AFFAIRE : N° RG 18/00970

N° Portalis DBVC-V-B7C-GBPV

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CAEN en date du 13 Mars 2018 – RG n° F 16/00158

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 2

ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2019

APPELANTE :

SAS MI-GSO

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique LE PASTEUR, avocat au barreau d’ARGENTAN, substitué par M^e GUYOMARCH, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME :

Monsieur F Y

[…]

[…]

Représenté par M^e SALMON, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 27 juin 2019, tenue par M^me GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé en présence de M^me GOUARIN, Conseiller, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me GOULARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, faisant fonction de président

M^me X, Conseiller, rédacteur

M^me GOUARIN, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement le 26 septembre 2019 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me X,

Conseiller, et M^me GOULARD, greffier

EXPOSE DU LITIGE

M. F Y a été engagé à compter du 15 septembre 2003 en qualité de consultant de management de projet par la société PCUBED. Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des bureaux détudes techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec.

Le contrat de travail a été transféré à la société MI-GSO le 1^er janvier 2015 à la suite d’un transfert universel de patrimoine.

Le 1^er juin 2015, M. Y a fait l’objet d’un avertissement et un licenciement pour insuffisance professionnelle lui a été notifié le 28 septembre 2015.

S’estimant créancier d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et contestant son licenciement, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Caen par requête déposée le 8 mars 2016.

Par décision du 13 mars 2018, le juge départiteur de cette juridiction a :

— déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 66 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— annulé la convention de forfait prévue au contrat,

— condamné la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 46 809,890 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 4 680,99 euros au titre des congés payés afférents,

— débouté M. Y de sa demande indemnitaire pour non-respect des repos journaliers et de l’amplitude maximale de la journée de travail,

— débouté M. Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— ordonné à la société MI-GSO de remettre à M. Y, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à comporter de l’expiration d’un délai detrente jours suivant la notification du jugement :

— une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée et conforme au jugement,

— des bulletins de paie rectifiés mensuellement correspondant à la condamnation à caractère salarial,

— condamné la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— rejeté le surplus des demandes des parties,

— dit que la société MI-GSO devra rembourser aux organismes intéressés tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. Y du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

— ordonné l’exécution provisoire pour moitié de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société MI-GSO aux dépens.

La société MI-GSO a interjeté appel du jugement par déclaration du 6 avril 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 3 juillet 2018, l’appelante demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a annulé le forfait annuel en jours,

— de rejeter les demandes du salarié formées au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— de déclarer le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— de rejeter en conséquence les demandes indemnitaires au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et du remboursement des indemnités chômage versées par Pôle emploi,

— de condamner M. Y à lui verser la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour manquement à son obligation de loyauté,

— de débouter M. Y de sa demande indemnitaire pour non-respect des repos journaliers et de l’amplitude maximale quotidienne de travail,

— de débouter M. Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— de rejeter l’ensemble des demandes formées par M. Y et le condamner à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions déposées le 28 septembre 2018, M. Y demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné la société MI-GSO à lui verser la somme de 66 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de lui déclarer la convention de forfait inopposable,

— de condamner la société MI-GSO à lui verser les sommes suivantes :

—  88 317,85 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 8 831,78 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 000 euros à titre d’indemnité pour non-respect des repos journaliers et de l’amplitude maximale de la journée de travail,

—  33 000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— d’ordonner à la société MI-GSO de lui remettre 'ses’ documents de fin de contrat rectifiés et conformes au présent arrêt, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du trentième jour suivant la notification de l’arrêt,

— d’ordonner à la société MI-GSO de lui remettre des bulletins de paie conformes à l’arrêt, sous la mêle astreinte,

— de condamner la société MI-GSO aux dépens.

Il sera renvoyé aux conclusions pour un exposé des moyens développés par les parties au soutien de leurs prétentions.

L’ordonnance de clôture est en date du 5 juin 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A- Sur la validité de la convention de forfait

L’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

L’article L. 3121-40 du code du travail, en sa rédaction antérieure, également applicable au litige, fixait des modalités semblables.

L’article L. 3121-40, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, dispose que la convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

L’article 6 du contrat de travail signé avec la société PCUBED le 12 septembre 2003 stipule que 'compte tenu de la nature de l’activité de PCUBED, du fait que M. Y dispose d’une grande autonomie et est libre et indépendant dans l’organisation et la gestion de son temps de travail pour remplir les missions qui lui sont confiées et enfin du fait qu’il réponde aux conditions définies au chapitre 2, article 4 de l’accord national du 22 juin 1999 quant à l’adoption des modalités de gestion du temps de travail, il a été décidé que M. F Y relève des modalités de réalisation de mission avec autonomie complète.

Ainsi, la comptabilisation du temps de travail de M. Y se fera en jours, avec un maximum fixé à 217 jours. Douze jours de repos complémentaires lui seront accordés chaque année à raison d’un jour par mois. Ces jours de repos complémentaires devront être utilisés au cours de la période de référence de douze mois consécutifs correspondant à la période de congés payés à raison également d’une journée par mois.'

Ce contrat, signé par le salarié et qui prévoyait un forfait annuel en jours, procède par renvoi à l’accord national du 22 juin 1999 dont il est admis qu’il n’assure pas une protection suffisante du salarié au regard du contrôle de son temps de travail et de repos, cet accord ne prévoyant, en son article 7, qu’un contrôle du temps de travail par déclaration du salarié, en omettant des entretiens périodiques destinés à évaluer la charge de travail et ses conséquences sur les repos ainsi que la vie professionnelle et familiale du salarié.

Cet accord ne respectant pas les conditions nécessaires à la vérification par l’employeur de l’amplitude des horaires de travail du salarié et l’obligation de prévoir un mécanisme de correction immédiate des difficultés survenues, il conviendra de constater sa nullité.

Un accord collectif d’entreprise a été conclu le 19 avril 2013, aux termes duquel est prévu un décompte en journées ou demi-journées du temps de travail, un système auto-déclaratif des journées de travail réalisées à remplir chaque mois et soumis pour approbation au supérieur hiérarchique.

L’accord prévoit en outre une définition par le salarié, chaque semestre, d’un calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos, soumis pour avis et validation au responsable hiérarchique, permettant au salarié de concilier au mieux son activité professionnelle avec sa vie personnelle.

Ce texte rappelle les règles relatives aux temps de repos, à l’amplitude de travail, la durée du travail et au suivi de la charge de travail. Il instaure un entretien annuel qui 'aborde la charge du travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d’amplitude, le respect des durées minimales de repos, l’organisation du travail dans l’entreprise l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.'

Ces dispositions sont reprises dans la 'lettre avenant au contrat de travail du 22 novembre 2013" adressée à M. Y et dont ce dernier a déclaré avoir pris connaissance et accepter les termes par courriel du 2 décembre 2013.

M. Y a donc exprimé un accord exprès à l’application de cet avenant qui lui a été directement adressé par l’employeur.

Toutefois, cet avenant serait-il conforme aux exigences conventionnelles européennes et à la législation française, l’employeur ne produit aucun entretien annuel pour la période courant du 1^er janvier 2014 au 28 septembre 2015 abordant les questions relatives à la charge de travail du salarié, le respect des durées maximales de travail et d’amplitude, le respect des durées minimales de repos, l’organisation du travail dans l’entreprise l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

La cour ne se trouve ainsi pas en mesure de déterminer si l’employeur a respecté ses obligations si bien que la convention de forfait se trouve privée d’effet dès l’origine.

Le salarié peut donc prétendre à l’application du droit commun relatif au temps de travail et au paiement d’heures supplémentaires pour l’ensemble de la période contractuelle considérée.

Il conviendra en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclarée nulle la convention de forfait pour la période du 15 septembre 2003 au 31 décembre 2013 et de déclarer cette convention privée d’effet à compter du 1^er janvier 2014.

B- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

1/ Sur la prescription

L’article L. 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, dispose que l’action en paiement ou répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.

Toutefois, la créance invoquée est née alors que l’action était soumise à la prescription quinquennale.

Or, l’article 21 de cette loi prévoit que les dispositions du code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

M. Y sollicite un rappel de salaire pour les années 2011 à 2015.

Par application des dispositions transitoires, il appartenait à M. Y d’agir dans le nouveau délai de

trois ans expirant le 16 juin 2016 mais sans pouvoir dépasser le délai initial de prescription qui expirait, pour la créance la plus ancienne, le 1^er janvier 2016.

M. Y ayant saisi le conseil de prud’hommes le 8 mars 2016, la prescription n’est pas acquise pour les salaires antérieurs au 8 mars 2011 de sorte que la demande en rappel de salaire est recevable pour la période du 8 mars 2011 au 28 décembre 2015, date de fin de préavis.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

2/ Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L. 3121-22 du code du travail dispose que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Les bulletins de salaire ne mentionnent pas le paiement d’heures supplémentaires.

M. Y produit, pour la période de mars 2011 à janvier 2014 des tableaux récapitulant le nombre d’heures de travail effectuées pour chaque jour, huit heures quotidiennes étant mentionnées pour chaque journée si bien que le temps de travail effectif hebdomadaire atteint quarante heures.

Par ailleurs, ces tableaux ont été soumis au supérieur hiérarchique de M. Y et validés, pour nombre d’entre eux, comme en attestent les courriels produits par M. Y.

Enfin, un message électronique du 19 janvier 2014 émanant de l’équipe gestionnaire du logiciel permettant de recenser les temps de travail des employés rappelle aux salariés qu’ils doivent indiquer un minimum de quarante heures par semaine.

Comme le relève à juste titre le premier juge, ces éléments permettent à M. Y d’étayer sa demande pour la période de mars 2011 à janvier 2014.

L’employeur ne verse aucune pièce justifiant des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Pour la période subséquente, de février 2014 à décembre 2015, M. Y produit des listes retraçant les date et heure de ses envois de messages électroniques, indiquant que les premier et dernier permettent de définir l’amplitude horaire de ses journées de travail.

Le salarié travaillant à domicile, étant donc libre d’aménager son emploi du temps et disposant de la faculté d’adresser des messages électroniques de façon différée, ces éléments ne sont pas suffisants pour étayer sa demande. En outre, il ne peut extrapoler les horaires précédemment retenus sur cette période postérieure.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 46 809,90 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et l’employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 27 735,70 euros outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents.

C- Sur la demande d’indemnité au titre de l’amplitude des journées de travail et non-respect des temps de repos

Le premier juge a justement retenu que l’amplitude des journées de travail de M. Y n’est pas déterminée, ce dernier produisant des documents relatifs à la durée de travail sans définir ses horaires de prise et fin de poste ainsi que des messages électroniques dont il a été précédemment rappelés qu’ils ne permettent pas de déterminer une durée de travail effectif.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité.

D- Sur la demande d’indemnité pour manquement du salarié à son obligation de loyauté

La société MI-GSO n’explique pas en quoi l’envoi par M. Y aux clients de questionnaires de satisfaction sur son travail alors que l’une d’elle a adressé un mail de mécontentement constitue une attitude déloyale à l’égard de son employeur, aucune intention de manipuler ses interlocuteurs n’étant au demeurant démontrée par l’employeur.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour manquement à l’obligation de loyauté.

II- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

A- Sur le licenciement

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La cause du licenciement peut ne revêtir aucun caractère fautif, toute circonstance qui affecte le fonctionnement de l’entreprise étant de nature à justifier la rupture du contrat de travail.

L’employeur peut invoquer plusieurs motifs de rupture du contrat de travail pour cause personnelle au salarié à condition que ces motifs relèvent de faits matériellement distincts et que les règles de procédure liées à chacune de ces causes soient respectées.

Par ailleurs, la circonstance que des avertissements disciplinaires antérieurs ont été notifiés au salarié pour des faits liés à l’exercice de ses fonctions ne prive pas l’employeur de la possibilité de licencier le salarié en invoquant son insuffisance professionnelle, pour des faits nouveaux, de même nature.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 28 septembre 2015, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L. 1232-6 du code du travail, est libellée dans les termes suivants :

'Sur la période du 26 janvier au 21 juillet 2015, vos êtes intervenu en mission pour notre client GE Transportation en qualité de consultant en management de projet.

Au cours de cette période, notre client ainsi que votre responsable hiérarchique n’ont eu de cesse de vous alerter sur vos manquements professionnels.

De fait, sur un plan opérationnel de livrables pourtant exigés par notre client, vous avez certes pris un retard considérable dans la production, n’avez pas répondu à ses nombreuses sollicitations

(notamment la production d’une roadmap définitive demandée à maintes reprises), mais avez également multiplié des erreurs et délivré des documents d’une qualité très nettement insuffisante au regard de ce que nous serions en droit d’attendre d’un consultant de votre expérience, laissant se détériorer ainsi une situation avec votre donneur d’ordre. Cet état de fait est d’autant plus incompréhensible que vous avez disposé du laps de temps nécessaire et des moyens suffisants pour finaliser dans les délais les travaux confiés. Vous n’avez d’ailleurs jamais contesté cette réalité.

Le 13 mai 2015, notre client manifeste de manière officielle son insatisfaction et son impatience en refusant vos livrables du mois d’avril.

Lorsque vos responsables, M^me Z et M. A en ont eu connaissance, il vous a été demandé d’établir un plan de convergence vers les objectifs attendus. Cependant, malgré plusieurs relances, vous n’avez jamais jugé utile de leur répondre.

Aussi, la décision a été prise de mobiliser un membre de l’équipe MI-GSO, M. B, pour vous venir en aide et vous permettre de reconverger vers une situation normale et recouvrer aussi la confiance de notre client envers notre société.

Par courriel du 21 mai 2015, vous avez été informé que, compte tenu de la faiblesse et du manque de qualité de votre travail au regard des attendus de la mission et d’un consultant de votre expérience, et sans un effort notable de votre part, le client se réservait la possibilité de mettre un terme à la prestation.

Nous avons tenté de vous aider afin que vous exécutiez convenablement votre mission.

Cependant, vous n’avez pas voulu saisir cette aide ! Notre consultant qui venait en support de votre mission s’est par fois retrouvé seul chez le client au motif que vous aviez décidé unilatéralement de rester à votre domicile alors que votre présence sur site était exigée à la fois par votre client et votre hiérarchie, nuisant ainsi au bon fonctionnement du plan de convergence prédéfini.

[…]

Ces manifestations de votre incapacité à exercer votre fonction ainsi que votre manque d’implication telles que requises et demandées par votre hiérarchie et votre donneur d’ordre sont malheureusement récurrentes.

D’ailleurs, nous avons été confrontés à de trop nombreuses reprises à une incompréhension répétée des processus appliqués dans l’entreprise pourtant respectés par l’ensemble des autres collaborateurs tels que, sans que cette liste soit exhaustive : préparation de vos PV de livrables, confirmation de vos présences lors de travaux sur le site client, demande de vos disponibilités pour organiser le support sur votre mission, absence de réponse sur les relances relatives à vos notes de frais, à l’envoi chaque mois de votre rapport de gestion du temps…'

L’employeur produit des échanges de messages électroniques pour la période du 13 au 29 mai 2015 dont il ressort que M^me C, cliente, se plaint des prestations de M. Y, les réponses de la société MI-GSO indiquant quelles mesures elle met en place pour améliorer la situation et les consignes données à M. Y.

Ces courriels permettent de constater que la société MI-GSO a fixé des objectifs, donné de nouvelles directives à M. Y et lui a adjoint l’aide d’un autre salarié, issu de ses équipes et non des effectifs de l’ancienne société PCUBED pour parvenir aux résultats attendus.

S’il apparaît que l’employeur a immédiatement réagi aux difficultés éprouvées par le salarié en lui apportant une aide, les faits relatés dans la lettre de licenciement et relatifs à la mission confiée à

l’égard de la société MI-GSO du 26 janvier au 21 juillet 2015 ont fait l’objet d’un avertissement notifié le 1^er juin 2015, non contesté par le salarié.

Aucun fait nouveau de même nature et postérieur aux incidents visés par la sanction qui permettrait de justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle à la suite d’une procédure disciplinaire n’est mentionné dans la lettre de licenciement.

L’attestation de M. D, représentant du personnel chargé d’assister M. Y lors de l’entretien préalable au licenciement, conforte également la volonté de l’employeur de rompre le

contrat de travail en réalité sur le fondement d’une faute, l’attestant rappelant que M. E, président de la société, 'constate que c’est la volonté du collaborateur d’en arriver à cette situation', ainsi que l’existence d’un précédent avertissement et 'dit que M. Y n’a pas de problème de compétence mais qu’il y a un problème de comportement.'

Par ailleurs, bien que la lettre de licenciement mentionne également des carences en matière de 'préparation de vos PV de livrables, confirmation de vos présences lors de travaux sur le site client, demande de vos disponibilités pour organiser le support sur votre mission, absence de réponse sur les relances relatives à vos notes de frais, à l’envoi chaque mois de votre rapport de gestion du temps', la société MI-GSO ne dispose d’aucun élément susceptible d’établir ces insuffisances professionnelles ni de justifier qu’elle a permis à M. Y de se former aux nouveaux modes de fonctionnement imposés par le passage d’une petite structure à une entreprise à dimension internationale.

Enfin, M. Y produit des évaluations toutes satisfaisantes entre juillet 2012 et juillet 2014 et de très nombreux courriels faisant mention de graves difficultés en lien avec des dysfonctionnements téléphoniques et internet entre février et juillet 2015, obstacles extérieurs à la personne du salarié, qui ont manifestement ralenti la bonne exécution de sa mission alors que celui-ci travaillait en collaboration avec des équipes situées aux Etats-Unis, en Australie et en Nouvelle-Zélande.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le premier juge a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point.

B- Sur les conséquences du licenciement

L’article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Au moment du licenciement, M. Y était âgé de 43 ans et disposait d’une ancienneté dans l’entreprise de plus12 ans. Il percevait, selon ses derniers bulletins de paie, d’un salaire de 5 500 euros et a bénéficié, du 27 avril au 25 juillet 2016, d’une allocation de retour à l’emploi de 2 790,60 euros avant de signer un contrat de travail à durée déterminée.

Le premier juge a fait une appréciation justifiée de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

C- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement

de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

L’article L. 8223-1 du même code dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’intention de mentionner un nombre d’heures de travail inférieur à celui qui a été réellement effectué ne peut résulter de la seule absence de mention de ces heures de travail sur le bulletin de paie.

M. Y produit un tableau récapitulatif des heures de travail effectuées pour la période de mars 2011 à janvier 2014, validé par son employeur.

Il ne caractérise cependant pas une intention de ce dernier de se soustraire à ses obligations d’autant que la reconnaissance d’heures supplémentaires découle de l’inopposabilité de la convention de forfait figurant au contrat de travail laquelle n’avait pas été remise en cause durant la relation contractuelle.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

III- Sur les intérêts, les sommes dues à Pôle emploi, la remise de documents sous astreinte, les dépens et frais irrépétibles

Il sera rappelé que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement.

Il sera ordonné à la société MI-GSO de remettre à M. Y un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt.

M. Y ne démontre pas que la société MI-GSO risque de ne pas se conformer à cette obligation si bien que le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a ordonné une astreinte. Cette demande sera rejetée.

Les conditions de l’article L. 1235-4 du code du travail étant remplies, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a ordonné le remboursement par la société MI-GSO des sommes versées par Pôle emploi à M. Y, du jour du licenciement au jour du jugement et la cour limite à quatre mois le montant du remboursement.

Partie succombante, la société MI-GSO sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à verser à M. Y la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d’appel, le jugement étant par ailleurs confirmé sur les frais irrépétibles alloués en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel, statuant publiquement, par arrêt contradictoire :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a annulé la convention de forfait pour la période postérieure au 31 décembre 2013, condamné la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 46 809,90 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 4 680,99 euros au titre des

congés payés afférents et ordonné une astreinte,

L’infirme sur ces points,

Statuant à nouveau :

Déclare privée d’effet la convention de forfait à compter du 1^er janvier 2014,

Condamne la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 27 735,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 2 773,57 euros au titre des congés payés afférents,

Rejette la demande d’astreinte,

Y ajoutant :

Rappelle que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement,

Ordonne à la société MI-GSO de remettre à M. Y un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt,

Limite à quatre mois le montant du remboursement par la société MI-GSO des sommes versées par Pôle emploi à M. Y en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Condamne la société MI-GSO aux dépens d’appel,

Condamne la société MI-GSO à verser à M. Y la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE

E. GOULARD C. X