AFFAIRE : N° RG 18/02693

N° Portalis DBVC-V-B7C-GFFB

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAEN en date du 06 Septembre 2018 – RG n° F17/00521

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 2

ARRET DU 21 JANVIER 2021

APPELANTE :

SAS TAMPLEU SPRIET prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Gaël BALAVOINE, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e Julie BEOT-RABIOT, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur I X

[…]

[…]

Représenté par M^e LANGEARD, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 26 novembre 2020, tenue par M^me ACHARIAN, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me GOULARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me CHAUX, Présidente de Chambre,

M^me ACHARIAN, Conseiller,

M. LE BOURVELLEC, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement le 21 janvier 2021 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me CHAUX, présidente,

et M^me GOULARD, greffier

EXPOSE DU LITIGE

M. I X a été engagé par la société Tampleu Spriet le 1^er octobre 1990. Par avenant prenant effet au 1^er janvier 2013, il est devenu directeur adjoint de filiale avec le statut cadre, niveau IX, échelon 2.

Le 2 janvier 2017, M. X a été convoqué à un entretien préalable à une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 12 janvier et un licenciement pour faute grave lui a été notifié le 17 janvier 2017.

S’estimant créancier d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que d’indemnités au titre du repos compensateur et contestant le licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Caen le 31 août 2017.

Par jugement du 6 septembre 2018, cette juridiction a :

— déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que la demande de paiement d’heures supplémentaires n’est pas étayée,

— en conséquence :

— condamné la société Tampleu Spriet à payer à M. X les sommes suivantes :

—  107 053 euros à titre 'd’indemnité conventionnelle',

—  26 100 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  2 610 euros au titre des congés payés afférents,

—  234 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la société Tampleu Spriet de rectifier les documents de fin de contrat en considération des condamnations prononcées sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter d’un mois suivant notification du jugement et jusqu’à délivrance de la totalité des documents,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— débouté la société Tampleu Spriet de toutes ses demandes,

— débouté M. X de toutes ses autres demandes,

— condamné la société Tampleu Spriet aux dépens.

La société Tampleu Spriet a interjeté appel de cette décision par déclaration du 18 septembre 2018.

Par ordonnance du 16 décembre 2019, le conseiller chargé de la mise en état a rejeté la demande de production de pièce formée par M. X, condamné celui-ci aux dépens et rejeté les demandes des parties sur les frais irrépétibles.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 24 novembre 2020, la société Tampleu Spriet demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— de débouter M. X de ses demandes afférentes,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formées par M. X au titre du temps de travail et du respect du repos compensateur,

— de condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner M. X aux dépens.

Par dernières conclusions déposées le 17 novembre 2020, M. X demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Tampleu Spriet à lui verser la somme de 234 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— d’infirmer le jugement déféré sur le montant des sommes allouées au titre des autres indemnités de rupture et de condamner la société Tampleu Spriet à lui verser les sommes suivantes :

—  103 717 euros à titre 'd’indemnité conventionnelle',

—  25 892 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  2 589 au titre des congés payés afférents,

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté ses demandes relatives au paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs,

— de condamner la société Tampleu Spriet à lui verser les sommes suivantes :

—  99 451,9 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour les années 2015 et 2016 outre 9 945,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  49 725,90 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées en 2014 outre 4 972,50 euros au titre des congés payés afférents,

—  42 770 euros au titre du repos compensateur,

— de condamner la société Tampleu Spriet à rectifier l’ensemble des documents de fin de contrat en considération des condamnations prononcées, sous astreinte de 150 euros par jour et par document dans le délai de dix jours suivant l’arrêt,

— de rejeter l’ensemble des demandes de la société Tampleu Spriet,

Subsidiairement :

— d’ordonner l’audition de MM. Y, Z, A et B et de M^mes C et K-L,

En toute hypthèse :

— de condamner la société Tampleu Spriet à lui verser la somme de 9 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel,

— de condamner la société Tampleu Spriet aux dépens.

Il sera renvoyé aux conclusions pour un exposé complet des moyens développés par les parties au soutien de leurs prétentions.

L’ordonnance de clôture est en date du 25 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat

A- Sur la qualité de cadre dirigeant de M. X

L’article L. 3111-2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires ainsi qu’aux dispositions sur les repos et jours fériés.

Il précise que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Il est admis que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l’entreprise. Toutefois, la participation à la direction de l’entreprise ne constitue pas un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

Selon l’avenant contractuel du 29 décembre 2012, M. X occupait le poste de directeur de filiale adjoint. Les bulletins de paie, la fiche de poste et les organigrammes du groupe et de la direction France de janvier 2017 produits par M. X le désignent sous la qualité de directeur de filiale à la date de son licenciement.

Des comptes-rendus de réunions et la lettre de licenciement d’un salarié, M. D, signée par M. E lui attribuent le titre de directeur général.

L’organigramme de janvier 2017 décrivant la direction France du groupe Descours et Cabaud auquel appartient la société Tampleu Spriet, mentionne M. X en qualité de directeur de filiale.

La fiche de poste présentée par M. X comme étant la sienne et se rapportant aux fonctions de directeur de filiale précise que ce dernier dépend d’un directeur de région et que lui sont subordonnés les directeurs des affaires financières, directeur commercial, directeur de filiale adjoint et directeurs d’agence.

M. X indique dans ses conclusions qu’il s’agit de sa fiche de poste mais conteste avoir exercé les fonctions telles que décrites par ce document.

Il ressort des pièces ainsi présentées que M. X disposait du statut de cadre, supervisait deux cent quatre salariés répartis dans neuf agences et disposait, selon son contrat de travail, d’un véhicule de fonction destiné à faciliter ses déplacements et fixer ses rendez-vous pour organiser son emploi du temps en toute indépendance.

Par ailleurs, le contrat de travail et les bulletins de paie indiquent que M. X relevait du niveau IX, échelon 2 de la convention collective du commerce de gros qui, au titre son avenant I énumère quatre niveaux de cadres (de VIII à X), le salarié occupant l’échelon le plus élevé de l’avant-dernier niveau et percevant donc une rémunération de l’un des niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués par l’entreprise.

Toutefois, il convient de rappeler que M. X ne disposait d’aucun mandat social, la société étant représentée par son président, directeur de région du groupe Descours et Cabaud, M. Y.

Les mentions de la fiche de poste selon lesquelles M. X 'anime l’équipe dirigeante dans les domaines commercial, financier, juridique, social', 'définit les orientations de la politique de gestion des ressources humaines (promotion, salaire, recrutement)', 'exerce le pouvoir disciplinaire', 'détermine la stratégie de l’entreprise et sa mise en oeuvre dans le respect des règles définies par le groupe et en assure le contrôle', 'assure la gestion de la société', 'élabore des budgets', 'prépare les plans d’investissements’ ne suffisent pas à caractériser une participation à la direction de l’entreprise.

La société Tampleu Spriet ne produit aucun document signé par M. X ou mentionnant sa participation à des réunions engageant la direction de l’entreprise, des arbitrages auxquels il aurait pu procéder. La présence des institutions représentatives du personnel ou une lettre de licenciement ne remplissent pas ce critère.

Par ailleurs, M. X produit des messages électroniques établissant qu’il a dû solliciter l’accord de son supérieur hiérarchique au sein du groupe pour obtenir l’attribution à un collaborateur d’un véhicule de fonction d’une catégorie supérieure à celle qui était prévue par le groupe, pour la détermination de la nature d’une procédure de licenciement, pour une augmentation de salaire.

Dans ces conditions, la qualité de cadre dirigeant de M. X n’est pas démontrée par la société Tampleu Spriet. Ce salarié, dont le contrat de travail ne mentionne pas de forfait du temps de travail en jours ou en heures, est donc soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires ainsi qu’aux dispositions sur les repos et jours fériés.

La demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que la demande indemnitaire au titre des 'repos compensateurs’ seront donc examinées par la cour et le jugement déféré infirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées à ces titres.

B- Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail , des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L. 3121-22 du code du travail dispose que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des

huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X sollicite un rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de l’année 2014. Il procède par extrapolation et ne produit cependant aucun document mettant l’employeur en mesure de répondre à sa demande.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire pour l’année 2014.

Pour les années 2015 et 2016, M. X produit un tableau récapitulant semaine par semaine les heures de travail effectuées et pour chaque jour les heures de prise et fin de poste. Il a défalqué de chaque journée de travail une pause méridienne de trente minutes.

Il met ainsi l’employeur, qui doit pouvoir justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, en mesure de répondre à la demande qui se trouve étayée.

Contrairement à ce qu’il prétend, l’employeur était informé des heures supplémentaires effectuées par M. X qui ne disposait pas d’une convention de forfait et dont il remboursait les frais de déplacement établi par des billets de train ou d’avion mentionnant des horaires de trajet.

Par ailleurs, l’absence de mention, sur l’agenda de M. X, de l’intégralité de ses rendez-vous, réunions ou occupations ne caractérise pas une absence de travail effectif, l’employeur ne justifiant par ailleurs pas des horaires de travail effectivement réalisés.

Enfin, la société Tampleu Spriet indique que M. X n’a pu consacrer une demi-heure à ses repas d’affaires des 23 mars, 30 juin et 23 septembre 2016. Le salarié concède dans ses pièces que le repas du 23 septembre 2016 a duré une heure.

Il conviendra de fixer à une heure et demie le temps nécessaire à la discussion de points professionnels et de retirer du calcul des heures supplémentaires présenté par M. X trois heures majorées à 50 %.

Ainsi, la société Tampleu Spriet, qui ne conteste pas le mode de calcul du rappel de salaire, sera condamnée,par voie d’infirmation, à verser à M. X la somme de 45 183,33 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 5 janvier au 31 décembre 2015 outre 4 518,33 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 54 010,34 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1^er janvier au 31 décembre 2016 outre 5 401,03 euros au titre des congés payés afférents.

C- Sur la contrepartie obligatoire en repos

L’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 relative au temps de travail, dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22.

L’article 3121-30 du même code, issu de la loi du 8 août 2016 dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article 18 IV de la loi du 20 août 2008 dispose que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article L. 3121-33 du code du travail applicable à compter du 10 août 2016 fixe les mêmes modalités.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d’heures supplémentaires a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comporte à la fois l’indemnité de repos correspondant à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail et le montant de l’indemnité de congés payés y afférente.

M. X demande l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos non prise après un dépassement d’un contingent annuel d’heures supplémentaires de 360 heures et sollicite la somme de 42 770 euros à ce titre.

En 2015, il a effectué 591 heures supplémentaires et a droit à l’indemnisation d’une contrepartie obligatoire en repos de 231 heures supplémentaires soit, pour le salaire moyen pris en considération par le salarié et non contesté par l’employeur, 11 238,15 euros outre 1 123,81 au titre des congés payés afférents, pour un total de 12 361,96 euros.

Pour l’année 2016, M. X a effectué 706,5 heures supplémentaires si bien qu’il a droit à l’indemnisation d’une contrepartie obligatoire en repos de 346,5 heures supplémentaires soit, 16 857,22 euros outre 1 685,72 euros, pour un total de 18 542,94 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2014 et infirmé en ca qu’il a rejeté cette demande pour les années 2015 et 2016. Par suite, la société Tampleu Spriet sera condamnée à verser à M. X, la somme de 30 904,90 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2015 et 2016.

II- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat

A- Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 17 janvier 2017, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

'Il relève pleinement de votre fonction de directeur et de la délégation de pouvoir que vous avez dûment régularisée que vous devez assurer la sécurité de l’ensemble des collaborateurs de la société en agissant qui plus est en bon père de famille.

Or, de récents et tragiques événements révèlent un comportement particulièrement inadmissible de votre part ayant causé un trouble manifeste au fonctionnement de l’entreprise et qui a altéré l’image de celle-ci.

Dans la nuit du 27 au 28 octobre 2016, M. F, animateur des ventes de la société Tampleu Spriet, a été victime d’un grave accident de la route ayant entraîné son décès.

Cette information était portée à notre connaissance par M. Y, président de la société Tampleu Spriet, par message électronique du 28 octobre 2016, suivi d’un d’un second en date du 2 novembre 2016 nous confirmant l’absence de tout lien professionnel avec l’accident.

Vous n’avez pour votre part ni réagi ni communiqué auprès de la direction du groupe quant au décès tragique de ce collaborateur.

Or, le 12 décembre 2016, nous étions informés par notre organisme assureur APICIL, de la présence d’un message publié dès le 10 décembre 2016 par M^me F, veuve de M. F, mettant en cause la société Tampleu Spriet du fait de la brusque résiliation de la couverture frais de santé Descours et Cabaud dont bénéficiait sa famille.

Ce message était de surcroît suivi de plusieurs autres particulièrement glaçants postés par la belle-soeur de M. F […] nous apprenant que vous étiez présent avec M. F le soir de son décès, ayant fait la 'tournée des bars'.

Nous avons alors sollicité de votre part que vous nous fournissiez des explications sur les informations révélées par ces messages.

C’est ainsi que vous avez établi, à notre demande, un rapport le 20 décembre 2016 aux termes duquel vous avez reconnu avoir passé la soirée du 27 au 28 octobre 2016 avec M. F. Vous avez dans ce cadre précisé avoir consommé des quantités importantes d’alcool avec ce dernier, dès 18 heures 30 le 27 octobre 2016 et jusqu’à '3 h/3heures 30" le lendemain au sein de plusieurs établissements de la ville de Caen.

[…]

Vous avez laissé votre collaborateur prendre le volant de son véhicule en état d’ébriété au milieu de la nuit. […]

En votre qualité de directeur de filiale, supérieur hiérarchique et collègue présent sur les lieux, il vous appartenait de faire preuve de discernement et de prendre toutes mesures pour empêcher M. F de prendre le volant et éviter ce terrible accident.

Nous vous rappelons qu’il vous incombe à ce titre, qui plus est en votre qualité de délégataire de pouvoir, de veiller à la sécurité des collaborateurs dont vous avez la charge et ce, y compris lors d’événements auxquels vous participez se déroulant en dehors du temps et du lieu de travail.

[…]

Vous avez causé un trouble manifeste au fonctionnement de l’entreprise et avez nécessairement altéré l’image de celle-ci.

Les messages de la famille F en sont le reflet.

Cette situation justifie à elle seule la rupture de votre contrat de travail.

Pire encore puisque la découverte de ces faits a révélé que vous aviez sciemment tenté de dissimuler votre présence aux côtés de M. F le soir de l’accident auprès de la direction du groupe.

Ce n’est en effet que le 20 décembre 2016 soit plus de sept semaines après la survenue de l’accident, sur sollicitation, que vous avez fait part de votre implication dans le déroulé de cette soirée.

[…]

Votre tentative de dissimulation est totalement inacceptable et constitue un manquement grave à votre obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail qui constitue un prérequis fondamental à l’exercice de fonctions aussi importantes que celles de directeur de filiale au sein du groupe Descours et Cabaud.

Ainsi et au-delà du trouble que vous avez causé au fonctionnement de l’entreprise en nuisant à son image, vous avez gravement méconnu les obligations contractuelles élémentaires qui sont les vôtres en qualité de directeur de filiale.

[…]

Nous sommes par conséquent, au vu du trouble engendré par votre comportement ayant porté atteinte à l’image de la société et jeté un discrédit sur cette dernière, contraints de vous notifier la rupture de votre contrat de travail.

Votre tentative de dissimulation constitutive d’un manquement grave à vos obligations professionnelles et votre absence de conscience de la gravité de votre comportement et de ses incidences, confirmée lors de l’entretien préalable, nous amène à retenir une faute grave à votre encontre.'

Bien que la lettre de licenciement évoque à plusieurs reprises un comportement du salarié ayant causé un trouble au fonctionnement de l’entreprise, l’employeur invoque un motif disciplinaire au licenciement.

Il apparaît donc, contrairement à ce qu’affirme le salarié, que la lettre de licenciement ne mentionne pas, au soutien de la rupture contractuelle, de motifs de différentes natures qui nécessiteraient l’énumération de faits distincts.

Par ailleurs, l’employeur ayant décidé d’une procédure disciplinaire pour faute grave, il n’appartient pas à la cour de rechercher si le comportement de M. X tenu dans un cadre privé a causé un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise.

S’agissant d’une procédure disciplinaire, l’employeur doit sanctionner les faits constitutifs d’une faute dans les deux mois du jour où il en a eu connaissance, conformément aux dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail.

Au sens de ce texte, l’employeur s’entend comme tout représentant de l’employeur, tout supérieur hiérarchique.

Selon le contrat de travail versé au dossier, l’employeur de M. X était la société Tampleu Spriet et l’organigramme du groupe produit par M. X désigne, en qualité de supérieur hiérarchique, M. Y, président de la société Tampleu Spriet et directeur régional, seul titulaire d’un mandat de représentation de la société.

Il convient donc de rechercher à quelle date M. X a informé M. Y des circonstances entourant le décès de son collaborateur pour déterminer si la prescription de la sanction est acquise.

Le salarié produit une attestation de M. Y du 25 avril 2017 ainsi rédigée : 'le 28 octobre 2016, M. X est venu vers 8 heures 30 m’annoncer en pleurs la triste nouvelle du décès de M. F. […] I nous a expliqué qu’il avait passé la soirée avec lui pour échanger des info sur Cuba, pays ou devait partir H le week-end suivant. […]

J’ai envoyé un mail à M. Z qui m’a rappelé ensuite. […] Je lui ai expliqué le déroulement de la soirée passée entre M. X et M. F, y compris que M. F était alcoolisé.

Je lui ai dit que j’appellerai M. A, le nouveau directeur des ressources humaines du groupe. Il m’a demandé de prévenir aussi M. B, l’ancien DRH.

M. B m’a rappelé dans la matinée et à lui aussi j’ai expliqué le décès ainsi que la soirée entre eux.'

Cette attestation est confirmée par celle de M^me C, salariée de la direction des ressources humaines qui précise : 'je confirme que tout le personnel de l’entreprise était au courant, dès le lendemain du décès de M. F, du fait que M. X avait dîné avec lui et passé la soirée. Je confirme que M. Y a communiqué cette information au siège dès le vendredi matin par téléphone et par mail.'

Les attestations de MM. Z, G et B indiquent qu’ils n’ont pas été prévenus par M. Y des circonstances entourant le décès de M. F. M. G ajoute qu’il n’en a eu connaissance qu’à 'compter du 15 décembre 2016, au travers d’un message de M^me F.'

Toutefois, la date à laquelle les salariés du siège social du groupe Descours et Cabaud ont été informés des circonstances entourant le décès de M. H est sans emport sur la détermination du point de départ de la prescription.

Il ressort des attestations de M. Y et M^me C que le supérieur hiérarchique de M. X a eu connaissance des faits fondant le licenciement le 28 octobre 2016, soit plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires par convocation à un entretien préalable, le 2 janvier 2017.

Les copies de messages produites par l’employeur ne contredisent pas ces attestations, les écrits portant sur la recherche d’un lien éventuel entre le décès de M. F et son activité professionnelle ou d’un éventuel accident de trajet et les circonstances de la soirée précédant la mort de M. F pouvant être considérées comme relevant de la vie privée, ce point faisant précisément débat entre les parties.

Enfin, le fait que M. Y soit en litige avec la société Descours et Cabaud ne rend pas inexactes ses déclarations. Il sera souligné qu’au moment de la rédaction de son attestation, M. Y n’avait pas été licencié et ne se trouvait pas en conflit avec la société. Ces déclarations sont par ailleurs confirmées par celles de M^me C dont la société Tampleu Spriet ne démontre pas de relations conflictuelles avec l’employeur.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a déclaré prescrit l’engagement des sanctions prises à l’encontre de M. X et déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

B- Sur les conséquences du licenciement

1/ Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 4 de l’avenant I relatif aux cadres de la convention collective nationale du commerce de gros stipule qu’une indemnité de licenciement est accordée dans les conditions suivantes :

— pour les cadres ayant plus de 5 ans de présence dans l’entreprise au moment du licenciement :

—  3/10 mois par année de présence dans la tranche de 0 à 9 ans inclus ;

—  4/10 mois par année de présence dans la tranche de 10 à 19 ans inclus et

—  5/10 mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans.

Lorsque le cadre congédié est âgé de 50 ans révolus et compte au moins 15 ans d’ancienneté comme cadre dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement est majorée de 15 % entre 50 et 55 ans.

Les parties s’accordent sur le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement qui pourrait être allouée à M. X et il conviendra ainsi d’infirmer le jugement déféré sur ce point et de condamner la société Tampleu Spriet à verser à M. X, dans les limites de la demande, la somme de 103 717 euros.

2/ Sur l’indemnité compensatrice de préavis

L’article 35 de la convention collective nationale du commerce de gros prévoit qu’en cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave ou force majeure, un préavis est dû par la partie qui prend l’initiative de la rupture. Le non-respect de ce préavis réciproque impliquera le paiement de l’indemnité compensatrice.

La durée de ce préavis est calculée sur la base de l’horaire de l’établissement ou du service. Elle est de trois mois pour les cadres.

L’indemnité compensatrice de préavis se calcule sur la base du salaire brut qu’aurait perçu le salarié s’il avait accompli son préavis. Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de rémunération auquel aurait pu prétendre le salarié s’il avait exécuté normalement son préavis et particulièrement des primes à périodicité non mensuelle dont il aurait bénéficié, les éléments variables du salaire comme une prime exceptionnelle d’objectif versée en cours d’année et les avantages en nature.

L’attestation Pôle emploi remplie par l’employeur à l’issue du contrat de travail mentionne une prime liée à l’activité avec période de rattachement spécifique de 11 594 euros versée le 17 janvier 2017.

Monsieur X indique qu’il s’agit de la partie variable de son salaire correspondant à une prime sur objectifs versée chaque année au cours du premier trimestre. L’employeur ne démontre pas le contraire et l’attestation Pôle emploi mentionne une prime d’un montant équivalent versée en mars 2016, désignée dans le bulletin de salaire correspondant sous la mention 'prime objectif N-1". Il convient donc de prendre en considération, au titre des éléments de salaires versés durant le préavis, la somme litigieuse, d’infirmer le jugement déféré sur ce point et de condamner, par voie d’infirmation, la société Tampleu Spriet à verser à M. X la somme de 25 891,56 euros outre 2 589,16 euros au titre des congés payés afférents.

3/ Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L. 1235-3 du code du travail, en sa version applicable au litige, dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Au moment du licenciement, M. X était âgé de 51 ans et disposait d’une ancienneté dans l’entreprise de plus de vingt-six années.

Il ne justifie pas de sa situation postérieure au licenciement.

Toutefois, l’employeur l’a congédié dans le cadre d’une procédure irrégulière, après le décès d’un collaborateur dont il était proche et dont son employeur lui a imputé la cause de l’accident. Ces circonstances ont particulièrement affecté le salarié et se sont ajoutées aux difficultés causées par une rupture de contrat de travail intervenant alors que le salarié avait travaillé plus de vingt-six années au service du même employeur.

Dans ces conditions, le salaire de référence considéré par le salarié n’étant pas contesté, il conviendra d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Tampleu Spriet à verser à M. X la somme de 180 000 euros.

III- Sur les intérêts, la remise de documents sous astreinte, les sommes dues à Pôle emploi, les dépens et frais irrépétibles

Il sera rappelé que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.

Il sera ordonné à la société Tampleu Spriet de remettre à M. X un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt.

M. X n’établissant pas que l’employeur risque de ne pas se conformer à cette obligation, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a ordonné une astreinte et cette demande sera rejetée.

Les conditions de l’article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il sera ordonné à l’employeur de rembourser à Pôle emploi les sommes versées, le cas échéant, à M. X entre le licenciement le jugement dans la limite de quatre mois.

Partis succombante, la société Tampleu Spriet sera condamnée aux dépens d’appel , le jugement déféré étant par ailleurs confirmé sur ce point.

Elle sera également condamnée à verser à M. X la somme de 3 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en appel, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire et de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2014, déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société Tampleu Spriet aux dépens et à verser à M. X la somme de 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Le confirme sur ces points,

Statuant à nouveau :

Condamne la société Tampleu Spriet à verser à M. X les sommes suivantes :

—  45 183,33 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 5 janvier au

31 décembre 2015 outre 4 518,33 euros au titre des congés payés afférents,

—  54 010,34 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1^er janvier au 31 décembre 2016 outre 5 401,03 euros au titre de congés payés afférents,

—  30 904,90 euros à titre d’indemnité pour contrepartie obligatoire en repos,

—  103 717 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  25 891,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 589,16 euros au titre des congés payés afférents,

—  180 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant :

Rappelle que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt,

Ordonne à la société Tampleu Spriet de remettre à M. X un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Ordonne à la société Tampleu Spriet de rembourser à Pôle emploi les sommes versées, le cas échéant, à M. X entre le licenciement le jugement dans la limite de quatre mois,

Condamne la société Tampleu Spriet aux dépens d’appel,

Condamne la société Tampleu Spriet à verser à M. X la somme de 3 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX