SD/AB

N° RG 16/01622

N° Portalis

DBVD-V-B7A-C34K

Décision attaquée :

du 08 novembre 2016

Origine : Conseil de prud’hommes – formation de départage de Nevers

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SAS SOFIP

C/

M. B A

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Copie – Grosse

M^e THEVENARD 25.1.19

M^e GONCALVES 25.1.19

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 JANVIER 2019

N° 17 – 12 Pages

APPELANTE :

SAS SOFIP

[…]

[…]

Ayant pour postulant M^e Anne-Claire THEVENARD de la SCP JAMET-MOREL THEVENARD, avocat au barreau de BOURGES

Représentée à l’audience par l’avocat plaidant, M^e Christophe ROUICHI de la SELARL DUPLANTIER – MALLET-GIRY – ROUICHI, du barreau d’ORLEANS

INTIMÉ :

Monsieur B A

[…]

[…]

Représenté par M^e Martine GONCALVES de la SELAS ELEXIA ASSOCIES, avocat au barreau de NEVERS

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me Y, conseiller

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me X

25 janvier 2018

Lors du délibéré : M^me POUGET, conseiller président

M^me Y, conseiller

M^me Z, conseiller

DÉBATS : A l’audience publique du 16 novembre 2018, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 25 janvier 2019 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 25 janvier 2019 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

Suivant contrat de travail en date du 1^er décembre 2008, Monsieur B A a été recruté par la SAS SOFIP en qualité de Voyageur Représentant Placier (VRP) exclusif, moyennant une rémunération correspondant à un barème de commissions déterminé selon un pourcentage sur le chiffre d’affaire réalisé.

Par avenant du 2 octobre 2009, il s’est vu confié la responsabilité du secteur Est de la FRANCE et conféré le statut de cadre. Ce secteur a ensuite été modifié par deux avenants en date des 11 janvier 2010 et 3 octobre 2011.

A la suite d’un litige relatif au montant des commissions qui devaient lui être versées, Monsieur B A a adressé un premier courrier à la SAS SOFIP le 15 avril 2013. S’en est suivi un échange de courriers sans qu’aucune solution acceptée par les deux parties ne puisse être trouvée.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 28 août 2013, reçu le 30 août 2013, Monsieur B A a finalement pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par courrier du 19 septembre 2013, la SAS SOFIP a pour sa part contesté le contenu de la lettre du 28 août 2013 et indiqué au VRP qu’elle prenait acte de sa démission.

Par requête du 3 mars 2015, Monsieur B A a saisi le Conseil de prud’hommes de NEVERS en sa formation de référé, aux fins d’obtenir sous astreinte la communication de tous les documents permettant de

reconstituer le chiffre d’affaires qu’il avait réalisé.

Par ordonnance du 16 avril 2015, le Conseil de prud’hommes a notamment ordonné à la SAS SOFIP de remettre au salarié plusieurs documents permettant la vérification des commissions qui lui étaient dues.

Estimant ne pas avoir été réglé de l’intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre, Monsieur B A a ensuite saisi le Conseil de prud’hommes de NEVERS, par requête déposée au greffe le 3 juillet 2015. Dans un jugement contradictoire en date du 8 novembre 2016, dont appel, le Conseil de prud’hommes, présidé par le juge départiteur, a :

— dit que la prise d’acte par le salarié, le 28 août 2013, de la rupture de son contrat de travail, s’analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur B A de sa demande d’indemnité de clientèle,

— condamné la SAS SOFIP à lui verser les sommes de :

* 3.054,65 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 6.430,90 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis,

* 643,09 bruts d’indemnité de congés payés sur l’indemnité de préavis,

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* 342,83 euros bruts de régularisation de congés payés,

* 2.725,50 euros bruts au titre des commissions dues à Monsieur B A et non versées,

* 272,55 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés sur commissions non versées,

* 10.000 euros au titre des dommages et intérêts,

— débouté la SAS SOFIP de ses demandes reconventionnelles en indemnité de préavis non effectué et rappel de commissions indûment versées,

— ordonné d’office le remboursement aux organismes concernés des allocations chômage éventuellement perçues par le salarié, dans la limite d’un mois d’allocations,

— ordonné à la SAS SOFIP de lui remettre des documents de rupture conformes à la présente décision,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la SAS SOFIP à lui payer la sommes de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens.

Par déclaration en date du 1^er décembre 2016, formulée par voie électronique, la SAS SOFIP a interjeté appel du jugement, lequel lui a été notifié le 16 novembre 2016.

Vu les conclusions récapitulatives n°3 de la SAS SOFIP, appelante, notifiées par RPVA le 14 mars 2018, réputées soutenues à l’audience du 16 novembre 2018, par lesquelles elle sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qui concerne le rappel d’indemnité de congés payés et à son infirmation pour le surplus.

A titre principal, elle demande à la Cour de dire que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur B A produit les effets d’une démission et de le débouter en conséquence de l’intégralité de ses prétentions afférentes à cette rupture.

A titre subsidiaire, la SAS SOFIP demande que sa rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois soit fixée à la somme de 2.570,85 euros bruts, de dire que ses demandes portant sur la période antérieure au 28 août 2010 sont prescrites, de le débouter de sa demande de rappel de commissions, de limiter l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 5.141,70 euros bruts outre 514,17 euros au titre des congés payés afférents et de le débouter de sa demande d’indemnité de clientèle.

A titre infiniment subsidiaire, l’appelante sollicite de la Cour qu’elle dise que l’indemnité de clientèle a une nature indemnitaire, qu’elle déboute le salarié de sa demande de congés payés afférents à ladite indemnité et qu’elle dise que cette dernière doit être calculée uniquement sur la base de la rémunération liée au chiffre d’affaires, déduction faite des rémunérations fixes sans corrélation avec la clientèle, après abattement pour frais professionnels et déduction faite des éléments qui établissent la réduction de la part personnelle du représentant dans l’augmentation de la clientèle.

A titre reconventionnel, la SAS SOFIP sollicite la condamnation de Monsieur B A à lui payer la somme de 5.141,70 euros à titre d’indemnité pour préavis non effectué, celle de 723,80 euros en remboursement de commissions indûment versées, celle de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux entiers dépens.

Vu les conclusions responsives et récapitulatives n°2 de Monsieur B A, intimé, incidemment appelant, notifiées par RPVA le 20 septembre 2018, réputées soutenues à l’audience du 16 novembre 2018, par lesquelles il sollicite la confirmation du jugement du 8 novembre 2016 en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’appelante à lui payer une

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somme de 2.724,50 euros au titre des commissions non réglées, outre la somme de 272,55 euros au titre des congés payés afférents.

L’intimé sollicite en outre l’infirmation du jugement pour le surplus et la condamnation de la SAS SOFIP à lui payer les sommes de :

—  9.646,35 euros (3.215,45 X3) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 964,63 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  72.521,43 euros au titre de l’indemnité de clientèle,

et, subsidiairement, la somme de 3.054,65 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  7.350 euros au titre du rappel de commissions sur chiffres d’affaires non commissionnés, outre la somme de 735 euros au titre des congés payés afférents,

—  372,88 euros au titre du rappel de congés payés,

—  38.585,40 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Monsieur B A demande en outre à la Cour d’ordonner à la SAS SOFIP de lui remettre des documents sociaux rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, de la condamner à lui payer la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 21 septembre 2018.

SUR CE,

- Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits reprochés à son employeur, cette prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les griefs invoqués sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur B A reproche à la SAS SOFIP de ne pas lui avoir versé l’intégralité des commissions auxquelles il pouvait prétendre en application de son contrat de travail.

A titre préliminaire, il y a lieu de faire observer qu’il appartient à l’employeur de justifier qu’il a mis son salarié en mesure de vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été réalisé conformément aux stipulations de son contrat de travail, peu important en cela que, durant plusieurs années, l’intimé n’ait formulé aucune remarque à ce sujet.

En particulier, l’employeur doit joindre à chacun des bulletins de paye un récapitulatif des commissions, permettant au salarié de vérifier le bien-fondé des sommes qui lui sont allouées.

En l’espèce, contrairement à ce qu’elle soutient, la SAS SOFIP ne démontre pas avoir systématiquement annexé aux bulletins de salaire de Monsieur B A les bordereaux de commissions modifiés et la liste informatique des décommissionnements des clients défaillants, le seul témoignage de Monsieur C D, adjoint de direction, lequel se limite par ailleurs à indiquer qu’il joignait 'avec le bulletin de salaire le bordereau récapitulatif mensuel des commissions avec le détail des éventuelles corrections’ (pièce n°27), étant insuffisant à le démontrer.

De même, la possibilité pour le salarié de consulter au siège de l’entreprise, l’ensemble des documents afférents aux contrats signés et aux commissionnements opérés, ne peut suffire à établir que la SAS SOFIP a rempli l’obligation qui pesait sur elle, quand bien même Monsieur

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B A venait chaque lundi à l’établissement pour faire le point de son activité commerciale et avait accès à tous les dossiers clients archivés, en étant par ailleurs à même d’obtenir des éléments complémentaires auprès du secrétariat par téléphone ou par messagerie, comme en attestent d’autres salariés (pièce n°25, 26, 54, 55 et 56).

Or, comme l’ont rappelé les premiers juges, l’intimé verse aux débats nombre de bordereaux de commissions sur lesquels apparaissent des ratures et des sommes modifiées, celles initialement indiquées étant diminuées (pièces n°16 à 21).

L’appelante justifie les diminutions opérées par l’application systématique, par le salarié, d’un taux de commissionnement de 20% sur les ventes réalisées, alors que ce taux n’était prévu au contrat que pour les paiements au comptant, les paiements différés faisant l’objet d’un taux de commissionnement de 15% et ceux à la pose de 5%, 15% ou 10% selon les cas (pièce n°1).

Pour autant, si la SAS SOFIP justifie, pour un certain nombre de contrats, de la diminution opérée pour ce motif (pièce n°28-11), force est de constater qu’elle ne produit pas aux débats l’ensemble des contrats conclus à l’initiative de Monsieur B A et notamment l’ensemble des contrats ayant conduit à des commissionnements différents de ceux mentionnés par le salarié sur les bordereaux transmis, de sorte qu’il n’est pas possible de vérifier que les modifications opérées à son détriment sont toujours justifiées.

En effet, comme l’ont justement rappelé les premiers juges, la comparaison entre les bordereaux de commissions versés aux débats et les contrats de publicités fournis montre qu’un certain nombre de contrats n’ont pas été transmis (pièce n°10, 16A à 21A).

Or, contrairement à ce que soutient la SAS SOFIP, le différentiel ne peut s’expliquer par l’établissement d’un seul contrat englobant la fourniture de panneaux publicitaires pour plusieurs entités, donnant lieu ensuite à une facturation pour chaque entité puisque Monsieur B A démontre qu’il établissait bien une seule convention de publicité par entité (pièces 16C et 17C – pièces n°39-2 et 39-3 de l’appelante).

Le différentiel observé ne peut pas davantage s’expliquer, comme le soutient la SAS SOFIP, par le fait que certains contrats étaient attribués en tout ou partie à d’autres commerciaux, Monsieur B A bénéficiant pour sa part également de commissionnements sur des contrats conclus par ces autres commerciaux, puisque le salarié a lui-même mentionné, sur les documents récapitulatifs qu’il a versés aux débats, les contrats donnant lieu à 'partage’ avec d’autres commerciaux (pièces n°16 à 21) tandis que son employeur n’apporte pas de précisions suffisantes sur les autres.

A cet égard, la certification opérée par l’expert-comptable de la société est sans effet sur l’obligation qu’avait l’employeur de transmettre précisément et nominativement à l’intimé les informations relatives aux contrats qui lui étaient attribués et celles relatives aux contrats qui étaient en définitive attribués en tout ou partie à d’autres commerciaux (pièce n°43).

Il est par ailleurs établi à la procédure que, s’agissant des conventions de gratuité, la SAS SOFIP a procédé au versement de sommes différentes de celles prévues au contrat de travail (pièce n°1) comme issues d’un avenant en date du 27 avril 2009, non signé par le salarié (pièce n°29). Si, comme le souligne l’employeur, l’application du nouveau barème s’avérait globalement favorable au salarié, il ne peut être contesté que ce barème a été appliqué sans acceptation écrite de Monsieur B A, de sorte que ce manquement de la SAS SOFIP est établi.

L’intimé se prévaut encore de plusieurs conventions de publicité n’ayant pas donné lieu à commissionnements. Sur ce point, il convient de faire observer qu’il ne peut lui être reproché de

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ne pas pouvoir justifier de tous les bordereaux y afférents dans la mesure où, ces conventions étant signées de sa main et résultant de son intervention, il appartient à son employeur de démontrer qu’il lui a effectivement réglé les commissionnements correspondants.

A cet égard, si la SAS SOFIP justifie du paiement de commissions sur certains des contrats revendiqués, force est de constater que, pour ce qui concerne l’année 2011, elle n’apporte aucune explication sur les contrats répertoriés mais non commissionnés et ne s’explique pas davantage sur les erreurs commises quant aux sommes devant être allouées à Monsieur B A sur les contrats 'partagés’ avec d’autres commerciaux (pièces n°19a à 19c). L’employeur ne s’explique au demeurant pas davantage sur les erreurs figurant sur les récapitulatifs de commissions et portant sur d’autres années, telle l’année 2010 (pièce 18A – avril 2010).

Enfin, s’il résulte de l’article 7 du contrat de travail de l’intimé que toute annulation de contrat due à une société de crédit ou à un client défaillant faisait l’objet d’un décommissionnement (pièce n°1), ce que Monsieur B A ne conteste pas, la SAS SOFIP ne justifie pas l’avoir régulièrement informé des décommissionnements opérés en mentionnant les contrats concernés, de sorte qu’il n’a pas été en mesure d’en vérifier le bien-fondé.

Dès lors, en s’abstenant de transmettre à son salarié l’intégralité des éléments lui permettant de vérifier les commissionnements auxquels elle procédait et en pratiquant des décommissionnements sans l’en informer précisément, la SAS SOFIP a gravement manqué à ses obligations contractuelles. Un tel manquement, en ce

qu’il porte sur la rémunération du salarié et a duré tout au long de la relation salariale, est de ceux qui rendent impossible le maintien de ce contrat.

Au surplus, les pièces versées aux débats par la société SOFIP sont insuffisantes à démontrer que Monsieur B A avait une visibilité suffisante sur les contrats à renouveler. Lui-même conteste avoir reçu les courriers que son employeur prétend lui avoir adressés (pièces 46 à 51), courriers dont il n’apparaît nulle part qu’il en ait accusé réception, tandis qu’il produit aux débats le seul message électronique en 4 années et demi de travail, par lequel la société lui a signalé, le 21 juin 2012, les contrats nécessitant un renouvellement (pièce n°40). Sur ce point, le seul témoignage contraire d’un salarié embauché postérieurement à son départ de l’entreprise (pièce n°65), ne peut suffire à attester que l’intimé était comme lui prévenu des renouvellements à opérer.

Or, le fonctionnement de l’entreprise conduisait à ce que, postérieurement à la signature du contrat, plusieurs mois pouvaient s’écouler avant l’affichage effectif de l’annonce publicitaire, cet affichage comme la pose effective du matériel pour les conventions de gratuité (panneaux publicitaires et sucettes) marquant le point de départ du contrat, sans que le salarié n’en soit informé et ne puisse, de ce fait, avoir une connaissance exacte de la date à laquelle le contrat devait être renouvelé. A cet égard, l’ancienne comptable de l’entreprise témoigne de ce que 'tous les commerciaux rencontraient des difficultés pour suivre leur production et téléphonaient tous les jours pour en connaître la raison’ (pièce n°41).

Il en résulte qu’en s’abstenant de transmettre à Monsieur B A une information régulière et fiable sur ce point, la SAS SOFIP l’a privé de la possibilité de prospecter en vue du renouvellement de ses contrats et d’obtenir les commissions prévues en conséquence.

De plus, l’intimé verse aux débats nombre de témoignages de clients se plaignant d’une pose tardive des panneaux publicitaires pour lesquels une convention de gratuité avait été

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conclue (pièces n°30, 34, 39 et 72) ou d’un affichage tardif du message publicitaire (pièce n°36), voire d’un manque d’entretien des panneaux et autres supports, conduisant les sociétés concernées à résilier ou à ne pas renouveler la convention de gratuité initialement signée (pièces n°31, 32, 33,34 et72). D’anciens salariés de la société confirment également les difficultés d’organisation de cette dernière s’agissant de la pose des panneaux publicitaires, du suivi et de l’entretien du matériel (pièces n°37, 38 et 65). Le salarié justifie par ailleurs qu’il a dû intervenir lui-même sur certaines panneaux publicitaires défectueux, ce, afin de les consolider (pièces n°43 et 46).

Dès lors, contrairement à ce que soutient la SAS SOFIP, l’absence de renouvellement des contrats de gratuité n’était pas essentiellement due à des changements dans les statuts des entreprises concernées mais était également liée aux mécontentements des clients et privait de fait Monsieur B A de commissionnements potentiels sur des contrats qui, dans un fonctionnement normal de l’entreprise, auraient pu être renouvelés.

Au surplus, l’employeur ne conteste pas que certains contrats initialement conclus par le salarié aient été renouvelés par d’autres commerciaux ou par le siège de la société lui-même, ce qu’il explique par l’absence d’exclusivité de Monsieur B A, dans son contrat de travail, sur le secteur qui lui était confié (pièce n°1). Pour autant, il doit être relevé que les avenants ultérieurs (pièces n°2, 2bis et 2 ter) lui conférant le statut de cadre, confirment son engagement en qualité de VRP exclusif depuis le 12 décembre 2008 et lui confient la responsabilité de la région Est, sur laquelle il devait au surplus assurer une mission de recrutement, de formation et de suivi des commerciaux de son secteur, ce qui signifie que, contrairement à ce que soutient la SAS SOFIP, il bénéficiait bien, en sa qualité de responsable de région, d’une exclusivité sur cette dernière.

En définitive, l’ensemble de ces manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles présente une gravité telle qu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail du salarié.

Il en résulte que la prise d’acte par Monsieur B A de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la décision du Conseil de prud’hommes devant être confirmée sur ce point.

- Sur les demandes indemnitaires

* Sur la prescription

Il sera rappelé qu’aux termes de l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en répétition de salaires se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Le nouveau délai de prescription s’applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure (article 21 V de la loi du 14 juin 2013).

En l’espèce, l’éventuelle créance de l’intimé est née antérieurement à la promulgation de la loi ci-dessus rappelée, soit sous l’empire de la prescription quinquennale, puisque le salarié sollicite le paiement de commissions et d’une indemnité de congés payés portant sur la période du 3 mars 2010 au 28 août 2013.

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De sorte qu’à la date de promulgation de la loi considérée, le 16 juin 2013, l’ancien délai de prescription n’était pas échu, si bien que le nouveau délai de prescription triennale court à compter de cette dernière date, sans que toutefois la durée totale de la prescription ait pour effet d’excéder l’ancien délai de prescription de 5 ans.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article 2241 du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

A cet égard, si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, quoique ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but ou concernent l’exécution du même contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur B A a saisi la formation des référés du Conseil de prud’hommes de BOURGES le 3 mars 2015 d’une demande tendant à obtenir divers documents lui permettant de reconstituer le chiffre d’affaire réalisé, ce, au visa de l’article 145 du code de procédure civile. A la lecture de l’ordonnance de référé en date du 16 avril 2015, il apparaît que cette demande visait à préparer la saisine de la juridiction au fond afin de solliciter réparation des préjudices subis dans le cadre de son contrat de travail, depuis la date de son embauche par la société SOFIP (pièce n°9).

Il en résulte que, tant la saisine du Conseil de prud’hommes en référé que celle au fond, tendent à un seul et même but et qu’elles concernent au surplus l’exécution du même contrat de travail.

Dès lors, l’action en référé introduite par le salarié le 3 mars 2015 a interrompu la prescription quinquennale ci-dessus évoquée et Monsieur B A peut prétendre à un rappel de commissions à compter du 3 mars 2010, la décision initiale étant infirmée en ce qu’elle a considérée prescrite l’action intentée pour le paiement de rappels de commissions antérieurement au mois d’août 2010.

* Sur les rappels de commissions

Le Conseil de prud’hommes, au vu de l’ensemble des documents fournis par les deux parties, a souligné à juste titre les erreurs commises dans les calculs de commissions, les décommissionnements non justifiés et les

suppressions de conventions sans explication. Il a en conséquence accordé à Monsieur B A un rappel de commissions et sa décision doit être confirmée sur ce point.

En revanche, dans la mesure où, en cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération du salarié, il appartient à l’employeur de produire les documents permettant d’en réaliser le calcul, l’intimé ne peut se voir débouter de sa demande en paiement de commissions sur chiffre d’affaires non commissionné, au seul motif que lui-même ne produit pas de bordereaux hebdomadaires sur lesquels les contrats produits n’ont pas été répertoriés. En effet, dès lors que ces contrats ont été signés par Monsieur B A, ils doivent donner lieu à commission, sauf l’hypothèse d’un décommissionnement ultérieur du fait d’impayés de la part du client, ce qui n’est nullement démontré en l’espèce.

A la lecture des justificatifs produits de part et d’autre, il apparaît ainsi que restent dues les sommes de :

—  225 euros au titre du contrat 9100745966 conclu avec la SARL Garage CHAMBAULT le 26 juillet 2010 puisque deux contrats ont été conclus le même jour entre la société SOFIP et cette SARL, la première ne justifiant du paiement de commissions que pour le premier contrat, portant le numéro 9100745007 (pièces 18A à 18C -38-2 à38-6),

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—  315 euros au titre du contrat n°9110358607 conclu avec la SARL LAGOUTTE le 28 mars 2011 puisqu’il s’agit d’un paiement différé du client (pièces 19A à 19C),

—  270 euros au titre des contrats n°9120658776 et n°9120658777 pour lesquels il apparaît que, seul un chiffre d’affaires de 1.800 euros a été pris en compte, alors que le chiffre d’affaires total était de 3.600 euros, avec répartition sur 3 entités différentes (pièces n°39-12 à 39-17),

—  300 euros au titre du contrat n°912091137 pour lequel apparaît un chiffre d’affaires de 2.000 euros, ayant donné lieu à un paiement différé du client (pièces n°20a à 20C)

—  150 euros au titre du contrat n°913038915, pour lequel apparaît un chiffre d’affaires de 1.000 euros, ayant donné lieu à un paiement différé du client (pièce n°40-7 non reprise sur le récapitulatif des commissions dues au VRP),

soit un total de 1.260 euros, s’ajoutant à la somme précédemment retenue par le Conseil de prud’hommes, pour un montant de 2.725,50 euros.

Infirmant dès lors le jugement initial en ce qui concerne le montant du rappel de commissionnement retenu, il convient de condamner la SAS SOFIP à payer à Monsieur B A la somme totale de 3.985,50 euros au titre des commissionnements restant dus, outre celle de 398,55 euros au titre des congés payés afférents.

* Sur les congés payés

En tenant compte des règles relatives à l’application de la prescription quinquennale des demandes du VRP, telles qu’elles ont été ci-dessus rappelées, il convient de faire observer que la SAS SOFIP reconnaît elle-même que les sommes dues au titre des congés payés, s’agissant de l’exercice 2008-2009, auraient dues être réglées au plus tard en mai 2010, de sorte que le point de départ de cette prescription ne pouvait commencer à courir que le 1^er juin 2010.

Au surplus, la saisine du Conseil de prud’hommes en référé en date du 3 mars 2015 a interrompu la prescription quinquennale ci-dessus évoquée, de sorte que les demandes de Monsieur B A ont été valablement formées, s’agissant de sommes dues à compter du 3 mars 2010. Telles est le cas de celles dues au titre des congés payés de la période 2008-2009, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les déduire du calcul réalisé

par la SAS SOFIP s’agissant du mode de calcul de l’indemnité de congés payés restant due.

Dès lors, il y a lieu de confirmer la décision initiale en ce qu’elle a accordé à l’intimé le bénéfice d’une indemnité de congés payés mais de l’infirmer en ce qui concerne son montant et de condamner la SAS SOFIP à lui verser la somme de 372,88 euros à ce titre.

* Sur les indemnités de rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur B A produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement des indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, eu égard aux bulletins de paye versés aux débats, la moyenne mensuelle des commissionnements de l’intimé s’établit à la somme de 3.215,45 euros, sans qu’il y ait lieu d’appliquer l’abattement pour frais professionnels comme soutenu à tort par l’employeur.

Les dispositions conventionnelles de l’article 12 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 permettent à Monsieur B A de pouvoir prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de commissionnements, puisqu’il avait plus de deux ans d’ancienneté au sein de l’entreprise au moment de la rupture de son

25 janvier 2018

contrat de travail.

Dès lors, il y a lieu de confirmer la décision du Conseil de prud’hommes en ce qu’elle a octroyé à l’intimé une indemnité compensatrice de préavis mais de l’infirmer en ce qui concerne son montant qu’elle a limité à 2 mois et de condamner la SAS SOFIP à lui verser une somme totale de 9.646,35 euros à ce titre, outre celle de 964,63 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de clientèle

En cas de licenciement, tout VRP peut prétendre à une indemnité de clientèle représentant la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. Cette indemnité est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l’avenir, du bénéfice de cette clientèle.

Eu égard au caractère d’ordre public de cette indemnité, une clause du contrat de travail excluant comme en l’espèce son versement, lui est inopposable. Tel est le cas des dispositions de l’article 6 du contrat de travail de Monsieur B A, auxquelles se réfère dès lors à tort son employeur (pièce n°1).

En revanche, il incombe à l’intimé de prouver qu’il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur, la notion de clientèle impliquant, d’une part, la création d’un lien de fidélité entre l’acheteur et l’entreprise et, d’autre part, la constitution d’un 'courant d’affaires'. En particulier, le VRP chargé de la conclusion de contrats pour des installations de longue durée ne peut prétendre à une indemnité de clientèle.

Tel est le cas en l’espèce des conventions de gratuité qui, valables pour une durée de quatre années à compter de la pose des emplacements publicitaires (panneaux d’affichage, sucettes…), sont renouvelables par tacite reconduction par périodes triennales dès lors qu’elles ne sont pas dénoncées par les clients (pièce n°69 de l’intimé). En dépit des conventions de gratuité dont il justifie être à l’origine de la signature, Monsieur B A ne peut en conséquence prétendre à une indemnité de clientèle, du fait qu’il ait créé ou développé une clientèle dans ce cadre.

S’agissant des contrats de publicité, l’intimé ne conteste pas ne pas avoir apporté une clientèle à la société lors

de son embauche mais soutient avoir largement développé la clientèle existante en nombre et en valeur et en avoir créé une nouvelle. S’il justifie de chiffres d’affaires importants au cours de ses quatre années et demi au sein de la SAS SOFIP, les fiches parkings qu’il verse aux débats (pièce n°58) sont cependant insuffisantes à démontrer qu’il a lui-même développé en nombre la clientèle de l’entreprise, ce d’autant que, comme l’ont fait remarquer les premiers juges, lui-même reconnaît que nombre de contrats n’étaient pas renouvelés.

Par conséquent, si les pièces versées aux débats par l’appelante (pièces n°23,24 et 53) ne permettent pas d’établir que, comme elle le soutient, après la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, Monsieur B A qui le conteste a continué de démarcher la clientèle de la SAS SOFIP pour le compte de la société MT COM, l’intimé ne démontre pas suffisamment avoir créé ou développé en nombre et en valeur la clientèle de l’entreprise.

Il en résulte qu’il ne peut prétendre au paiement d’une indemnité de clientèle, la décision du Conseil de prud’hommes étant confirmée sur ce point.

Comme l’ont justement rappelé les premiers juges, le VRP qui ne bénéficie pas d’une indemnité de clientèle peut prétendre au paiement d’une indemnité de licenciement dès lors que

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la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu de confirmer la décision initiale en ce qu’elle a alloué à ce titre à Monsieur B A une somme de 3.054,65 euros.

Lorsqu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 28 août 2013, Monsieur B A cumulait 4 années et demi d’ancienneté au sein de l’entreprise. Il était âgé de 50 ans et demi. Il justifie n’avoir retrouvé du travail que le 13 janvier 2014 et ce, jusqu’au 23 avril 2014 (pièce n°50) puis avoir été embauché de nouveau en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er septembre 2014 (pièce n°51). Il démontre également, par la production de ses avis d’imposition, avoir connu une diminution importante de ses revenus en 2013 et 2014 (pièces n°52, 53 et 54). Il justifie enfin avoir dû déménager, vendre le domicile familial et conclure un nouveau prêt pour l’achat d’un nouveau domicile en Loire-Atlantique (pièces n°55 et 56).

Au regard de l’ensemble de ses éléments, il y a lieu de condamner la SAS SOFIP à lui verser une somme de 20.000 euros de dommages et intérêts, la décision initiale étant confirmée dans son principe mais infirmée quant au montant alloué.

La décision du Conseil de prud’hommes sera en outre confirmée en ce qu’elle a ordonné à la SAS SOFIP de remettre à Monsieur B A des documents sociaux rectifiés et en ce qu’elle a ordonné le remboursement aux organismes concernés des allocations chômage éventuellement perçues par l’intimé dans la limite d’un mois d’allocations.

—  Sur les demandes reconventionnelles de la SAS SOFIP

Comme l’a justement rappelé le Conseil de prud’hommes, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur B A produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la SAS SOFIP doit être déboutée de ses demandes concernant l’indemnité de préavis non effectué, la décision initiale étant confirmée sur ce point.

Par ailleurs, pour justifier des impayés impliquant des décommissionnements non opérés, la SAS SOFIP se limite à produire aux débats un relevé de litiges établi à la date du 30 juin 2013 au nom de Monsieur A (pièce n°33-4), un listing des contrats ouverts au sein de la société de recouvrement à laquelle elle fait appel (pièce n°33-3) et une attestation de son PDG en vertu de laquelle 'l’ensemble des contrats () ouverts auprès de la société de recouvrement IJCOF sont irrécouvrables’ tandis que 'la société SOFIP n’a pas pu

décommissionner l’ensemble des dossiers selon liste jointe () puisque Monsieur A a démissionné avant que les commissionnements ne puissent être opérés'.

A défaut d’éléments précis relatifs à chaque contrat impayé, ces pièces sont cependant insuffisantes, dans le contexte d’opacité certaine qui régnait sur les décommissionnements telle que rappelée par les premiers juges, à démontrer l’effectivité de ces impayés et s’ils existent, l’absence des décommissionnements réalisés.

La décision initiale sera donc également confirmée en ce qu’elle a débouté la SAS SOFIP de sa demande en remboursement de la somme de 723,80 euros.

Enfin, il parait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur B A ses frais irrépétibles.

La SAS SOFIP sera donc condamnée à lui payer la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

25 janvier 2018

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME la décision du Conseil de prud’hommes de NEVERS sauf en ce qui concerne la prescription, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés y afférents, la régularisation des congés payés, le rappel de commissions et l’indemnité de congés payés y afférente ainsi que les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription soutenue par la SAS SOFIP ;

DECLARE recevable l’action en paiement de rappels de commissions et de congés payés de Monsieur B A à compter du 3 mars 2010 ;

CONDAMNE la SAS SOFIP à payer à Monsieur B A les sommes de :

- 9.646,35 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 964,63 euros au titre de l’indemnité de congés payés y afférents,

- 372,88 euros au titre du rappel de congés payés,

- 3.985,50 euros au titre du rappel de commissions restant dus, outre celle de 398,55 euros au titre de l’indemnité de congés payés y afférente,

- 20.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE la SAS SOFIP à payer à Monsieur B A la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS SOFIP aux dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me POUGET, conseillère faisant fonction de présidente, et M^me X, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA CONSEILLÈRE,

S. X F. POUGET