pas discuté qu’il est celui de M. [C] et qu’il a été renseigné par lui, mentionnant un rendez-vous le vendredi 16 août 2019 chez Mme [V], domiciliée [Localité 2], de 18h30 à 21h30 ;

— d’une copie dudit agenda mentionnant un appel téléphonique et un message laissé sur le téléphone de M. [V] domicilié [Localité 2] le 12 août 2019 à 16h11, un rendez-vous réalisé le 16 août 2019 de 18h30 à 21h30, un rendez-vous en date du 12 septembre 2019 de 14h00 à 17h00, dont il est précisé par mention de l’employeur qu’il a été réalisé par M. [L] ;

— d’un courriel de Mme [V] en date du 13 septembre 2019 transféré par M. [S] [Y] à M. [K] le lendemain, la circonstance qu’il a été ' forwardé’ n’étant pas une cause d’irrecevabilité, libellé comme suit ' Bonjour Monsieur. Ce mail pour vous informer que j’ai eu un contact téléphonique avec Waterair mais personne n’est venu à la maison. Notre amie [I] [Z] qui a acheté une piscine Waterair nous a recommandé Monsieur [B] [S] qui s’est déplacé hier à notre domicile. Cordialement ' ;

— d’un courriel de Mme [V] en date du 11 octobre 2019 7h54 adressé à M. [K], M. [S] [Y] en copie, ainsi libellé ' Bonjour Monsieur. Au début de notre projet d’aménagement du jardin et piscine je me suis rendue sur internet et ai sélectionné 3 piscinistes dont Waterair. Vous m’avez envoyé votre catalogue, j’ai ensuite contacté le numéro indiqué le commercial était M. [C] en congé et ne pouvait se déplacer à la maison avant la mi-août. Nous avons eu 2 longs rdv avec Piscinelle et les piscines Desjoyaux (…) Je n’ai aucun souvenir d’un tel rendez-vous avec Monsieur [C] et n’ai plus trace de mes rdv d’août dans mon agenda; je suis prof et l’année repart pour moi début septembre. Ni mon mari ni moi n’avons trace de ce RV dans nos portables. Aucun devis n’a été établi. J’ai rencontré notre amie [I] [Z] le samedi 7 septembre et nous avons évoqué notre projet piscine. Elle m’a fait part de sa satisfaction et de son choix pour Waterair en me donnant les coordonnées de Monsieur [B] [S] [Y]. Monsieur [S] que j’ai immédiatement contacté m’a immédiatement demandé si quelqu’un de Waterair s’était déplacé à la maison. Sûre de n’avoir reçu qu’un contact téléphonique, j’ai répondu que non et là nous avons eu un long rendez-vous. Monsieur [S] nous a donné les explications techniques, choix de l’implantation, mise en oeuvre tout a très clairement été exposé et chiffré. La solution semblait convenir et nous étions presque prêts à nous lancer. La porte intérieure étant trop étroite et ne laissant pas le passage à une micro pelle nous avons renoncé';

— de l’attestation de M. [S] [Y] en date du 14 octobre 2019, dont la cour relève en l’état des mentions qui y figurent et de la photocopie du passeport de l’intéressé qu’elle satisfait aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, qui témoigne : ' Je confirme que Madame [V] m’a affirmé n’avoir jamais rencontré aucun commercial de la société Waterair pour réaliser une étude projet. Elle m’a précisé que par conséquent je suis la première personne et la seule à m’être présentée à son domicile pour réaliser une étude d’implantation pour piscines Waterair'.

Pour justifier de sa venue au domicile des époux [V] le 12 août 2019 M. [C] se prévaut du plan des lieux qu’il indique sans être aucunement contredit avoir annexé à la requête adressée au conseil des prud’hommes de [Localité 3] et évoque, de première part en réponse à l’employeur la présence de jardins en enfilade empêchant toute vue directe, de deuxième part et l’existence d’une annexe louée à des étudiants.

Il s’en déduit en l’état des pièces produites et faute pour la société Waterair en réponse à M. [C] de justifier de la configuration des lieux, un doute sur le défaut de M. [C], partant sur la matérialité de la fausse déclaration qui fonde son licenciement, qui doit lui profiter, étant précisé que suivant les dispositions de l’article 1383 du code civil, l’aveu judiciaire est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques et qu’en l’espèce les développements de M. [C] sur l’échelle des sanctions prononcées par la société Waterair ne caractérisent pas un aveu judiciaire de sa part. Le jugement déféré est en conséquence confirmé dans ses dispositions qui jugent le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières subséquentes

50. La société Waterair soutient qu’aucune somme n’est due le licenciement pour faute grave de M. [C] étant régulier et fondé, subsidairement que M. [C] ne peut pas prétendre à l’indemnisation maximale de l’article L.1235-3 du code du travail faute de justifier d’un préjudice.

51. M.[C] fait valoir qu’il peut prétendre au maximum de l’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail en considération de ses excellents résultats au jour de la rupture de son contrat de travail, de son âge, de la charge d’un enfant en bas âge, du choc psychologique qui a résulté de la perte de l’emploi et des circonstances qui l’ont accompagnée, de la période de chômage qu’il a traversée, que la société qu’il a créée ne lui verse aucune rémunération.

Réponse de la cour

52. M. [C] dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse a droit aux indemnités de rupture et à la réparation du préjudice qui a résulté de la perte de son emploi soit :

— compte-tenu de son ancienneté et du salaire qu’il aurait perçu s’il avait poursuivi son activité durant la période correspondante, la somme de 5 017,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 501,75 euros pour les congés payés afférents, que la société Waterair est condamnée à lui payer ; le jugement déféré est confirmé de ce chef ;

— pour une ancienneté de 9 ans et 4 mois et un salaire de référence de 2 673,56 euros correspondant au salaire moyen des douze derniers mois, la somme de 6 238,31 euros [( 2 673,56 x 1/4 x9) + (2 673,56 x 1/4 x 4/12) à titre d’indemnité de licenciement; la cour ne pouvant toutefois pas statuer au-delà des prétentions des parties, la société Waterair est condamnée au paiement de la somme de 5 958,30 euros ; le jugement déféré est confirmé de ce chef ;

— compte-tenu de son ancienneté, de son âge, de sa prise en charge au titre de l’allocation de retour à l’emploi pour la période du 15 octobre 2019 au 10 septembre 2020, de l’absence d’information sur sa situation entre le 10 septembre 2020 et le 1er août 2022, la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qui a résulté de la perte de l’emploi, que la société Waterair est condamnée à lui payer ; le jugement déféré est infirmé de ce chef.

53. En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

III – Sur les autres demandes

54. La société Waterair, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et les dépens d’appel et en conséquence être déboutée des demandes qu’elle a formées au titre de ses frais irrépétibles, le jugement déféré étant confirmé de ces chefs.

55. L’équité commande de ne pas laisser à M. [C] la charge de ses frais irrépétibles. La société Waterair est condamnée à lui payer la somme de 2 791,20 euros au titre de la première instance, le jugement déféré étant infirmé de ce chef, et la somme de 2 203 euros à hauteur d’appel.

56.Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

57. La cour ordonne la remise par l’employeur d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées et d’une attestation destinée à France Travail rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, sans astreinte.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent M. [P] de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 19 mars 2019, qui condamnent la SAS Groupe Waterair à payer à M. [C] la somme de 864 euros majorée de la somme de 86,40 euros pour les congés payés afférents à titre de rappel sur le salaire de base, qui jugent le licenciement de M. [C] dépourvu de cause réelle et sérieuse et qui condamnent la SAS Groupe Waterair à lui payer la somme de 5'017,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 501,75 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 5'958,30 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, outre les dépens et qui la déboutent de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Infirme le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SAS Groupe Waterair à payer à M. [C] la somme de 8 599,40 euros majorée de la somme de 859,94 euros au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées sans contrepartie ;

Déboute M. [C] de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

Déboute M. [C] de sa demande de dommages et intérêts au titre des manquements à l’obligation de loyauté et à l’obligation de sécurité ;

Condamne la SAS Groupe Waterair à payer à M. [C] la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

Condamne la SAS Groupe Waterair aux dépens d’appel ; en conséquence la déboute de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la SAS Groupe Waterair à payer à M. [C] la somme de 2 791,20 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 2 203 euros à hauteur d’appel ;

Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;

Ordonne la remise par l’employeur d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées et d’une attestation destinée à France Travail rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à prononcer une astreinte.

Signé par Madame Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps MP. Menu