AFFAIRE : N° RG 17/02379

N° Portalis DBVC-V-B7B-F4GC

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAEN en date du 08 Juin 2017 RG n° F13/00813

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 2

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2020

APPELANT :

SA F G H

La Guerre 14540 CASTINE-EN-PLAINE

Représentée par M^e Bertrand OLLIVIER, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e QURESHI, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Madame D X

[…]

Syndicat UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS CGT DU CALVADOS

[…], […]

[…]

Représentés par M^e Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me CHAUX, Président de chambre,

M^me ACHARIAN, Conseiller,

M. GANCE, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 19 décembre 2019

GREFFIER : M^me GOULARD

ARRÊT prononcé publiquement le 13 février 2020 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me CHAUX, président, et M^me GOULARD, greffier

EXPOSE DU LITIGE :

M^me D X a été engagée par la société F G H (GDE) à compter du 2 mai 2002 en qualité d’adjoint responsable informations financières dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Ce contrat a été transféré, selon contrat du 29 mai 2006, à la société Ecore France, devenue Ecore Services le 1^er octobre 2010 puis à nouveau à la société GDE selon accord du 1^er octobre 2011.

Le dernier contrat de travail transféré, en date du 29 mai 2006, prévoyait qu’elle exercerait ses fonctions 'd’auditeur interne groupe’ au sein de l’établissement de Rocquancourt et précisait : ' Toutefois, il est bien entendu que pour des raisons tenant à l’organisation et au bon fonctionnement de la société, cette dernière pourra être amenée à modifier le lieu de travail de l’intéressée sans que son contrat de travail s’en trouve substantiellement modifié.

L’intéressée pourra être mutée dans l’un de nos établissements situés en France. Dans ce cas l’intéressée sera informée de cette décision de mutation dans un délai raisonnable avant qu’elle ne soit effective et ceci par lettre recommandée avec accusé de réception.'

La société GDE a été créée en 1965. Elle est un des leaders du recyclage en France, au service des entreprises, des collectivités et des particuliers. Elle comporte 65 sites d’implantation en France. Elle appartient au groupe ECORE et emploie environ 1 300 salariés et est soumise aux dispositions de la convention collective des industries et commerces de la récupération.

En juin 2012, la société GDE a annoncé un projet de réorganisation de ses activités consistant dans le transfert de certaines fonctions du site de Rocquancourt (14) vers le site de Montoir de Bretagne (44) pour répondre au développement national et international de l’entreprise et du groupe.

Par courrier en date du 20 février 2013, la société GDE a adressé un courrier à M^me X lui demandant de faire un choix définitif parmi trois options, dans le délai d’un mois à compter de la date de présentation de cette lettre :

'- Soit pour une mobilité interne sur Montoir de Bretagne pour continuer à y exercer vos fonctions dans le cadre de votre contrat de travail actuel.

Vous bénéficierez alors des mesures d’accompagnement social et des indemnités prévues pour cette hypothèse, par le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) en annexe,

- Soit pour une mobilité externe :

Vous bénéficierez alors des mesures d’accompagnement social et des indemnités prévues pour cette hypothèse par le PSE en annexe.

Votre accord vous fera entrer dans le dispositif du congé de reclassement et de la rupture conventionnelle pour motif économique.

Un document entérinant ce choix et les modalités de fonctionnement du congé de reclassement et de l’accompagnement par le cabinet Abaka Conseil, vous sera alors remis pour signature.

- Soit pour une mobilité interne sur un autre poste de reclassement, en dehors de Montoir de Bretagne, figurant sur la liste des emplois disponibles au sein du groupe qui sera transmise après actualisation et répondant à votre qualification et votre champ de compétence appréciés par l’entreprise.

Vous bénéficierez alors des dispositions de la section II ' reclassement au sein du groupe’ du PSE et d’une convention de transfert qui vous sera alors remise pour signature dans les conditions prévues.

Pour éviter toute ambiguïté, il est précisé que ce courrier de questionnement ne correspond pas à la procédure légale de modification forcée du contrat de travail débouchant normalement sur un licenciement pour motif économique en cas de refus (article L 1222-6 du code du travail) mais s’inscrit simplement et uniquement dans le cadre de la procédure alternative du plan de mobilité volontaire mise en place par l’entreprise.

Vous êtes entièrement libre d’accepter ou non cette proposition et pouvez toujours si vous le désirez, pendant le délai d’option, bénéficier d’un nouvel entretien avec un consultant du cabinet Abaka Conseil, ou la DRH pour obtenir des renseignements supplémentaires ou faire le point sur votre situation afin de vous éclairer au maximum sur les possibilités s’offrant à vous.

En conséquence, en cas d’acceptation d’une mobilité interne ou externe vous sera pris en charge et bénéficierez des mesures d’accompagnement et en cas de mobilité externe d’aide à la recherche d’emploi dès votre positionnement définitif, sans attendre le terme du délai d’un mois.

En cas de non réponse au terme du délai nous considérerons que vous refusez votre mobilité choisie sur Montoir de Bretagne et la proposition du congé de reclassement et donc des autres mesures sociales et financières d’accompagnement destinées à vous repositionner professionnellement sur le bassin d’emploi de Caen.

En cas de refus de l’ensemble des propositions faites par la présente, l’entreprise sera obligée d’imposer votre mobilité sur Montoir de Bretagne et d’en tirer les conséquences en matière contractuelle. (….)'

Par courrier du 6 mars 2013, M^me X a informé la société GDE qu’elle refusait les différentes options proposées.

Par courrier du 22 mars 2013, la société GDE a notifié à M^me X sa mutation à Montoir de Bretagne au 1^er juillet 2013.

Le 3 juin 2013, M^me X, 20 autres salariés et l’Union départementale des syndicats CGT du Calvados ont saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Caen aux fins de voir interdire à la SA GDE, sous astreinte, de leur imposer une mutation, de dire que la SA GDE devra mettre en oeuvre le plan de sauvegarde de l’emploi à leur égard, de dire qu’il a été porté atteinte à l’intérêt collectif de la profession.

Le 7 juin 2013, la salariée a saisi la formation de jugement du conseil de prud’hommes de Caen d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes, salariales et indemnitaires, au titre de l’exécution de son contrat de travail.

Le 1^er juillet 2013, elle ne s’est pas présentée à son poste à Montoir de Bretagne et l’employeur lui a adressé un courrier le 3 juillet 2013 lui rappelant sa mutation, lui demandant en outre de réintégrer ses fonctions.

Par ordonnance de référé rendue le 11 juillet 2013 en formation de départage, le conseil de prud’hommes de Caen a ordonné la jonction des procédures introduites par chaque salarié, ordonné la suspension de la clause de mobilité mise en oeuvre, dit que les salariés devaient être maintenus dans leur emploi à Rocquancourt sauf pour l’employeur à engager à leur égard une procédure de licenciement collectif pour motif économique en les faisant bénéficier des mesures prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi, dit qu’à défaut, la SA GDE serait redevable d’une astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard et par salarié concerné pendant deux mois. Le conseil s’est réservé la liquidation de cette astreinte et la SA GDE a interjeté appel de cette ordonnance.

Par arrêt du 22 novembre 2013, la cour d’appel de Caen a infirmé l’ordonnance du 11 juillet 2013 et débouté les salariés et l’union départementale des syndicats CGT du Calvados de l’ensemble de leurs demandes. Ceux-ci ont alors formé un pourvoi.

Par lettre du 27 novembre 2013, la société GDE a convoqué M^me X à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 décembre 2013.

Par courrier du 18 décembre 2013, M^me X a été licenciée pour motif économique.

Le 10 juin 2015, la Cour de cassation, après avoir rappelé que 'la cour d’appel a constaté que la société GDE avait transféré plusieurs services à Montoir-de-Bretagne et qu’elle avait dès lors un intérêt légitime à muter les salariés affectés aux services ainsi transférés en application de la clause de mobilité insérée dans leur contrat de travail', a retenu que 'le seul fait de mettre en oeuvre la clause de mobilité ne constituait pas un abus de droit’ et que les juges du fond avaient 'exactement décidé que les salariés ne justifiaient pas de l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent'.

Par jugement du 8 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Caen a :

— dit que la convention de forfait est inopposable à M^me X,

— dit que la demande de résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de rupture étant fixée au jour du licenciement,

En conséquence,

— condamné la société GDE à payer et porter à M^me X les sommes suivantes :

* 61 000 euros à titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1^er juillet 2008 au 31 décembre 2013 outre 16 100 euros au titre des congés payés y afférents,

Ces sommes avec intérêts de droit à compter de la convocation en bureau de conciliation et d’orientation conformément à l’article 1 231-6 du code civil,

* 84 000 euros à titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ces sommes avec intérêts de droit à compter de la mise à disposition- qui vaut prononcé de la décision- conformément à l’article 1343-2 du code civil,

— enjoint la société GDE d’avoir à régulariser la situation de M^me X auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été acquittées les cotisations mentionnés sur le bulletin de salaire récapitulatif,

— rappelé que la condamnation au paiement de créances salariales emporte nécessairement la remise du (des) bulletin(s) de salaire correspondant,

— autorisé la société GDE à n’établir qu’un seul bulletin de salaire complémentaire récapitulatif relativement au paiement des heures supplémentaires,

— condamné la société GDE à établir et à remettre à M^me X le bulletin de salaire complémentaire récapitulatif afférent aux rappels de salaire, conforme à la présente décision et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du quinzième jour de la notification du jugement et jusqu’à

parfaite délivrance,

— s’est réservé le pouvoir de liquider l’astriente ordonnée sur simple demande de M^me X conformément à l’article L. 313-3 du code des procédures civiles d’exécution,

— condamné la société GDE à rembourser à pôle emploi les éventuelles sommes qui auraient été versées à M^me X dans la limite de six mois,

— rejeté la demande de la société GDE au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 3820 euros,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— condamné la société GDE aux entiers dépens.

Par déclaration du 7 juillet 2017, la société GDE a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions déposées le 16 décembre 2019, la société GDE demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé irrecevable l’intervention de l’Union départementale des syndicats CGT du Calvados,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que M^me X n’a pas été victime de harcèlement moral,

— d’infirmer le jugement pour le surplus.

Et, statuant à nouveau :

— de juger que le contrat de travail de M^me X a été régulièrement exécuté,

— de rejeter la demande en rappel d’heures supplémentaires formulée par M^me X,

— de juger irrecevable à titre principal la demande nouvelle formulée par M^me X relative à la contrepartie obligatoire en repos ou de la rejeter à titre subsidiaire,

— de juger à titre principal que la demande de résiliation judiciaire est infondée et, à titre subsidiaire, de limiter le montant de l’indemnité accordée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum prévu à l’article L.1235-3 du code du travail équivalent à 6 mois de salaire,

— de juger à titre principal que le licenciement pour motif économique repose sur une cause réelle et sérieuse et à titre subsidiaire, de limiter le montant de l’indemnité accordée au titre du licenciement sans cause réelle si sérieuse au minimum prévu à l’article L.1235-3 du code du travail équivalent à 6 mois de salaire,

— de rejeter l’intégralité des demandes formulées par M^me X,

— de la condamner au paiement de la somme de 3.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens éventuels.

Aux termes de sesdernières conclusions déposées le 17 décembre 2019, M^me X demande à la cour :

— de confirmer la décision entreprise sur le principe, la réformant sur le quantum, constater qu’elle n’a pas été réglée des heures supplémentaires accomplies,

* de condamner en conséquence en quittance ou en deniers, la société GDE à lui verser la somme de 76 932,87 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 7 693,28 euros au titre des congés payés afférents,

— de réformer le jugement déféré et de condamner la société GDE à lui verser la somme de 27 321,15 euros à titre d’indemnité pourdéfaut de repos obligatoires,

— de réformer le jugement déféré et condamner en conséquence la société GDE à lui verser la somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour harcèlement moral,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciare du contrat de travail,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a fait produire à la résiliation les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qualifier de nul ce licencicment,

— Subsidiairement, de confirmer la décision entreprise,

* dire et juger que la rupture des relations contractuelles doit être requalifiée à tout le moins, en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de réformer la décision entreprise sur le quantum,

* de condamner en conséquence la société GDE en quittance ou en deniers, à lui verser la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail,

Subsidiiarement, de réformer la décision entreprise et de dire que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement ou, plus subsidiarement, que la cause du licenciement économique n’est pas établie si bien que le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse et

* de condamner la société GDE à lui verser la somme de 200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

— de débouter la société GDE de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— de condamner la société GDE à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 18 décembre 2019.

Pour l’exposé complet des prétentions et des moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières écritures conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

À l’audience, les parties ont été informées que l’affaire était mise en délibéré et que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 13 février 2020 à 14 heures.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur la recevabilité de l’intervention de l’Union départementale des syndicats CGT du Calvados

La société GDE demande la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’intervention volontaire de l’Union départementale des syndicats CGT du Calvados.

Force est de constater que les premiers juges n’ont pas statué sur ce point.

En cause d’appel l’Union départementale a constitué avocat mais n’a pas conclu.

L’action d’un syndicat n’est recevable que si la défense d’un intérêt collectif est en cause. Or le syndicat ne démontre pas que l’action engagée devant le conseil de prud’hommes de Caen par M^e X et sept autres salariés tend à la défense d’un intérêt collectif.

En conséquence, il convient de déclarer irrecevable l’intervention volontaire de l’Union départementale des syndicats CGT du Calvados.

II- Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A- Sur la convention de forfait

Les dispositions de l’article L 3121- 40 du code du travail, issues de la loi du 20 août 2008, prévoient que la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié et que la convention est établie par écrit. Ces dispositions sont venues confirmer la jurisprudence constante de la Cour de cassation s’agissant de l’appréciation de la validité des conventions de forfait.

En l’espèce, le contrat de travail de M^me X en date du 29 mai 2006 prévoit en son article 3.2 relatif à la durée du travail que 'étant donné les fonctions dévolues à l’intéressée et la liberté dont elle jouit pour leur exécution, sa mission correspond davantage à une tâche à effectuer qu’au respect d’un horaire précis. L’intéressée disposera de toute latitude pour déterminer les dates et amplitudes de ses journées de travail dans le respect des règles légales (amplitudes horaires et repos quotidien et hebdomadaire) sans compromettre le bon fonctionnement de son service ou de son unité. En application du titre VI, chapitre 1^er , de l’accord de branche conclu le 6 avril 1999, relatif à la réduction du temps de travail et afin de bénéficier d’une véritable réduction du temps de travail, l’intéressée bénéficiera de jours ouvrés de repos fixés forfaitairement à 10 jours par an.'

Ces dispositions, qui ne mentionnent aucun forfait en jour ou en heure ou des modalités de contrôle régulier du temps et des conditions de travail ainsi que des entretiens sur ces points, ne prévoient aucune convention de forfait. Les simples mentions ' sans référence horaire', 'salaire forfaitaire’ sur les bulletins de salaire ne permettent pas de suppléer la carence d’un écrit.

C’est à tort que les premiers juges ont estimé que la convention de forfait n’était pas opposable à M^me X puisqu’une telle convention n’a pas été conclue.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement déféré et de dire qu’aucune convention de forfait n’a été conclue entre la société GDE et M^me X.

Dans ces conditions, la durée légale du travail est applicable à la salariée et il appartient à la cour d’examiner la demande relative au rappel de salaire pour heures supplémentaires.

B- Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171- 4 du code du travail énonce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M^me X verse aux débats un décompte journalier établi du mardi 1^er juillet 2008 au 31 décembre 2013, ce qui correspond à la période couverte par la prescription et d’exécution du contrat du 29 mai 2006, transféré le 1^er octobre 2011, M^me X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 7 juin 2013.

Ce décompte journalier mentionne la date de début et de fin de chaque demi-journée de travail et retient la pause méridienne et les périodes de congés. Il est suffisamment précis pour être discuté par l’employeur. Le salarié étaye donc sa demande.

La société GDE formule des critiques à l’encontre du tableau susvisé, soutient que le décompte n’est pas fiable puisqu’il comporte des incohérences.

Cependant, elle ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée.

En outre, toute heure de travail effectuée au-delà de la durée légale de travail est une heure supplémentaire et l’employeur qui a eu connaissance des heures supplémentaires effectuées par un salarié sans s’y être opposé a consenti à leur réalisation.

La société GDE relève que les horaires de travail inscrits dans le tableau pour la période du 8 juin au 3 juillet 2009 sont identiques. Cette constance des horaires, sur une période limitée de quatre semaines, ne rend pas le décompte incohérent, l’employeur ne justifiant par ailleurs pas des horaires réellement effectués par la salariée.

Pour les 9 et 10 avril, M^me X indique s’être trouvée en congés, ce qui est corroboré par les mentions de son bulletin de paie, alors même qu’elle compte des heures de travail effectif pour le calcul des heures supplémentaires effectuées. Ces heures ainsi que celles qui sont mentionnées par le conseil de prud’hommes seront déduites des calculs effectuées par la salariée.

Le 24 septembre et le 3 octobre 2012, M^me X a bénéficié de demi-journées de congés mais mentionne les heures de congé comme heures de travail effectif. Ces heures seront également déduites du calcul présenté.

M^me X, qui sollicite l’infirmation du jugement déféré sur le rappel de salaire accordé par le conseil de prud’hommes, ne critique pas le calcul du montant alloué. Compte tenu des sommes à déduire conformément aux développement précédents, il conviendra de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société GDE à verser à M^me X la somme de 61 000 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 6 100 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

C- Sur la contrepartie obligatoire en repos

1- Sur la recevabilité de la demande

La société GDE conclut à l’irrecevabilité de cette demande nouvelle en application de l’article 564 du code de procédure civile.

En outre, la société invoque les dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile et fait valoir que dans ses premières conclusions communiquées en appel le 6 décembre 2017, M^me X ne formulait aucune demande relative à la contrepartie obligatoire en repos, que ce n’est qu’aux termes de ses écritures communiquées le 22 novembre 2019 qu’elle a sollicité pour la première fois des dommages et intérêts à ce titre.

L’article 8 du décret du 20 mai 2016 qui a supprimé les règles spécifiques de l’unicité de l’instance n’est applicable qu’aux instances introduites devant le conseil de prud’hommes à compter du 1^er août 2016.

La présente instance ayant été introduite devant le conseil de prud’hommes de Caen le 7 juin 2013, celle-ci reste soumise au principe de l’unicité de l’instance de sorte que les demandes nouvelles en cause d’appel sont recevables.

Les dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile issues du décret du 6 mai 2017 ne sont applicables qu’aux appels interjetés à compter du 1^er septembre 2017.

La société GDE ayant interjeté appel le 7 juillet 2017, les dispositions susvisées ne sont pas applicables et la demande ainsi formée est recevable.

2- Sur la demande d’indemnité

L’article L. 3121-11 du code du travail, dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22.

L’article 18 IV de la loi du 20 août 2008 dispose que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d’heures supplémentaires a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comporte à la fois l’indemnité de repos correspondant à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail et le montant de l’indemnité de congés payés y afférente.

Selon l’article 57 de l’accord du 9 avril 2008 relatif à la convention collective des industries et du commerce de la récupération, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures.

Compte tenu des heures de congés payés ou d’absence comptabilisés à tort par M^me X au titre des heures de travail réellement effectuées qu’il convient d’ôter de son calcul pour déterminer le nombre d’heures supplémentaires réalisées, le contingent d’heures supplémentaires conventionnel a été atteint le 25 octobre 2009.

Suivant la durée hebdomadaire de travail de 37 heures retenue par la salariée, elle a effectué 137,65

heures supplémentaires au-delà du contingent durant l’année 2009.

La société GDE sera donc condamnée à verser à M^me X, au titre de l’indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, la somme de 4 810,45 euros calculée sur la base du salaire horaire non contesté de 31,77 euros et comprenant l’indemnité de congés payés due à la salariée.

Pour l’année 2010 et selon le tableau présenté par M^me X dont les heures supplémentaires générées par des congés payés comptabilisés à tort auront été défalquées, le contingent d’heures supplémentaires a été atteint le 9 mai 2010. A compter de cette date, elle a effectué 156,20 heures supplémentaires (heures supplémentaires mentionnées dans le tableau – heures supplémentaires générées à tort par la prise en compte des congés).

Selon le taux horaire de 34,19 euros retenu par la salariée et non contesté par l’employeur, il est dû à M^me X la somme de 5 874,53 euros à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos, indemnité de congés payés comprise.

Pour l’année 2011 et selon le même mode de calcul que précédemment, le contingent d’heures supplémentaires a été atteint le 16 octobre 2011. A compter de cette date, M^me X a effectué 105 heures supplémentaires. Pour un salaire horaire de 34,71 euros, la société GDE doit à M^me X la somme de 4 009 euros à titre d’indemnité pour défait de contrepartie obligatoire en repos.

Pour l’année 2012, le ontingent d’heures supplémentaires a été atteint le 1^er juillet 2012. A compter de cette date, M^me X a effectué 84,05 heures supplémentaires. Pour un salaire horaire de 35,5 euros, la société GDE doit à M^me X la somme de 3 282,15 euros à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos.

Ainsi, au total pour les années 2009 à 2012, la société GDE sera condamnée à payer à M^me X la somme de 17 976,13 euros à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos.

D- Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

Selon l’article L. 1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Conformément aux dispositions de l’article L. 1154-1, il appartient au salarié d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il juge utiles.

Il découle de ce qui précède que le salarié doit présenter des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement.

A l’appui de sa demande, M^me X fait valoir :

— des pressions extrêmement importantes pour accepeter une rupture d’un commun accord,

— l’interdiction brutale et vexatoire d’accéder aux locaux de l’entreprise et à son poste de travail,

— la privation de tâche à accomplir,

— la suppression du poste occupé tout en assurant la formation du successeur.

Elle produit un courrier du 3 juillet 2013 adressé à la société GDE dans lequel elle indique que ses outils de travail lui ont été retirés le 1^er juillet et qu’aucune tâche ne pouvait donc lui être confiée par l’employeur. Elle précise dans ce courrier que son badge avait été désactivé et que l’accès à son poste de travail était impossible.

Un médicament luttant contre l’hypertension a été prescrit à M^me X en mars, avril et septembre 2012 puis en avril 2013.

Par ailleurs, un courrier du député de la circonscription a été adressé au président du directoire de l’entreprise pou rlui idiquer qu’après des échanges avec des salariés, il apparaissaient que ceux-ci étaient 'victimes d’une importante souffrance au travail’ et faisaient état d’une 'pression pour accepter une rupture d’un commun accord'.

M^me X est également citée dans le constat d’huissier établi le 1^er juillet 2013 relatant qu’elle n’a pu pénétrer dans l’établissement de Rocquancourt, son badge ne permettant plus l’ouverture de la porte.

M^mes Y et Z, salariées de la société GDE indiquent que M^me X s’est trouvée sans travail depuis le 15 juillet 2013.

M^me A, déléguée du personnel, a été alertée, notamment par M^me X sur l’absence de tâche à effectuer et précise l’avoir constaté 'de visu'. M^me B, chef de projet, confirme ce constat.

M^me C, également salariée de la société GDE, décrit une réunion lors de laquelle le supérieur de M^me X lui a expliqué qu’elle ne pourrait retrouver l’ensemble de ses tâches à Montoir de Bretagne et qu’elle devrait en exercer d’autres.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer d’un harcèlement moral.

Pour justifier que les éléments présentés par la salariée ne constituent pas un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, l’employeur produit le contrat de travail du 29 mai 2006 dont l’article 3.1 relatif au lieu de travail stipule que 'l’intéressée exercera ses fonctions au sein de l’établissement de Rocquancourt (14). Toutefois, il est bien entendu que, pour des raisons touchant à l’organisation et au bon fonctionnement de la société, cette dernière pourra être amenée à modifier le lieu de travail de l’intéreséees sans que son contrat s’en trouve substantiellement modifié. L’intéressée pourra être mutée dan sl’un de nos établissements situés en France. Dans ce cas, l’intéressée sera informée de cette décision de mutation dans un délai raisonnable avant qu’elle ne soit effective et ceci, par lettre recommandée avec accusé de réception.'

Cette clause de mobilité a fait l’objet d’un écrit et été acceptée par la salariée qui a signé le contrat de travail.

Elle a continué à lier M^me X à son nouvel employeur, la société GDE, conformément à 'l’accord de transfert définitif’ signé le 1^er octobre 2011 et produit par la salariée qui agit contre ladite société.

Ainsi, M^me X a accepté une clause de mobilité géographique délimitée dans l’espace et limitée aux établissements sis en France de chacun des employeurs. Cette clause n’était pas susceptible d’évolution et était circonscrite aux établissements existant au moment de la signature de l’accord, l’existence de l’établissement de Montoir de Bretagne à cette époque n’étant pas contestée par la

salariée.

La mise en oeuvre de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail constituait donc une modification des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur sans nécessiter un accord de la salariée et non une modification du contrat de travail.

Les courriers des 20 février, 15 mars, 22 mars et 3 juillet 2013 adressés à M^me X par la société GDE récapitulent les dispositions contractuelles, les accords d’entreprise permettant une réorganisation des services et les possibilités d’accompagnement des salariés mises en oeuvre par l’employeur ainsi que les sanctions auxquelles s’expose la salariée en cas de refus de la mutation prévue dans la clause de mobilité contenue dans son contrat detravail.

Aucune de ces lettres ne contient de propos susceptibles de constituer une pression pour contraindre la salariée à accepter une mutation ou une rupture du contrat de travail. Les termes en sont toujours courtois et le contenu est fondé en droit se contentant de rappeler les conséquences juridiques d’un refus de mutation.

L’interdiction d’accès au site de Rocquancourt par la désactivation du badge et l’absence d’outil de travail relevaient donc de l’application de la clause de mobilité et, si elles ont perduré jusqu’au 12 juillet, elles sont la conséquence des délais nécessaires à l’employeur pour se conformer à la décision du conseil de prud’hommes de Caen en date du 11 juillet 2013.

La privation de tâches invoquée par M^me X relève en réalité d’un transfert de celles-ci sur le site de Montoir de Bretagne, mutation refusée par la salariée.

Il apparaît donc que l’employeur justifie d’éléments objectifs et étrangers à tout harcèlement si bien que la demande indemnitaire de M^me X sera rejetée.

II- Sur la rupture du contrat de travail

A- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le juge prononce la résiliation du contrat de travail s’il existe des faits suffisamment graves pour justifier la rupture contractuelle. Si elle est prononcée aux torts de l’employeur, la résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou déporuvu de cause réelle et sérieuse.

La résiliation est prononcée au jour de la décision qui la prononce ou au jour où le sparties ont cessé toute collaboration.

La demande relative au harcèlement moral ayant été rejetée, il ne sera pas fait droit à la prétention tendant à faire produire à une résiliation judiciaire les effets d’un licenciement nul.

Toutefois, il a été précédemment retenu que de nombreuses heures supplémentaires ont été effectuées par la salariée, sans que celles-ci donnent lieu à paiement ou à contrepartie obligatoire en repos.

Ces faits, réitérés chaque mois durant plusieurs années, générant un préjudice financier important et contrevenant à l’obligation de l’employeur de veiller au repos du salarié sont suffisamment graves pour justifier une rupture contractuelle.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciare du contrat de travail, aux torts de l’employeur et lui a conféré les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec effet au 18 décembre 2013, la collaboration des parties ayant cessé à la date de notification du licenciement pour motif économique.

B- Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail

L’article L. 1235-3 du code du travail , dans sa version applicable à l’espèce, dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

M^me X, au moment de la rupture contractuelle, travaillait dans une entreprise comptant plus de dix salariés et disposait d’une ancienneté de onze années et sept mois. Elle était âgée de quarante-trois ans.

Le salaire perçu pendant la période de référence, non contesté par l’employeur, est de 5 621 euros.

M^me X a conclu un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au 1^er avril 2014 après avoir bénéficié d’un congé de reclassement jusqu’au 23 mars 2014, suivi d’une mission intérimaire jusqu’au 31 mars 2014.

Dans ces conditions, il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société GDE à verser à M^me X la somme de 35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

III- Sur les demandes relatives aux dépens et aux frais irrépétibles

Partie succombante, la société GDE sera condamnée aux dépens d’appel, le jugement déféré étant par ailleurs confirmé sur ce point.

La société GDE sera également condamnée à verser à M^me X la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles, le jugement déféré étant par ailleurs également confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel, statuant publiquement, par arrêt contradictoire

Déclare irrecevable l’intervention de l’union départementale des syndicats CGT du Calvados,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a déclaré inopposable à la salariée la convention de forfait et condamné la société GDE à verser à M^me X la somme de 84 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

L’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau :

Dit qu’aucune convention de forfait n’a été conclue entre M^me X et la société GDE,

Déclare recevable la demande d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos,

Condamne la société GDE à verser à M^me X la somme de 17 976,13 euros à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos pour la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2012,

Rejette la demande d’indemnité pour harcèlement moral,

Rejette la demande tendant à voir produire à la résiliation judiciaire du contrat de travail les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société GDE à verser à M^me X la somme de 35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Rappelle que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt,

Condamne la société GDE aux dépens d’appel,

Condamne la société GDE à verser à M^me X a somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX