COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 25 MARS 2021

N° 2021/133

Rôle N° RG 20/02138 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSZC

[…]

SAS PATRI.INVEST

SAS PATRI.ECO

C/

C X

E Z

SAS HBC 31

S.E.L.A.R.L. GM

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 03 Février 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019L01283.

APPELANTES

[…]

inscrite au RCS du LUXEMBOURG sous le numéro B 165 879 dont le siège social est sis […], dûment représentée par son représentant légal, Monsieur F B,

représentée par M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Bernard GRELON de l’AARPI LIBRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SAS PATRI.INVEST

inscrite au RCS de Toulouse sous le numéro 802 737 601 dont le siège social est […], dûment représentée par son représentant légal, Monsieur F B,

représentée par M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Bernard GRELON de l’AARPI LIBRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SAS PATRI.ECO

inscrite au RCS de Toulouse sous le numéro 802 615 700, dont le siège social est […], dûment représentée par son représentant légal, Monsieur F B,

représentée par M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Bernard GRELON de l’AARPI LIBRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Maître C X

ès qualité de mandataire judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de la SAS HBC 31, demeurant […]

représenté par M^e Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

Maître E Z

agissant en qualité d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société HBC 31, désigné à cette fonction par jugement rendu par le tribunal de commerce de Cannes du 21/11/2017, cette mission ayant pris fin avec le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice du 11/07/2019,

né le […] à Toulouse, demeurant […]

représenté par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Jean-louis DAVID, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

SAS HBC 31

immatriculée au RCS de CANNES sous le numéro 788 671 956, dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e François STIFANI de la SELAS STIFANI – FENOUD – BECHTOLD, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e C MANGIAPANE, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

INTERVENANTE VOLONTAIRE

SELARL GM

représentée par Maître H I, Mandataire judiciaire, agissant en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HBC 31 - Désignée à ces fonctions en remplacement de Maître C X par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Nice du 07.12.2020, demeurant […]

représentée par M^e Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Janvier 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Marie-C FOURNIER, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre

M^me Marie-C FOURNIER, Conseillère

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2021.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits et procédure:

Par actes sous seings privés des 13 novembre 2012 et 6 décembre 2013, la société HBC 31 a acquis la totalité des actions de la société Nobladis laquelle exploite un hypermarché à l’enseigne E.Leclerc sis à Blagnac dans le département de la Haute-Garonne.

Par jugement du 21 novembre 2017, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert à l’égard de la société HBC 31 une procédure de sauvegarde, désigné Maître E Z en qualité d’administrateur judiciaire et Maître C X en qualité de mandataire judiciaire.

Par ordonnance du 14 mai 2018, le Premier Président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a désigné le tribunal de commerce spécialisé de Nice pour connaître de cette procédure.

La société RN Patri.One, agissant tant pour elle-même qu’au nom de ses filiales Patri.dev et Patri.Cap, a déclaré le 25 janvier 2018 au passif de la procédure une créance totale de 10.637.553,36 euros en principal et au titre de la clause pénale plus intérêts échus et à échoir au taux de l’Euribor trois mois majoré de quatre points à compter du 3 septembre 2017, ainsi que tout montant qui deviendra exigible au titre du complément de prix prévu à la clause 3.2. de l’acte de levée d’option.

Par jugement du 10 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nice a arrêté le plan de sauvegarde de la société HBC 31.

Le 29 juillet 2019, les sociétés RN Patri.One, […] ont déposé une déclaration de tierce opposition au secrétariat-greffe du tribunal de commerce de Nice.

Par jugement du 3 février 2020, le tribunal a déclaré les sociétés RN Patri.One, […] irrecevables en leur tierce-opposition aux motifs qu’elles avaient été parties au jugement critiqué pour avoir été représentées par le mandataire judiciaire représentant des créanciers, qu’elles n’avaient pas un intérêt personnel à agir étant créancières privilégiées comme les établissements bancaires parties à la procédure et qu’elles ne démontraient pas l’existence d’un moyen propre qui pourrait justifier la recevabilité de leur action.

Par déclaration au greffe du 11 février 2020, les sociétés RN Patri.One, […] ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives déposées et signifiées par Rpva le 12 janvier 2021, les appelantes demandent à la cour de:

— faire injonction à Maître X et à la société HBC31 de leur communiquer l’accord conclu entre, d’une part, les époux Y, les sociétés HBC 31 et HSO31, les sociétés SODIREV et NOBLADIS et, d’autre part, la SOCAMIL,

— d’annuler le Jugement du 3 février 2020 rendu par le Tribunal de commerce de Nice en ce qu’il a excédé ses pouvoirs et méconnu le principe du contradictoire,

— en toute hypothèse, d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a refusé d’ordonner la cancellation des écritures de la société RN Patri.One,

— déclarer recevable la tierce opposition formée par les sociétés RN Patri.One, […]

— réformer le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de la société HBC31,

— rejeter le plan de sauvegarde soumis au tribunal de commerce de Nice et débouter la société HBC31 et Maitre Z de toutes leurs demandes,

— les condamner in solidum à payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelantes à titre liminaire font observer à la cour que dans ses écritures, et pour étayer son argumentation tendant à convaincre de la pertinence du plan de sauvegarde adopté par le tribunal et réfuter le bien-fondé de la tierce-opposition, Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la société HBC 31, fait référence à un accord passé entre la société Socamil, centrale d’achat du groupe Leclerc, et les sociétés HSO 31, HBC 31, Sodirev et Nobladis ouvrant à la société Socamil, dans l’hypothèse d’un échec des plans de sauvegarde, une option d’achat des actions des sociétés Sodirev et Nobladis. Le mandataire judiciare estimant dans ses écritures que cet accord est de nature à sécuriser le plan adopté par les premiers juges et ledit accord ne leur ayant jamais été communiqué en violation des articles 15 et 132 du code de procédure civile, les sociétés appelantes demandent donc à la cour d’ordonner la communication de cette pièce.

Les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev en premier lieu demandent à la cour d’annuler le jugement rendu le 3 février 2020. Les premiers juges auraient en effet commis un excès de pouvoir en formulant des observations sur le bien-fondé de la tierce-opposition alors qu’ils l’ont déclarée irrecevable, ils n’auraient pas respecté l’obligation de motivation en omettant de statuer sur le moyen propre tiré de l’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde et aurait enfin méconnu le principe du contradictoire en refusant d’ordonner la communication de l’accord intervenu entre la société Socamil, centrale d’achat du groupe Leclerc, et les sociétés HBC 31 et Nobladis.

En second lieu, les appelantes demandent à la cour de déclarer leur tierce-opposition recevable et bien fondée.

Elles font grief aux premiers juges d’avoir omis de prendre en compte la créance qu’elles ont déclarée au titre de la clause pénale dans le plan de sauvegarde qu’ils ont adopté.

Elles rappellent en effet que le juge-commissaire dans le cadre de la vérification du passif n’a pas rejeté la créance déclarée au titre de la clause pénale mais a simplement constaté qu’une instance était en cours devant le tribunal arbitral, lequel a jugé le 26 mai 2020 que la clause pénale, stipulée à l’article 3.6. des actes de levée d’option du 6 décembre 2013, en cas d’exigibilité anticipée des échéances de prix fixe payable à terme, devait recevoir application et en a fixé le montant à 2.000.000 euros. En omettant dans le plan de sauvegarde la créance contractuelle due au titre de la clause pénale, le jugement arrêtant le plan de sauvegarde aurait donc porté atteinte à leur intérêt légitime et distinct de celui des autres créanciers.

Les appelantes relèvent aussi que la promesse de cession des titres de la société débitrice à la société Socamil, centrale d’achat du groupe Leclerc, en permettant à cette dernière de devenir l’actionnaire majoritaire de la SA Nobladis en cas d’échec du plan de sauvegarde, porte atteinte à leurs droits de

créancier, d’actionnaire et de cocontractante.

Les appelantes estiment par ailleurs que la société RN.Patri.One dispose d’un moyen propre pour faire tierce opposition au jugement arrêtant le plan de sauvegarde dans la mesure où il fait échec à sa qualité de créancier privilégié. Elles exposent ainsi que par l’effet de la loi et de l’inaliénabilité des titres de la société Nobladis, filiale de la société HBC 31, le plan suspend pendant toute la durée de son exécution l’exercice du nantissement dont est titulaire la société RN Patri.One de sorte que le plan de sauvegarde a pour conséquence de priver de toute efficacité le nantissement et de traiter les créanciers nantis de la même manière que les créanciers chirographaires, alors qu’un plan de cession serait plus favorable à ses intérêts, les créanciers nantis étant alors payés par préférence.

Elles font enfin valoir que la société HBC 31 a instrumentalisé la procédure de sauvegarde dans le but exclusif de se soustraire à l’exécution de ses obligations contractuelles et au paiement des sommes dont elle est redevable à leur égard.

Sur le fond, les appelantes considèrent qu’il n’existe pas de possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée et que le plan ne prévoit pas le règlement de toutes les créances déclarées, notamment la créance fondée sur la clause pénale du contrat de cession.

La selarl GM représentée par Maître H I pendant toute la durée de son exécution est intervenue volontairement à la procédure par conclusions déposées et signifiées le 21 décembre 2020 en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan, les mandats de Maître C X lui ayant été transférés par ordonnance du président du tribunal de commerce de Nice du 7 décembre 2020. Elle demande à la cour de débouter les appelantes de leur incident de communication de pièces, de statuer ce que de droit sur la demande d’annulation du jugement, de confirmer le jugement entrepris, de juger irrecevable la tierce-opposition et de juger n’y avoir lieu à réformer le jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

Maître C X, intimé, n’intervient plus à la présente instance.

La société HBC 31 demande à la cour à titre principal de débouter les appelantes de leur demande d’annulation du jugement et de confirmer le jugement entrepris, subsidiairement de débouter les sociétés appelantes de leur demande d’injonction de communication de pièces et de les déclarer irrecevables en leur tierce-opposition, et très subsidiairement de les débouter de leur tierce-opposition en l’absence de moyen de nature à fonder la rétractation du jugement du 10 juillet 2019 arrêtant le plan de sauvegarde de la société HBC 31 et de condamner in solidum les sociétés appelantes à lui payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société débitrice soutient que les premiers juges n’ont commis ni excès de pouvoir ni violation du principe du contradictoire et que la motivation du jugement est précise et pertinente. Elle relève que les appelantes ne justifient d’aucun moyen propre rendant leur tierce-opposition recevable et que la société RN.Patri.One n’est pas un tiers pour avoir été représentée à la procédure collective par le mandataire judiciaire. Sur le fond, la société HBC 31 considère infondées les critiques formulées contre le plan adopté par les appelantes alors que le budget prévisionnel laisse apparaître une trésorerie positive de 10.700.000 euros à la fin de plan et que des mesures de restructuration ont été entreprises ( réduction des charges de personnel, réductions des surfaces commerciales, ').

Maître E Z ès qualités d’administrateur judiciaire dans ses conclusions déposées et signifiées par Rpva le 30 juillet 2020 demande à la cour de statuer ce que de droit sur la demande d’annulation du jugement, de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev irrecevables en leur tierce-opposition, et subsidiairement de dire n’y avoir pas lieu à réformation du jugement du 10 juillet 2019 arrêtant le plan de sauvegarde, de débouter les appelantes de leurs demandes et de les condamner in solidumà lui payer la somme de 5.000 euros sur

le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon l’administrateur judiciaire, la société était représentée à la procédure par le mandataire judiciaire et les moyens invoqués par les appelantes pour justifier de leur intérêt à agir ne sont pas des moyens propres. Sur le fond, il fait valoir qu’il a rédigé des rappirts détaillés pour proposer le plan qui a été adopté et rappelle qu’il a fait vérifier les budgets prévisionnels par un cabinet spécialisé.

Par avis signifié à toutes les parties par Rpva le 18 décembre 2020, le ministère public s’en est rapporté à la décision de la cour.

L’affaire a été fixée à l’audience du 27 janvier 2021 et l’ordonnance de clôture est intervenue le 7 novembre 2020.

MOTIFS:

Les mandats confiés à Maître C X par le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ayant été transférés à la selarl GM par ordonnance du président du tribunal de commerce de Nice du 7 décembre 2020, cet intimé n’intervient plus en conséquence à la présente instance et sera mis hors de cause.

Sur la nullité du jugement du 3 février 2020:

Le dispositif du jugement critiqué est rédigé comme suit:

« Par ces motifs:

Statuant publiquement, contradictoirement…

'…… déclare en conséquence irrecevables et non fondées les déclarations de tierce-opposition formulées par les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev.

'…..compte-tenu de l’irrecevabilité de la tierce-opposition, déboute en tant que de besoin les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev.de leur demande visant à réformer le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de la Sas HBC 31…. »

Selon les appelantes, en consacrant de longs développements dans les motifs du jugement au bien-fondé du recours et en déboutant les tierce-opposantes de leur demande visant à réformer le jugement arrêtant le plan de redressement, le tribunal a procédé à un examen au fond tout en ayant jugé la tierce-opposition irrecevable et outrepassé ce faisant ses pouvoirs juridictionnels.

La société HBC 31 estime que le tribunal n’a fait que tirer les conséquences de l’irrecevabilité de la tierce-opposition mais n’a pas statué sur les questions de fond.

La selarl GM estime que la tierce-opposition est une voie de recours extraordinaire et qu’il était opportun, pour une bonne administration de la justice, que les premiers juges expliquent aux auteurs du recours les raisons ayant justifié leur décision d’adopter le plan de sauvegarde.

Maître Z s’en est rapporté à justice sur la nullité du jugement entrepris.

En déboutant les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev de leur demande tendant à rejeter le plan de sauvegarde proposé après avoir déclaré leur tierce-opposition irrecevable, les premiers juges qui ne pouvaient pas statuer au fond après avoir déclaré irrecevable le recours exercé ont commis un excès de pouvoir.

La cour fera donc droit à la demande d’annulation du jugement entrepris sans qu’il soit utile d’examiner les autres exceptions de nullité soulevées par les appelantes.

Conformément aux dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, la cour se trouve par l’effet dévolutif de l’appel saisie du litige en son entier.

Sur la recevabilité du recours:

L’article L.661-3 du code de commerce dispose que le jugement adoptant un plan de sauvegarde est susceptible de tierce opposition, le jugement statuant sur cette tierce opposition étant susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

La recevabilité de la tierce opposition obéit toutefois aux dispositions de l’article 583 alinéa 2 du code de procédure civile qui permet aux créanciers d’une partie de former tierce opposition au jugement sous condition de faire la démonstration d’une fraude de leurs droits ou d’invoquer un moyen qui leur est propre.

Pour justifier de la recevabilité de leur tierce-opposition, les sociétés RN.Patri.one, Patri.Dev et Patri.Cap, créancières de la société HBC 31, partie au jugement rendu le 10 juillet 2019 arrêtant le plan de sauvegarde, font valoir les trois moyens propres suivants: le plan de sauvegarde ne prend pas en compte la clause pénale dont la société RN.Patri.one est créancière à l’égard de la société débitrice ( pages 47 à 55), la promesse de cession des actions de la société débitrice à la centrale d’achat du groupe Leclerc en cas d’échec du plan porte atteinte à ses droits de cocontractante de la société débitrice ( pages 56 et 57) et enfin l’adoption du plan de sauvegarde porte atteinte à ses droits de créancière privilégiée de la société débitrice ( pages 58 et 59).

Les sociétés appelantes font en outre grief aux dirigeants de la société débitrice d’avoir instrumentalisé la procédure de sauvegarde dans le dessein de lui nuire.

Sur l’omission de la clause pénale dans le plan de sauvegarde:

Selon les appelantes, le jugement arrêtant le plan de sauvegarde a porté directement atteinte à leurs droits en omettant de prévoir le règlement de la totalité des créances qu’elles ont déclarées au titre du remboursement anticipé et du paiement de la clause pénale. Elles rappellent que la cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises le principe selon lequel le plan doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées même si elles sont contestées. Elles font valoir de surcroît que le 26 mai 2020, le tribunal arbitral a jugé que la clause pénale devait recevoir application et en a fixé le montant. L’omission par le plan de sauvegarde de la créance déclarée au titre de la clause pénale serait ainsi un moyen propre rendant recevable leur tierce-opposition au jugement arrêtant le plan.

La selarl GM, commissaire à l’exécution du plan, admet que le plan de sauvegarde provisionne le seul paiement du principal de la créance à l’exclusion de la clause pénale contestée dans son principe et dans son quantum par la débitrice ainsi que par les organes de la procédure. Il estime impossible de concevoir un plan prévoyant le règlement intégral de tout le passif déclaré alors que certaines déclarations de créances ne reposent sur aucun fondement sérieux voire sont abusives. L’intervenant volontaire fait d’ailleurs remarquer à la cour que la clause pénale, d’un montant initial de 21 815 164 euros selon le contrat, a été réduite à la somme de 2.000.000 euros par la sentence arbitrale du 26 mai 2020. Selon lui, la société RN.Patri.One est un créancier comme un autre dont la créance est contestée et n’aurait pas discriminée par l’adoption du plan.

La société HBC 31 expose que dans un arrêt rendu le 21 octobre 2020, la chambre commerciale de la cour de cassation a jugé que si le plan de sauvegarde devait prévoir le règlement de toutes les créances déclarées même si elles sont contestées, le moyen tiré de la méconnaissance de cet impératif à l’égard d’un créancier ne constitue pas un moyen propre rendant recevable sa

tierce-opposition. L’intimée relève par ailleurs que le jugement d’adoption du plan impose à la débitrice d’effectuer des versements de provisions égales à 20% du montant des créances restant contestées à la date du jugement qui seront versées sur un compte bloqué.

Maître Z tient pour un non-sens de considérer qu’un plan de sauvegarde ne pourrait être arrêté qu’à la condition de prévoir le remboursement de la totalité des créances déclarées. Il relève que les appelantes sont dans la même situation que tous les autres créanciers dont la créance est contestée: elles prendront part aux distributions quand leur créance sera admise et à hauteur de cette admission.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, l’absence de prévision dans le plan du règlement de toutes les créances mêmes contestées ne constitue pas un moyen propre rendant recevable leur tierce-opposition, ainsi que l’a jugé la chambre commerciale de la cour de cassation dans son arrêt du 21 octobre 2020.

Sur la promesse de cession des actions de la société débitrice à la centrale d’achat du groupe Leclerc en cas d’échec du plan de sauvegarde:

Les appelantes relèvent que la promesse de cession des titres de la société débitrice à la société Socamil permettrait à cette dernière de devenir l’actionnaire majoritaire de la SA Nobladis en cas d’échec du plan de sauvegarde. Elles soutiennent que cet accord a été consenti en violation de l’article 5.1. des actes de cession du 13 novembre 2012 qui stipule: « Les évènements susceptibles de permettre au cédant d’exiger un tel paiement anticipé…. :

— le changement dans l’actionnariat du cessionnaire qui ferait que M. et Mme. Y ne seraient plus actionnaires à hauteur d’au moins 70% du capital du cessionnaire et/ou que M. J Y cesse d’être le Président de la société cessionnaire ou de la société Nobladis;

— la cession par le cessionnaire de tout ou partie des titres objets de la présente convention de cession de titres… ».

Elles ajoutent que cette promesse de cession porte atteinte également aux droits de créancière de la société RN Patri One laquelle ignore tout des conditions d’exercice de cette option d’achat et aussi à ses droits d’actionnaire, la cession de la totalité de l’actif d’une société étant assimilée à sa dissolution laquelle ne peut être décidée que par l’assemblée générale des associés.

Les appelantes concluent donc que la société RN Patri.One n’a pas été appelée à la procédure de modification du plan et n’a pas pu faire valoir ses droits en sa qualité de cocontractante, de créancière privilégiée et d’actionnaire de sorte qu’elle a un intérêt certain à exercer la tierce-opposition contre le jugement adoptant le plan de redressement.

L’atteinte à ses droits alléguée ne résulte pas du jugement d’adoption du plan mais du jugement modificatif du plan. Or le créancier doit démontrer que le jugement contre lequel il exerce le recours lui a causé un préjudice et qu’il a affecté ses droits de manière spécifique.

La tierce-opposition a été formée contre le jugement adoptant le plan de sauvegarde alors que les atteintes aux droits alléguées auraient été produites par un autre jugement, rendu le 16 octobre 2019, lequel a modifié le plan de sauvegarde et homologué la promesse de cession des titres de la société Nobladis consentie à la société Socamil en cas d’échec du plan.

Faute de lien de causalité avec le jugement frappé de tierce-opposition, le préjudice découlant de l’atteinte aux droits de cocontractante, d’actionnaire et de créancière portée par la modification du plan et l’homologation de la promesse de cession consentie à la société Socamil en cas d’échec du plan ne peut être retenu comme un moyen propre justifiant de la recevabilité de la tierce-opposition formée contre le jugement du 10 juillet 2019. sur l’atteinte portée aux droits de la société RN.Patri.One en sa qualité de céancière privilégiée de la société HBC 31:

La société RN.Patri.One, titulaire d’un nantissement sur les titres de la société Nobladis, filiale de la société HBC 31, prétend qu’elle a un intérêt distinct de celui des créanciers titulaires de privilèges généraux ou simplement chirographaires. Elle fait valoir que le plan de sauvegarde adopté lui cause un préjudice car il a pour conséquence de suspendre les effets du nantissement consenti de sorte qu’elle se trouve désormais placée durant toute la durée du plan à égalité avec les créanciers chirographaires et contrainte de subir les délais et les aléas du plan. A l’inverse, un plan de cession assurerait le remboursement rapide des créanciers nantis au moyen du prix de cession des titres de la société filiale.

Maître Z estime que le seul fait qu’un créancier soit privilégié ne suffit pas à lui ouvrir la voie de la tierce-opposition, que sa sûreté conserve tous ses effets durant la procédure mais que comme tout autre créancier son droit de poursuite individuelle est paralysé. Il relève que sa situation est en outre identique à celles des banques composant le pool bancaire avec lesquelles il partage sa sûreté.

Le commissaire à l’exécution du plan souligne que l’atteinte supposée aux droits du créancier privilégié n’est pas un moyen propre à la société RN Patri.One mais un moyen commun à tous les créanciers titulaires de sûretés. Il rappelle que les sûretés ne sont pas éteintes et que les créanciers retrouvent leurs droits à l’expiration du plan ou après sa résolution.

Pour la société HBC 31, les appelantes ne justifient d’aucun préjudice propre, distinct de celui des autres créanciers, notamment les banques composant le pool bancaire qui partagent les mêmes intérêts et bénéficient des mêmes sûretés.

Le moyen propre au créancier se définit par opposition à l’intérêt collectif des créanciers. Son préjudice personnel doit donc être distinct de celui subi par la collectivité des créanciers. La situation dans laquelle le plan de redressement adopté place la société RN.Patri.One et qu’elle juge défavorable à ses intérêts n’a rien de spécifique et elle n’est pas discriminée par rapport aux autres créanciers privilégiés qui comme elle seront aussi soumis aux aléas et à la durée du plan de sauvegarde et seront privés du droit d’exercer des poursuites individuelles durant l’exécution du plan.

Elle ne justifie pas avoir été traitée différemment des trois banques composant le pool bancaire avec lesquelles elle a conclu une convention inter-créanciers le 10 décembre 2012 et qui bénéficient des mêmes sûretés.

L’atteinte que le plan de sauvegarde adopté aurait portée à ses droits de créancière privilégiée de la société HBC 31 ne constitue donc pas un moyen propre rendant recevable sa tierce-opposition.

Sur l’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde:

Les appelantes soutiennent qu’à la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde, la société HBC 31 était déjà en état de cessation des paiements ce qu’elle a masqué en se procurant des fonds provenant d’emprunts souscrits par sa filiale Nobladis, laquelle les lui a ensuite transférés en exécution d’une convention de trésorerie. Plutôt que de déposer le bilan, les dirigeants de la société HBC 31 ont sollicité la protection de la procédure de sauvegarde contre la prétendue violence économique à laquelle M. B se livrerait à travers sa société RN.Patri.One. Selon elles, l’objectif de M. Y, dirigeant de la société débitrice, était de faire supporter au cédant les conséquences des difficultés rencontrées par la société cessionnaire et imputable à sa seule gestion. Les appelantes estiment que la procédure de sauvegarde a été conduite de façon à porter atteinte aux droits de la société RN.Patri.One, société cédante, avec l’accord de Maître Z, administrateur judiciaire: la société débitrice a ainsi engagé de multiples contentieux devant des juridictions incompétentes contre la société cédante et ses agissements ont été sanctionnés le 26 mai 2020 par le tribunal

arbitral, lequel l’a condamnée pour abus d’ester en justice. Maître Z quant à lui a sollicité du juge-commissaire la nomination d’un expert pour analyser les conditions de la cession intervenue entre la société RN.Patri.One et la société HBC 31 alors que cette question était étrangère à la procédure de sauvegarde et dans le seul but d’obtenir un rapport de complaisance que la société débitrice a produit dans le cadre des multiples instances engagées contre la société cédante. Les sociétés appelantes considèrent enfin que la société RN.Patri.One a été victime d’un traitement discriminatoire par rapport aux autres créanciers de la procédure: l’administrateur judiciaire préalablement à l’adoption du plan a occulté les informations nécessaires à la protection de ses intérêts ' le projet du plan de sauvegarde n’a pas été communiqué au mandataire judiciaire et a été déposé tardivement ' alors même que les autres créanciers disposaient de toutes les informations utiles. De plus, toutes ses créances ont été systématiquement contestées contrairement à celles des autres créanciers.

Les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev en concluent que la société RN.Patri.One a été personnellement visée par la procédure de sauvegarde laquelle a été conduite dans le but exclusif de permettre à la société HBC 31 d’échapper aux obligations contractuelles ainsi qu’au paiement des sommes dues à la société cédante: l’arrêté du plan de sauvegarde a donc nui directement aux droits de la société RN.Patri.one, ce qui caractérise l’existence d’un moyen propre.

La société HBC 31 conteste avoir instrumentalisé la procédure de sauvegarde, rappelle à la cour que cet argument a déjà été avancé par les appelantes lors de leur tierce-opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et soulignent que les dispositions du plan arrêté par le tribunal sont exécutées, les provisions sont consignées et les mesures de restructuration entreprises. L’intimée relève que le grief d’instrumentalisation de la procédure en tout état de cause ne constitue pas un moyen propre à un seul créancier mais concerne l’ensemble des créanciers de la procédure.

La selarl GM, commissaire à l’exécution du plan,fait remarquer à la cour que la procédure de sauvegarde n’était pas dirigée spécialement contre le société RN.Patri.One qui se trouvait dans la même situation que les banques composant le pool bancaire qui avait financé la part du prix de cession payé comptant. Elle n’avait par ailleurs aucun droit à obtenir des informations autres que celles prévues pour tous les créanciers et n’a pas demandé à être désignée en qualité de contrôleur. Selon le commissaire à l’exécution du plan, l’instrumentalisation de la procédure qu’elle allègue n’est pas un moyen propre et sa tierce-opposition est irrecevable.

Maître Z réfute le traitement discriminatoire dont la société RN.Patri.One prétend avoir été victime et affirme l’avoir traitée à l’égal des autres créanciers, notamment des banques. Il a ainsi reçu l’avocat de la société cédante comme il a reçu les banquiers et déplore que la société RN.Patri.One n’ait pas demandé à être nommée contrôleur afin de bénéficier des informations attachées à cette qualité. L’intimé conclut que les appelantes ne justifient d’aucun moyen propre et considère que les accusations portées contre la débitrice et les organes de la procédure relèvent uniquement de la stratégie judiciaire dans le but d’obtenir le redressement ou la liquidation judiciaire de la société HBC 31 et de s’approprier ses actifs.

Pour rendre recevable la tierce-opposition, le moyen propre invoqué par le créancier doit concerner les dispositions du jugement contre lequel a été formée la tierce-opposition.

Les appelantes allèguent une instrumentalisation de la procédure de sauvegarde qu’elles estiment avoir été précisément dirigée contre la société RN.Patri.One dans le seul but d’échapper aux obligations contractuelles que la société débitrice a contractées envers elle.

Le moyen propre invoqué, à supposer qu’il rende recevable la tierce-opposition, conduirait la cour à examiner les conditions dans lesquelles la procédure de sauvegarde a été ouverte afin de vérifier si l’ouverture de la procédure était justifiée par la situation de la société débitrice ou si elle ne tendait qu’à la soustraire aux obligations contractées à l’égard de la société RN.Patri.One. Or, la présente

tierce-opposition ne concerne pas le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde mais le jugement aux termes duquel le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde. Le moyen propre rendant recevable la tierce-opposition au jugement arrêtant le plan de sauvegarde suppose que le créancier démontre que le plan adopté a porté une atteinte spécifique à ses droits de sorte qu’il a un intérêt distinct de celui des autres créanciers à former tierce-opposition contre le jugement pour obtenir le rejet du plan jugé dommageable. Le moyen tiré de l’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde dans l’unique dessein de faire échec à ses droits ne concerne que l’ouverture de la procédure de sauvegarde elle-même. Etranger au plan de sauvegarde tel qu’il a été adopté par le tribunal, ce moyen ne permet pas aux appelantes de justifier de leur intérêt personnel à former tierce-opposition contre le jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

Il sera rappelé que par jugement du 24 avril 2018 devenu définitif, le tribunal de commerce de Nice a déclaré irrecevable la tierce-opposition formée par la société RN Patri.One contre le jugement d’ouverture de la procédure rendu le 21 novembre 2017.

La tierce-opposition formée par les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev contre le jugement rendu le 10 juillet 2019 par lequel le tribunal de commerce de Nice a adopté le plan de redressement de la société HBC 31 sera donc déclarée irrecevable.

Sur la communication de pièces:

L’accord intervenu entre la société Socamil et les débitrices au terme duquel la centrale d’achat du groupe Leclerc achètera les actions des sociétés débitrices en cas d’échec du plan de sauvegarde, accord homologué par le tribunal par jugement modificatif du plan du 16 octobre 2019, n’a pas été communiqué aux parties. Ainsi que l’indiquent les appelantes elles-mêmes dans leurs écritures, Maître X s’est prévalu de cet accord pour démontrer la pertinence du plan adopté par le tribunal et réfuter le bien-fondé de leur tierce-opposition tendant à rejeter le plan de sauvegarde soumis au tribunal de commerce de Nice.

En conséquence, la question de la communication de cet accord ne se pose que dans le cadre de l’examen du bien-fondé de la tierce-opposition lequel suppose que soit préalablement tranchée la question de sa recevabilité.

La cour ayant déclaré irrecevable la tierce-opposition formée par les sociétés RN Patri.One, […], il n’y a pas lieu de statuer sur la communication de cet accord.

Sur l’article 700 du code de procédure civile:

L’équité justifie de condamner in solidum les sociétés RN.Patri.one, Patri.Cap et Patri.Dev à payer à la société HBC 31 la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et celle de 2.500 euros sur le même fondement à Maître E Z ès qualités.

PAR CES MOTIFS:

Par arrêt contradictoire rendu publiquement,

Prononce la mise hors de cause de maître X, intimé,

Annule le jugement entrepris,

Déclare irrecevable la tierce-opposition formée par les sociétés RN Patri.One, […] contre le jugement rendu le 10 juillet 2019 par le tribunal de commerce de Nice,

En conséquence, dit n’y avoir lieu à communication de la promesse de cession conclue entre la

société HBC 31 et la société Socamil,

Condamne in solidum les sociétés RN Patri.One, […] à payer à la société HBC 31 la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne in solidum à payer à Maître E Z ès qualités d’administrateur judiciaire de la société HBC 31 la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne aux dépens.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,