AFFAIRE : N° RG 21/03158 -

N° Portalis DBVC-V-B7F-G37O

ARRÊT N°

JB.

ORIGINE : DÉCISION du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CAEN du 07 Octobre 2021

RG n° 14/01613

COUR D’APPEL DE CAEN

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 16 JANVIER 2024

APPELANTE :

Madame [R] [X]

née le [Date naissance 6] 1973 à [Localité 11]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée et assistée de M^e Alexandra TULEFF, avocat au barreau de CAEN

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 141180022021009609 du 04/02/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de CAEN)

INTIMÉS :

Monsieur [N] [B]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté et assisté de M^e Noël LEJARD, avocat au barreau de CAEN

La S.A. AXA IARD

[Adresse 7]

[Localité 8]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jean DELOM DE MEZERAC, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Aude CANTALOUBE, avocat au barreau de PARIS

La CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU CALVADOS

[Adresse 2]

[Localité 11]

prise en la personne de son représentant légal

L’Etablissement Public ONIAM (OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX)

[Adresse 13]

[Localité 9]

pris en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Anne FOUBERT, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Sylvie WELSCH, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. GUIGUESSON, Président de chambre,

M^me DELAUBIER, Conseillère,

M^me VELMANS, Conseillère,

DÉBATS : A l’audience publique du 31 octobre 2023

GREFFIER : M^me COLLET

ARRÊT : rendu publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile le 16 Janvier 2024 et signé par M. GUIGUESSON, président, et M^me COLLET, greffier

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Le 28 février 2006, au sein du centre hospitalier [12] à [Localité 11], Mme [R] [X] divorcée [K], alors âgée de 32 ans, a subi une coloscopie en ambulatoire réalisée par M. [N] [B], médecin spécialisé en gastro-entérologie, sous anesthésie générale pratiquée par le docteur [B] [A].

A son réveil, Mme [X] s’est plainte de ce qu’elle ne sentait plus sa jambe droite, et ressentait des fourmillements dans le pied (paresthésies).

Le lendemain, 1er mars 2006, Mme [X] a consulté les urgences de la clinique [12] et, après examen du docteur [A], celle-ci a été adressée au service des urgences du Chu de [Localité 11], lequel a diagnostiqué 'un déficit sensitif du pied droit et de la face externe de jambe droite’ ainsi qu''un déficit moteur du releveur du pied droit, post anesthésie'. Le neurologue faisait état d’une compression de SPE (nerf sciatique poplité externe).

L’électromyogramme (EMG) réalisé le 16 mars 2006 a révélé 'une atteinte proximale tronculaire du grand sciatique droit, responsable d’une paralysie jambière antéro-externe droite mais également une atteinte plus modeste du secteur jambier postérieur. Il ne s’agit pas d’une atteinte du SPE au col du péroné ni d’une atteinte radiculaire lombaire L5 ou S1 d’ailleurs les muscles fessiers droits sont respectés. Après 15 jours d’évolution, le pronostic fonctionnel apparaît assez favorable (…) Séances de rééducation souhaitables avec des exercices de renfort'.

Mme [X] a été hospitalisée du 17 au 28 mars 2006 dans le service de rhumatologie du Chu de [Localité 11] en raison de l’apparition d’un déficit distal du membre inférieur droit. Le compte-rendu du docteur [E] confirme 'l’orientation diagnostique’ précitée résultant de l’EMG du 16 mars 2006. Il a constaté une régression du déficit moteur, sans être tout à fait complète, avec persistance d’un déficit résiduel modéré des péroniers latéraux droits. En outre, le médecin a mentionné qu’en cours d’hospitalisation, la patiente s’était plainte de la réapparition de lombalgies, d’allure mécanique, et l’examen tomodensitométrique lombaire avait alors mis en évidence une protrusion postérieure du disque L5-S1 identifiée au préalable par IRM du 30 septembre 2005.

A l’issue d’une hospitalisation au centre de rééducation du Chu de [Localité 11] du 8 au 29 juin 2006, le compte-rendu du docteur [U] du 3 juillet 2006 indique 'une récupération progressive de la motricité, le releveur du gros orteil étant désormais complètement fonctionnel, Mme [X] pouvant marcher sans boiterie. Sur le plan sensitif, il n’y a aucun déficit'.

Par la suite, Mme [X] a été de nouveau hospitalisée :

— du 7 au 17 août 2006 dans le service de rhumatologie du Chu de [Localité 11] pour une lombalgie aigüe avec irradiation fessière survenue brutalement à son domicile le 7 août 2006 ;

— le 5 décembre 2006, pour le traitement d’une fissure annale sous anesthésie générale ;

— du 13 au 30 janvier 2007, période à l’issue de laquelle le docteur [E] évoque une 'symptomatologie très vraisemblablement due à une spondylolyse qui s’apparente à une fracture de fatigue', une thrombose veineuse récente sur une veine soléaire révélée par écho-doppler pratiqué le 19 janvier 2007, ainsi qu’une tendinopathie du long tendon du biceps diagnostiquée par échographie suite à l’apparition de douleurs à l’épaule droite.

La lombalgie a justifié le port d’un corset à partir du 14 février 2007.

Le 12 avril 2007, Mme [X] a été opérée dans le service de neurochirurgie du Chu de [Localité 11] pour une réduction du spondylolisthéis et arthrodèse lombo-sacrée, et il a été procédé à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse le 19 mai 2008.

Dans les suites, Mme [X] a été hospitalisée à plusieurs reprises dans le service de rhumatologie du Chu de [Localité 11], puis sera suivie par le centre de prise en charge de la douleur où le diagnostic de fibromyalgie sera évoqué.

Après une reprise temporaire du travail à mi-temps thérapeutique en janvier 2009, Mme [X] a été mise en invalidité en catégorie 1 le 1er juin 2009.

*

Soutenant que le docteur [B] a commis une faute résultant de la position choisie pour l’intervention coloscopique, Mme [X] a fait citer ce médecin devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Caen par acte d’huissier signifié le 4 avril 2011 suivant procès-verbal de recherches infructueuses au visa de l’article 659 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 9 juin 2011, le juge des référés a fait droit à sa demande d’expertise, désignant M. [H] [T], neurochirurgien, en qualité d’expert, lequel a rendu son rapport le 20 octobre 2011.

Par acte du 17 mars 2014, Mme [X] a fait assigner M. [B] devant le tribunal de grande instance de Caen aux fins d’être indemnisée du préjudice subi résultant de la faute prétendument commise par ce médecin.

M. [B] a appelé en garantie son assureur la société Axa Iard par acte du 6 mars 2015, puis a fait assigner en intervention forcée M. [A], médecin anesthésiste, par acte du 7 septembre 2015.

Par jugement du 7 septembre 2017, le tribunal de grande instance de Caen a ordonné avant dire droit une nouvelle expertise judiciaire au contradictoire de toutes les parties confiée à un collège d’experts, MM. [B] [W] et [C] [P], de même spécialité que celle des médecins mis en cause, et sursis à statuer sur l’ensemble des demandes.

Dans les motifs de sa décision, le tribunal a précisé qu’il n’y avait pas 'motif de nullité de l’assignation en référé et de l’ordonnance ayant fait droit à la demande d’expertise'.

Par ordonnance du 20 juillet 2018, le professeur [Z] [I], médecin spécialisé en anesthésie-réanimation, a été désigné en lieu et place du docteur [P].

Compte tenu des conclusions du pré-rapport d’expertise en date du 1er avril 2019 et, considérant que les conséquences dommageables de sa position à l’examen étaient susceptibles de constituer un aléa thérapeutique, Mme [X] a sollicité la suspension des opérations d’expertise à la mise en cause de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam). Le juge en charge des opérations d’expertise a, le 3 mai 2019, prorogé le délai de dépôt du rapport définitif pour permettre 'la mise en cause de l’Oniam par Mme [X] et sa convocation par les experts judiciaires dans le cadre de leurs opérations ce, dans le respect du contradictoire'.

Les experts ont rendu leur rapport définitif le 27 août 2019 déposé au greffe le 4 septembre suivant.

Par acte du 30 décembre 2019, Mme [X] a fait assigner l’Oniam en intervention forcée, puis le 24 février 2021, la caisse primaire d’assurance maladie du Calvados.

Par jugement du 7 octobre 2021 auquel il est renvoyé pour un exposé complet des prétentions en première instance, le tribunal judiciaire de Caen a :

— mis hors de cause les docteurs [B] et [A], et leurs assureurs ;

— débouté Mme [X] en toutes ses demandes ;

— condamné Mme [X] à verser au docteur [B] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale (sic) ainsi qu’aux entiers dépens et dit qu’il sera fait application au profit de M^e Lejard des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 23 novembre 2021, Mme [X] a relevé appel de ce jugement en intimant toutes les autres parties à l’exception de M. [A].

*

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 10 juillet 2023, Mme [X] demande à la cour, au visa des articles L. 1142-1 et D. 1142-1 du code de la santé publique, et L. 1142-22 du même code, de recevoir son appel et l’en déclarer bien fondée, de réformer le jugement du 7 octobre 2021 dans les limites de l’appel interjeté et, statuant à nouveau, de :

A titre principal,

— déclarer M. [B] responsable des conséquences dommageables de la coloscopie pratiquée le 28 février 2006 ;

En conséquence,

— le condamner solidairement avec son assureur la société Axa Iard à lui verser la somme de 104.595,49 euros en réparation de son préjudice corporel ;

— les condamner solidairement à verser la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

A titre subsidiaire,

— ordonner une nouvelle expertise judiciaire confiée à un collège d’experts compte tenu des contradictions des rapports d’expertise tant en référé que celui ordonné par le tribunal, avec notamment pour mission de rechercher si la notion de décompensation douloureuse de l’état antérieur devrait ou non être retenue pour elle ;

A titre infiniment subsidiaire,

Avant dire droit,

— ordonner un complément d’expertise confié aux docteurs [I] et [W] afin d’établir son handicap global ;

— condamner l’Oniam à lui verser la somme de 104.595,49 euros en indemnisation de son préjudice corporel outre la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

En toute hypothèse,

— débouter la société Axa Iard de sa demande formée à son encontre au titre de l’article 700 et débouter l’intégralité des intimés de leurs demandes à ce titre dirigées à son encontre.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 2 juin 2022, M. [B] demande à la cour de :

— déclarer recevable mais non fondé l’appel formé par Mme [X] ;

— confirmer, en conséquence, le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions ;

— débouter Mme [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions;

Subsidiairement,

— lui accorder recours et garantie pour toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre au profit de Mme [X] tant en principal, intérêts, frais, dommages et intérêts, article 700 du code de procédure civile et dépens à l’endroit de la société Axa Iard ;

— condamner, en tant que de besoin, la société Axa Iard à le garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son égard tant en principal, intérêts, frais, dommages et intérêts, article 700 du code de procédure civile et dépens ;

Y ajoutant,

— condamner tout succombant au paiement d’une somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 3 juin 2022, la société Axa France Iard demande à la cour, au visa de l’article 16 du code de procédure civile, L. 1142-1 du code de santé publique, de :

— la recevoir en ses conclusions et l’y déclarée bien fondée ;

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Caen le 7 octobre 2021 dans toutes ses dispositions ;

— constater que la responsabilité du docteur [B] ne peut être engagée en l’absence de toute faute démontrée à son encontre ;

En conséquence,

— débouter Mme [X] de toutes ses demandes à son encontre ;

— condamner Mme [X] à lui verser la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Jean de Mezerac, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 18 mai 2022, l’Oniam demande à la cour, au visa de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, de :

A titre principal,

— juger que les seuils de gravité ne sont pas atteints ;

En conséquence,

— déclarer Mme [X] mal fondée en son appel et la débouter de ses demandes ;

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Caen du 7 octobre 2021 en ce qu’il a retenu que les seuils de gravité n’étaient pas atteints ;

— ordonner sa mise hors de cause ;

En ce qui concerne l’appel incident,

— la recevoir en son appel incident et le déclarer bien fondé ;

— infirmer le jugement rendu le 10 octobre 2021 par le tribunal judiciaire de Caen des chefs suivants :

* 'la demanderesse ne rapporte pas en l’état la preuve de l’existence d’une faute caractérisée à l’égard du docteur [N] [B], qui en conséquence sera mis hors de cause, tout comme la société Axa Iard dont l’intervention en garantie s’avère infondée’ ;

* 'nul n’est besoin d’examiner sa demande reconventionnelle aux fins de réalisation d’une nouvelle expertise contradictoire’ ;

* 'met hors de cause les docteurs [B], [A] et leurs assureurs’ ;

* déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires ';

Statuant à nouveau,

A titre subsidiaire,

— juger que le docteur [B] a commis un manquement fautif dans la réalisation de la coloscopie ainsi que dans le suivi post-opératoire de Mme [X] ;

— débouter Mme [X] de ses demandes à son encontre ;

— ordonner sa mise hors de cause ;

A titre infiniment subsidiaire,

— déclarer que les opérations d’expertise réalisées par les docteurs [T], [I] et [W] n’étaient pas contradictoires à son égard ;

— juger que, par conséquent, les rapports d’expertise des docteurs [T], [I] et [W] ne lui sont pas opposables ;

— juger que les rapports d’expertise réalisés par les docteurs [T], [I] et [W] se contredisent et sont lacunaires ;

— ordonner une expertise médicale contradictoire confiée à un collège d’experts spécialisés en gastro-entérologie et en neurologie avec la mission suivante :

* convoquer et entendre les parties et tous sachants,

* se faire communiquer l’intégralité du dossier médical de Mme [X],

* reconstituer l’ensemble des faits ayant conduit à la présente procédure,

* connaître et déterminer l’état médical antérieur de Mme [X],

* décrire tous les soins, investigations et actes annexes qui ont été dispensés et préciser par qui ils ont été pratiqués, la manière dont ils se sont déroulés et dans quel établissement ils ont été dispensés,

* dire si les actes réalisés notamment dans l’établissement du diagnostic, dans le choix de la thérapie, dans la délivrance de l’information, dans la réalisation des actes et des soins, dans la surveillance, ont été consciencieux, attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale à l’époque où ils ont été réalisés ; en particulier déterminer les conditions dans lesquelles a été réalisée la coloscopie du 28 février 2006 quels sont les risques et alternatives et leur indication et dire si les choix de positionnement ont été conformes notamment eu égard aux risques encourus et l’exposition particulière éventuellement présentée par Mme [X],

* distinguer strictement les préjudices subis qui sont strictement et directement imputables à l’acte de soins mis en cause (la coloscopie), de ceux qui sont imputables notamment aux lombalgies et à l’accident vasculaire cérébral,

*dire quelles sont les causes possibles de ce dommage et rechercher si d’autres pathologies ont pu interférer sur les événements à l’origine de la présente expertise et expliquer en quoi elles ont pu interférer,

* dire si le dommage survenu et ses conséquences étaient probables, attendus et redoutés chez Mme [X] ; évaluer le taux du risque opératoire qui s’est, le cas échéant, réalisé ; déterminer les conséquences probables de la pathologie présentée en l’absence de traitement,

* en cas de pluralité d’événements à l’origine du dommage, dire quelle a été l’incidence de chacun dans sa réalisation ;

en tout état de cause,

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

*

La déclaration d’appel et les conclusions ayant été régulièrement signifiées, la caisse primaire d’assurance maladie du Calvados n’a pas constitué avocat en cause d’appel.

L’affaire a été communiquée au procureur général, lequel s’en est rapporté le 31 octobre 2023.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été prononcée le 4 octobre 2023.

Pour l’exposé complet des prétentions et de l’argumentaire des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières écritures susvisées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

***

MOTIFS

— Sur l’opposabilité ou / et la prise en considération des expertises judiciaires versées aux débats :

Le docteur [B] rappelle que le rapport d’expertise du docteur [T] procède d’une grave violation du principe du contradictoire ayant conduit le tribunal à le déclarer inopposable à son égard et à devoir ordonner une nouvelle mesure d’expertise.

La société Axa France Iard affirme que le rapport établi par ce même médecin expert, ne lui est pas davantage opposable, dès lors qu’elle n’a pas été assignée en référé et que son assuré, le docteur [B], n’a pas participé à ses opérations d’expertise auxquelles il n’a pas été valablement convoqué. Elle affirme que les conclusions de cet expert ne sont corroborées par aucun autre élément de sorte qu’elles devront être écartées.

L’Oniam fait valoir qu’aucune des expertises judiciaires ne lui est contradictoire dès lors qu’elle a été assignée devant le tribunal de grande instance de Caen postérieurement à l’établissement de ces rapports définitifs.

Sur ce,

En application des articles 16 et 132 du code de procédure civile, tout rapport d’expertise peut valoir à titre de preuve, dès lors qu’il est régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion contradictoire des parties.

Une expertise judiciaire ne peut être opposée à celui qui n’a été ni appelé ni représenté aux opérations d’expertise en tant que partie.

Cependant, dès lors que le rapport d’expertise judiciaire a été régulièrement versé aux débats et qu’il a été soumis à la discussion contradictoire des parties, le juge peut le prendre en considération sans que soient méconnues les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, à la condition toutefois qu’il soit corroboré par d’autres éléments de preuve et qu’il ne soit pas le seul fondement de la décision.

Enfin, il est admis que la compagnie d’assurances qui a eu la possibilité de discuter les conclusions d’une expertise opposable à son assuré, ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, soutenir qu’elle lui est inopposable.

En l’espèce, sont versés aux débats les éléments suivants :

— le rapport d’expertise établi le 20 octobre 2011 par le docteur [T], neurochirurgien, expert près la cour d’appel de Rennes, désigné par ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Caen du 9 juin 2011,

— le rapport d’expertise judiciaire du 27 août 2019 des docteurs [I], anesthésiste et [W], gastro-entérologue, experts près la cour d’appel de Paris, désignés par le tribunal de grande instance de Caen par jugement avant dire droit du 7 septembre 2017.

Mme [X] a également produit l’ensemble des pièces médicales la concernant et communiquées aux médecins experts, en particulier le dossier ayant trait à l’acte de coloscopie en cause.

S’agissant du premier rapport d’expertise judiciaire établi par le docteur [T] le 20 octobre 2011, il doit être rappelé que dans son jugement du 7 septembre 2017, le tribunal de grande instance de Caen, saisi par le docteur [B] d’une demande tendant à voir déclarée non avenue l’ordonnance du 9 juin 2011 avec toutes suites et conséquences de droit quant à l’existence de ce rapport, et déclarer irrégulière l’assignation en référé que lui avait fait délivrer Mme [X] le 4 avril 2001 avec toutes ses conséquences de droit, a, dans les motifs de sa décision, relevé que de fait, les diligences de l’huissier n’avaient pas été suffisantes pour rechercher le domicile personnel d’un médecin, certes retraité depuis plusieurs années mais connu sur l’agglomération de [Localité 11], et que celui-ci n’avait eu à aucun moment connaissance de l’ordonnance de référé du 9 juin 2011, ce qui n’atteignait pas son caractère exécutoire, mais l’empêchait d’être entendu et assisté au cours des opérations d’expertise, le médecin n’ayant pu être convoqué à son adresse personnelle.

La cour relève que le tribunal a ainsi considéré que, sans qu’il y ait motif à nullité de l’assignation en référé et de l’ordonnance ayant fait droit à la demande d’expertise, il apparaissait nécessaire, avant dire droit, d’ordonner une nouvelle expertise ainsi que le sursis à statuer des demandes du docteur [B], que dans le jugement rendu après nouvelle expertise le 7 octobre 2021, il a constaté dans ses motifs que le premier expert avait rendu son rapport sans convocation contradictoire du docteur [B], déboutant Mme [X] de toutes ses demandes mais aussi les autres parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif et qu’enfin, en cause d’appel, le docteur [B] sollicite uniquement la confirmation du jugement entrepris tout en reprenant dans les seuls motifs de ses conclusions le moyen tiré de l’inopposabilité du rapport du docteur [T] à son égard au regard de son caractère non contradictoire.

Il demeure que ce rapport d’expertise, tout comme celui établi postérieurement par le collège d’experts, ont été régulièrement versés aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, de sorte que confrontés à d’autres éléments de preuve, tels que l’ensemble des pièces médicales versées par Mme [X] sur lesquelles se sont appuyés les experts judiciaires, ces documents pourront être pris en considération par la cour à l’égard des parties qui n’ont pas été présentes aux opérations d’expertise ou dûment appelées.

Il doit être observé au surplus que l’Oniam, qui, de fait, a été assigné postérieurement à la remise des deux rapports définitifs d’expertise judiciaire, a été convoqué par le collège d’experts pour une seconde réunion d’expertise compte tenu de la prorogation du délai accordé par le juge de la mise en état pour assignation de l’organisme et sa convocation aux opérations d’expertise, et n’a pas entendu se déplacer faute d’avoir été mise en cause régulièrement. Il sera noté pour autant que celui-ci a été destinataire du pré-rapport puis du rapport d’expertise des docteurs [I] et [W] dès le mois de septembre 2019.

Enfin, il sera remarqué que chaque partie intimée, comme l’Oniam, tant en sa qualité d’intimé que celle d’appelant incident, invoquent tour à tour et ce, de manière sélective et selon leurs intérêts respectifs, certaines conclusions ou parties de l’un ou l’autre des rapports au soutien de leur argumentation, preuve qu’elles ont été en mesure de discuter contradictoirement de ces rapports régulièrement versés aux débats.

— Sur la responsabilité de docteur [B] :

Mme [X] critique le jugement en ce que pour écarter la responsabilité du docteur [B], le tribunal :

— s’est référé aux conclusions du pré-rapport rendues par le collège d’experts judiciaires, et non à celles du rapport définitif 'plus ambigu’ : en effet, les médecins experts ont relevé la présence de lésions bilatérales suggérant la possibilité d’une neuropathie sous-jacente révélée côté droit par le maintien de la position sous anesthésie lors de la coloscopie, de sorte qu’une expertise devait être ordonnée, telle que sollicitée par l’Oniam, afin de déterminer si la notion de décompensation douloureuse pouvait être retenue ;

— a fait abstraction totale du rapport d’expertise judiciaire du docteur [T], bien que soumis à la libre discussion des parties, concluant à une responsabilité certaine du docteur [B] dans l’atteinte neurologique tronculaire du nerf grand sciatique, quand le collège d’experts concluait à une responsabilité possible du médecin.

Par ailleurs, Mme [X] se réfère aux conclusions de l’Oniam soulignant en particulier la négligence du médecin dans le suivi post-opératoire, celui-ci ne l’ayant pas examinée avant sa sortie ce, malgré ses plaintes auprès des infirmières dès son réveil.

Elle sollicite en conséquence que soit retenue d’ores et déjà la responsabilité du docteur [B] au vu des deux rapports d’expertise judiciaire précités, et à défaut, qu’une nouvelle expertise judiciaire puisse être ordonnée par la cour.

Le docteur [B] relève que même à prendre en considération le rapport d’expertise du docteur [T], celui-ci d’une part, ne s’est pas prononcé sur le positionnement de Mme [X] lors de la coloscopie en cause au regard de la méthodologie habituellement pratiquée en la matière et d’autre part, a bien noté que la visite de la patiente après l’opération n’avait pas été possible en raison du départ de Mme [X] de l’hôpital de sa propre initiative.

Le médecin intimé fait valoir qu’en tout état de cause, le fait d’imputer à un prétendu mauvais positionnement de la patiente l’atteinte neurologique tronculaire du nerfs sciatique subie, ne suffit pas à caractériser une faute du médecin au sens de l’article L.1142-1 du code de la santé publique.

Enfin, il s’interroge sur les nombreuses hospitalisations subies et consultations de Mme [X] depuis la coloscopie litigieuse, ses plaintes évolutives aboutissant à de multiples interventions s’inscrivant dans une cascade d’événements somatiques.

Surtout, le docteur [B] demande à la cour de prendre en considération les conclusions du collège d’experts en faveur d’une absence de toute faute de sa part de sorte que le jugement ne pourra qu’être confirmé.

La société Axa France Iard affirme que les conclusions du docteur [T], expert en neurochirurgie et non en gastro-entérologie, ne sont corroborées par aucun autre élément de sorte qu’elles devront être écartées. Enfin, elle souligne que le rapport des experts [I] et [W] conclut au contraire à une prise en charge de Mme [X] conforme par le docteur [B].

Enfin, l’Oniam relève au titre de son appel incident et subsidiairement que les deux expertises concordent pour retenir que le positionnement choisi a été la cause du déficit du membre inférieur droit de Mme [X], le docteur [T] considérant que ce positionnement n’était pas conforme, et le collège d’experts qu’à tout le moins la position choisie n’était pas la plus fréquente. Il ajoute que la durée limitée de la dite position ne saurait présumer de la gravité des conséquences du mauvais positionnement.

De surcroît, l’organisme critique les premiers juges en ce qu’ils n’ont pas tiré les conséquences médico-légales des conclusions expertales, puisqu’en dépit des difficultés signalées par sa patiente dès son réveil, le docteur [B] n’a pas jugé nécessaire de venir constater son état.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1142-1 I du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Par ailleurs, il est établi que le médecin est tenu d’une obligation de moyens de donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science.

Il y a une faute du médecin s’il est justifié d’un manquement de celui-ci à l’obligation précitée, sa responsabilité ne pouvant être engagée que s’il est rapporté la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité direct et certain entre la faute et le dommage. La charge de la preuve de la faute du praticien et de son lien de causalité avec le dommage pèse sur celui qui l’invoque.

En l’espèce, il résulte du rapport d’expertise judiciaire définitif établi le 27 août 2019 par le collège d’experts désignés, les docteurs [W] et [I], que :

— 'A l’examen, on note un déficit des releveurs du pied droit et de la flexion plantaire avec une force motrice estimée à 4/5. La patiente ne peut pas marcher sur la pointe des pieds ni sur les talons. Il existe une extinction sensitive sur la face dorsale du pied droit avec une allodynie au tact (abaissement du seuil de la douleur) et des dysesthésies (phénomènes subjectifs additionnels : picotements, fourmillements etc.) siégeant sur le 5ème orteil (imputable au névrome). Les réflexes ostéo-tendineux rotuliens sont présents et symétriques des deux côtés. Il n’y a pas d’amyotrophie. Il existe un trouble du sens de position des orteils bilatéral (atteinte de la proprioception). A gauche, il existe un déficit moteur portant sur le membre supérieur distal (main gauche).(…).'

— 'les lésions imputables ne concernent que le membre inférieur droit. Elles sont la conséquence de la position prise et maintenue au cours de l’anesthésie et de la coloscopie avec étirement possible du nerf sciatique du côté droit. Le déficit clinique porte en distalité à la fois sur la flexion dorsale et la flexion plantaire du pied et concerne les deux contingents péronier et tibial du nerf sciatique. L’EMG ne montre qu’une atteinte modérée du nerf péronier. En revanche, les lombalgies et les hospitalisations qui s’y rapportent ne sont pas imputables aux conséquences de l’examen coloscopique. En ce qui concerne les douleurs, il est difficile de faire la part entre ce qui est la conséquence de la lésion du nerf sciatique au cours de la procédure, et de douleurs référées associées à la lombalgie’ ;

— 'la patiente souffrait de nombreuses co-morbidités : hémachromatose, lombalgies chroniques, déficit en protéïnes S. Elle avait été opérée d’une maladie de Morton (névrome sur la face dorsale du pied) et avait présenté un état dépressif. Les lombalgies ont, après les faits, conduit à plusieurs hospitalisations et le déficit en protéïne S (qui favorise la thrombose) est probablement à l’origine de l’accident vasculaire cérébral. Enfin, le fait que le dernier EMG [réalisé à la demande des deux experts] montre une atteinte bilatérale des deux contingents des nerfs péroniers est en faveur d’une neuropathie sous jacente’ ;

— 'aucune imprudence, inattention ou négligence ne peut être imputée aux praticiens. La position adoptée pour réaliser la coloscopie est une des positions pratiquées même s’il ne s’agit pas de la plus fréquente ; l’examen lui-même et donc le maintien de la position ont eu une durée limitée ce qui en limite les conséquences éventuelles. Une fois le déficit constaté il ne relevait d’aucune thérapeutique particulière si ce n’est l’administration d’antalgiques et une rééducation motrice, ce qui a été fait.'

Ces conclusions, qui sont bien celles du rapport définitif, écartent clairement et sans aucune ambiguïté toute faute du docteur [B]. Elles ne font pas état d’un quelconque manquement à son obligation de moyens de donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science en ce que d’une part, la position retenue pour la coloscopie, dont la description faite par les experts en ce compris sa durée limitée (15-20 mn) ne fait pas débat, est l’une des positions pratiquées et que d’autre part, s’agissant de la prise en charge post opératoire, l’administration d’antalgiques ainsi qu’une rééducation motrice, seule thérapeutique particulière préconisée dans les circonstances survenues, ont bien été prescrites. Il n’est pas plus fait état de précautions particulières que le médecin aurait dû prendre au vu des antécédents de la patiente.

Contrairement à ce que soutient Mme [X], le dernier électromyogramme réalisé à la demande des deux experts judiciaires le 20 février 2019, lequel 'montre des lésions bilatérales suggérant la possibilité d’une neuropathie sous-jacente révélée du côté droit par le maintien de la position sous anesthésie lors de la coloscopie’ n’a pas été de nature à modifier, atténuer ou nuancer, d’une quelconque façon l’appréciation portée par les médecins spécialistes sur l’absence de manquement du docteur [B] à ses obligations en la matière puisqu’en réponse aux dires des parties, ils confirmaient que 'ces lésions sont survenues sans erreurs ou mauvaises pratiques de l’équipe soignante (…).'

Le seul lien de causalité entre les lésions constatées et la position de Mme [X] durant l’examen médical litigieux, au demeurant non contesté, ne suffit pas à retenir la responsabilité du docteur [B] en l’absence de faute caractérisée à son encontre.

La révélation d’une possible neuropathie sous-jacente ne permet pas davantage de conclure à une abstention ou un agissement fautif de la part du médecin, étant observé qu’aucun élément ne démontre que l’examen litigieux a déclenché une telle pathologie.

Ces conclusions ne sont pas en contradiction avec celles du docteur [T].

En effet, il doit être constaté liminairement que les contenus des missions judiciairement ordonnées par décision du juge des référés du 9 juin 2011 puis par jugement avant dire-droit du 7 septembre 2017 diffèrent en ce que seul ce dernier confie aux experts le soin de 'dire si une imprudence, inattention, négligence peut être imputée aux praticiens dans l’affirmative, dire s’il existe un lien direct et certain entre l’état pathologique actuel du demandeur et cette imprudence, inattention, négligence et dans quelle proportion', question non posée au docteur [T].

Ce dernier, dans les limites de sa mission, ne s’est donc pas prononcé sur l’éventualité d’une faute commise par le docteur [B] mais uniquement 'sur le plan de l’imputabilité’ (p 11/13 du rapport) ainsi qu’il suit :

'Il convient donc d’emblée de distinguer dans l’histoire de Mme [K] ([X]) :

— la première partie qui relève des soins prodigués par le docteur [B] au CHP [12] en rapport avec un mauvais positionnement au cours de la coloscopie du 28 février 2006 responsable d’une atteinte neurologique tronculaire du nerf grand sciatique ;

— la deuxième partie qui ne relève exclusivement que de l’état pathologique de Mme [K] ([X]) en rapport avec une discopathie ancienne L5-S1, diagnostiquée en 2005, et un spondylolisthéis L5-S1 décompensé en janvier 2007 et constituant un état antérieur indiscutable sans rapport avec les soins prodigués par le docteur [B].'

En conséquence, la cour relève, comme les premiers juges avant elle, que le docteur [T] n’a pas mis en exergue une faute du médecin, et celle-ci ne saurait être déduite, au regard des limites de la mission précitées, du seul adjectif 'mauvais’ employé pour qualifier le 'positionnement’ de Mme [X] en l’absence de toute autre analyse critique des gestes effectués par le gastro-antérologue durant la coloscopie. Ainsi, la position a été à l’évidence qualifiée de 'mauvaise’ en raison des conséquences qui en ont découlé sans que cette imputabilité ne révèle un comportement ou manquement fautif de la part du médecin.

Enfin, concernant le suivi post-intervention, les experts [I] et [W] ont rappelé que le docteur [A], médecin anesthésiste, avait constaté en SSPI (salle de surveillance post interventionnelle) les faits dont se plaignait Mme [X] (fourmillements et impossibilité pour la patiente de bouger son pied droit), et autorisé la sortie avec une information sur la conduite à tenir. Le docteur [B] n’a pas revu la patiente mais l’extrait du dossier médical concernant la coloscopie communiqué par Mme [X] (sa pièce 1) révèle que celle-ci a souhaité quitter la clinique à 17H15 pour un Rv chez le dentiste à 17h30 sans attendre la venue prévue du docteur [V].

Surtout, le collège d’experts a affirmé que le déficit constaté ne relevait d’aucune thérapeutique particulière si ce n’est l’administration d’antalgiques et une rééducation motrice, ce qui a été fait.

Il s’en suit qu’il ne peut être reproché au docteur [B] de ne pas avoir examiné Mme [X] après l’intervention malgré ses plaintes, examen qui n’aurait en rien modifié les conséquences imputables à la coloscopie ni privé la patiente d’une chance de guérison complète ou plus rapide.

Dès lors, Mme [X] ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par le docteur [B] tant durant l’examen de coloscopie que postérieurement. Aucun élément ne justifie que soit ordonné un complément d’expertise sur ce point. Le jugement sera confirmé en ce que le docteur [B] a été mis hors de cause et Mme [X] déboutée de ses demandes dirigées à son encontre ainsi que contre son assureur, la société Axa France Iard.

II- Sur l’indemnisation au titre de la solidarité nationale :

Mme [X] soutient que le tribunal a considéré à tort que les conclusions des experts sur la question du déficit fonctionnel permanent ne pouvaient en aucun cas être interprétées comme fixant le taux d’AIPP résultant à lui seul du déficit sensitif et moteur du membre inférieur droit spécifique à l’atteinte du nerf sciatique à 30% puisque les experts estimaient qu’il existait un handicap global. Elle précise qu’en effet, les experts ont omis de quantifier ce handicap global résultant de l’ensemble des pathologies et accidents médicaux subis successivement, handicap global dont seul 30% serait imputable au dommage en cause. Elle estime en conséquence que le tribunal ne pouvait la débouter de sa demande d’indemnisation sans ordonner un complément d’expertise.

Par ailleurs, Mme [X] assure que suite à la coloscopie, elle a subi une incapacité temporaire de travail en résultant supérieure à six mois, soit du 28 février au 30 octobre 2006 strictement en rapport avec son atteinte neurologique tronculaire ainsi que l’a retenu le docteur [T]. Elle affirme pouvoir ainsi établir que placée en congé longue maladie pendant une période de 9 mois, elle a donc subi un arrêt temporaire de ses activités professionnelles d’au moins six mois consécutifs ou de six mois non consécutifs sur une période de douze mois justifiant le caractère de gravité mentionné au II de l’article L.1142-1 du code de la santé publique et l’indemnisation de ses préjudices au titre de la solidarité nationale.

Enfin, Mme [X] fait valoir qu’en toute hypothèse, son cas relève des dispositions de l’article D.1142-1 du même code puisqu’elle a définitivement quitter son poste d’agent des services mortuaires auprès du Chu de [Localité 11] pour être reclassée dans un poste purement administratif, et qu’enfin, l’accident médical a entraîné des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique dans ses conditions d’existence dans la mesure où, dans l’obligation de travailler dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, elle n’a jamais pu retrouver un travail à temps partiel, étant précisé qu’elle ne souhaitait pas être licenciée pour inaptitude.

L’Oniam, à titre principal, fait valoir que le tribunal a justement retenu que les seuils de gravité conditionnant l’intervention de la solidarité nationale n’étaient pas atteints de sorte que le jugement devait être confirmé. A défaut et subsidiairement, l’organisme entend relever appel incident de la décision en ce qu’elle a exclu le défaut de prise en charge imputable au docteur [B] et en ce qu’il n’a pas statué sur sa demande visant à l’organisation d’une nouvelle mesure d’expertise à son contradictoire.

Après avoir rappelé les conditions légales d’indemnisation des accidents médicaux, l’Oniam souligne que les rapports d’expertise judiciaire concordent pour retenir l’incidence importante des autres pathologies dont souffrait Mme [X] de sorte qu’en prenant en compte l’état antérieur de cette dernière, le critère de gravité des dommages strictement imputables au geste de coloscopie n’est pas rempli ce, nonobstant les nouveaux justificatifs versés en cause d’appel.

Enfin, l’Oniam estime que Mme [X] ne rapporte pas davantage la preuve de l’existence d’un arrêt de travail de six mois imputable au geste litigieux.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique, dans sa version en vigueur du 14 août 2004 au 14 mai 2009, et applicable au cas présent :

'Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’incapacité permanente supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.'

Il en résulte que l’indemnisation de préjudices consécutifs à un acte de soins au titre de la solidarité nationale ne peut intervenir que si :

— la responsabilité du professionnel de santé n’est pas engagée ;

— ces préjudices sont directement imputables à un acte de soins non fautif ;

— ces préjudices ont des conséquences anormales et présentent un caractère de gravité fixé par décret.

Ces conditions sont cumulatives et non alternatives.

Au cas présent, la troisième condition est particulièrement discutée par les parties et il a été répondu aux deux premières.

Selon l’article D.1142-1 du même code, dans sa version en vigueur du 27 mai 2003 au 22 janvier 2011:

'Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %.

Un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale présente également le caractère de gravité mentionné à l’article L. 1142-1 lorsque la durée de l’incapacité temporaire de travail résultant de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale est au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :

1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ;

2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.'

Dans sa version en vigueur depuis le 22 janvier 2011 reprise par l’Oniam dans ses conclusions, le même article dispose que 'présente le caractère de gravité précité un accident médical(…) Ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50%'.

Dès lors, pour donner lieu à indemnisation au titre de la solidarité nationale, le préjudice doit avoir pour conséquence en application de ces dernières dispositions :

— un taux d’incapacité permanente d’au moins 24 % ;

— ou un déficit fonctionnel temporaire d’au moins 50 % sur une période de six mois consécutifs ou six mois non consécutifs durant une période de 12 mois ;

— ou un arrêt des activités professionnelles sur une période de six mois consécutifs ou de six mois non consécutifs durant une période de 12 mois.

— Sur le caractère de gravité de l’accident médical :

* sur le taux d’incapacité permanente d’au moins 24% :

Le docteur [T] a fixé à 10% le déficit fonctionnel permanent.

Les médecins experts [I] et [W] ont conclu concernant le déficit fonctionnel permanent qu’il existait 'un handicap permanent qui est la résultante de trois problèmes', à savoir 'un déficit sur le membre inférieur droit qui fait suite à l’intervention du 28 février 2006, des lombalgies chroniques et un déficit partiel sur le membre inférieur gauche qui fait suite à l’accident vasculaire cérébral de 2016", ajoutant que '30% du handicap peut être imputé au membre inférieur droit'.

Par une analyse pertinente que la cour adopte, le tribunal a exactement considéré que :

— ces conclusions expertales ne pouvaient être interprétées comme fixant le taux d’AIPP résultant exclusivement du déficit sensitif et moteur du membre inférieur droit spécifique à l’atteinte du nerf sciatique à 30% ce, compte tenu du handicap global retenu par les médecins experts et résultant de l’ensemble des pathologies et accidents médicaux subis par Mme [X] dont seul 30% est imputable au dommage en cause ;

— pour que le pourcentage de 30% de l’ensemble – part imputable au membre inférieur droit-, atteigne le seuil de 24% ouvrant droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale, tel que prévu par les articles L. 1142-1 II et D. 1142 précités, il était nécessaire que le handicap global de Mme [X], certes non fixé par l’expertise judiciaire, soit égal ou supérieur à 80% ;

— les éléments utiles pour apprécier le degré de handicap global de Mme [X] au vu des seules pièces communiquées par l’appelante, à savoir l’admission en date du 29 mai 2009 en invalidité de catégorie I (avec aménagement des conditions de travail) correspondant à la reconnaissance d’une capacité de travail réduite au 2/3, alors que Mme [X] affirmait subir une réduction limitée à la moitié de son temps de travail, ainsi que la notification par la MDPH du 9 avril 2008 du refus d’attribution de la carte d’invalidité mentionnant expressément que le taux d’incapacité retenu à ce titre est inférieur à 80% étaient insuffisants à établir le seuil de 24% exigé par les textes susvisés.

Si les critères d’admission en invalidité ou d’attribution de la carte d’invalidité ne sont pas identiques à ceux relatifs à la détermination du taux d’incapacité permanente ou du déficit fonctionnel permanent, il reste que ce sont les seuls éléments produits par Mme [X] soumis à l’appréciation du tribunal puis de la cour, lesquels peuvent néanmoins apporter une indication, en l’absence de tout autre élément.

Il sera ajouté que les conclusions des docteurs [I] et [W] sont en cohérence avec celles du docteur [T] fixant à 10% le déficit fonctionnel permanent.

En cause d’appel, sur ce point précis, Mme [X] ne produit pas davantage d’éléments lui permettant de rapporter la preuve qui lui incombe que son handicap global est égal ou supérieur à 80%. Alors qu’elle a bénéficié d’un délai supplémentaire pour mettre en cause d’Oniam au regard du pré-rapport établi par le collège d’experts concluant à la possibilité d’un aléa thérapeutique, il ne peut qu’être relevé la tardiveté de la mise en cause de l’organisme (assignation du 30 décembre 2019) en dépit de l’ordonnance rendue à cette fin le 3 mai précédent par le juge de la mise en état, comme l’absence de toute demande de complément d’expertise formulée devant ce même juge aux fins d’étendre la mission du collège d’experts en application de l’article 789 du code de procédure civile. Dès lors, il ne sera pas fait droit à la demande de complément d’expertise.

* Sur l’incapacité temporaire de travail au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois :

Le rapport du docteur [T] fait état d’une période 'pendant laquelle la victime a été, avant sa consolidation et du fait de son incapacité fonctionnelle résultant directement des lésions consécutives aux faits à l’origine des dommages, dans l’incapacité d’exercer totalement son activité professionnelle : du 28 février au 30 octobre 2006, date à laquelle, strictement en rapport avec son atteinte neurologique tronculaire, une reprise d’une activité professionnelle était possible'.

Le collège d’experts a conclu pour sa part :

— 'périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité d’exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle : du 28 février 2006 au mois de janvier 2009. Reprise du travail à mi-temps. Mise en invalidité catégorie 1 le 1er juin 2009. Exerce son travail de façon aménagée. Durant ces périodes, il faut noter que les hospitalisations du 17 au 28 mars 2006, du 13 au 30 janvier 2007, d’avril 2007 et de mai 2007 sont motivées par les lombalgies et les interventions sur le rachis lombaire’ ;

— 'déficit fonctionnel temporaire : indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité de poursuivre ses activités personnelles habituelles : on peut estimer que Mme [K] [[X]] a été gênée dans ses activités quotidiennes du fait du déficit en relation avec l’acte de coloscopie jusqu’en février 2007. Ultérieurement, la symptomatologie est obérée par la survenue de lombalgies aigues puis d’un accident vasculaire cérébral. Au cours de cette période, elle a été hospitalisée du 17 au 28 mars 2006, du 8 au 29 juin 2006, du 7 au 17 août 2006 et du 14 au 31 janvier 2007 (pour lombalgies aigues). En dehors des périodes d’hospitalisation le DFT est estimé à 10%.'

— 'en cas d’incapacité partielle, préciser le taux et la durée : de février 2006 à février 2007: taux de 7% dont 5% d’état antérieur'.

— 'Perte de gains professionnels futurs : indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si le déficit fonctionnel permanent entraîne l’obligation pour la victime de cesser totalement ou partiellement son activité professionnelle ou de changer d’activité professionnelle : la victime a été déclarée en invalidité classe 1 avec aménagement des conditions de travail. Cette déclaration prend en compte la pathologie rachidienne. Seule la période du 28 février au 30 octobre 2006 relève exclusivement du dommage survenu lors de la coloscopie'.

Mme [X] se prévaut de ces conclusions pour affirmer remplir les conditions d’indemnisation.

Néanmoins, au vu de la chronologie des hospitalisations successives subies par Mme [X] et rappelée dans l’exposé du litige de la présente décision, des compte-rendus relatifs à ces hospitalisations, des autres éléments médicaux communiqués, et des seuls justificatifs produits par l’appelante, le tribunal a considéré au terme d’une démonstration particulièrement exhaustive et pertinente que la preuve d’une incapacité temporaire de travail au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois en lien avec les lésions résultant de la coloscopie n’était pas rapportée, écartant de fait les conclusions expertales non étayées précitées.

La cour estime que les premiers juges ont ainsi parfaitement analysé les éléments qui leur ont été soumis en retenant que :

— à la suite de l’arrêt de travail délivré jusqu’au 15 mars 2006 après les premiers examens et diagnostic établis le 1er mars 2006, soit le lendemain de la coloscopie à l’origine du déficit sensitif du pied droit et de face externe de jambe droite et du déficit moteur du releveur du pied droit, l’examen complémentaire (EMG) réalisé le 16 mars 2006 révélait qu''après quinze jours d’évolution, le pronostic fonctionnel apparaît assez favorable', des séances de rééducation avec renforcement musculaire de la loge jambière antéro-externe également postérieure droite étant souhaitable (compte-rendu du docteur [J] : pièce 4 de Mme [X] ) ;

— Si l’hospitalisation en rhumatologie du Chu de [Localité 11] du 17 au 28 mars 2006 a été motivée par l’apparition d’un déficit distal du membre inférieur droit, ce séjour a aussi été marqué par la 'réapparition de lombalgies, d’allure mécanique', l’examen tomodensitométrique lombaire pratiqué ayant alors mis en évidence 'une protrusion postérieure du disque L5-S1 identifiée au préalable par IRM du 30 septembre 2005".

Le docteur [E] a préconisé une rééducation douce pour une amélioration du syndrome déficitaire et le port d’une attelle de posture ainsi qu’un traitement antalgique pour traiter la recrudescence des lombalgies anciennes (courrier du 28 mars 2006 du docteur [E] : pièce 5 de Mme [X]) ; si le médecin a relevé qu’en raison du déficit distal il apparaissait difficile d’envisager la reprise d’une activité professionnelle, le tribunal a constaté qu’aucune pièce ne permettait de confirmer la prescription effective d’un arrêt de travail à cette date ni d’en connaître sa durée ;

— lors d’une consultation du 13 juin 2006 (pièce 6 de Mme [X]), le docteur [E] a noté 'une amélioration incomplète', 'avec persistance d’un déficit distal du membre inférieur droit portant sur les releveurs du pied et les péroniers latéraux', précisant que 'la reprise de l’activité professionnelle ne paraît pas vraiment possible, la patiente ne pouvant pas conduire une voiture dans des conditions correctes', espérant que 'la rééducation à [Localité 10] permettra d’améliorer la situation clinique de cette patiente’ (courrier du 13 juin 2006 du docteur [E] : pièce 6 de Mme [X]) ;

— A l’issue de l’hospitalisation au centre de réadaptation fonctionnelle de [Localité 11] du 8 au 29 juin 2006, ont été prescrites trois séances de kinésithérapie par semaine pendant un mois pour un travail de renforcement et de contrôle de la contraction du releveur du pied droit ; le compte-rendu du docteur [U] du 3 juillet 2006 fait état d’ 'une récupération progressive de la motricité, le releveur du gros orteil est désormais complètement fonctionnel, Mme [K] [[X]] peut marcher sans boiterie. Sur le plan sensitif, il n’y a aucun déficit'.

Le tribunal a justement relevé qu’à la suite de la prescription de ces séances de kinésithérapie aucun élément du dossier ne faisait état d’une prise en charge des lésions en cause, aucun arrêt de travail n’étant au surplus versé aux débats. De fait, la cour, comme le tribunal, relève que :

— par la suite, Mme [X] a été de nouveau hospitalisée du 7 au 17 août 2006 dans le service de rhumatologie du Chu de [Localité 11] ce, exclusivement, pour une lombalgie aigüe avec irradiation fessière survenue brutalement à son domicile le 7 août 2006 ; qu’ à cette occasion, le professeur [D] avait observé dans son compte-rendu du 30 août 2006 (pièce 7): 'Nous avions déjà vu cette patiente au mois de mars pour un déficit du releveur du pied droit secondaire à une atteinte tronculaire du nerf sciatique. On note une bonne récupération motrice depuis les séances de rééducation au centre réalisées récemment.'

— Le 16 octobre 2006, le docteur [E] confirme que le déficit moteur par atteinte traumatique du tronc du nef sciatique a nettement régressé, constatant à l’examen clinique seulement un déficit résiduel modéré des péroniers latéraux droits et une hypoesthésie de la face dorsale du pied droit ; il poursuit en évoquant les plaintes persistantes de Mme [X] de lombalgies, de douleurs depuis le début du mois de septembre 2006 de douleurs aux jambes et avants-bras, sans paresthésies, mentionnant les divers examens (scanner lombaire du 1er septembre 2006) et évoquant la possibilité d’un équivalent fibromyalgique, préconisant la reprise du travail à mi-temps thérapeutique avec un poste évitant les efforts du rachis ;

— à l’issue de l’hospitalisation du 13 au 30 janvier 2007, le docteur [E] évoque dans son courrier du 31 janvier 2007 adressé au médecin traitant de Mme [X] (pièce 9) une 'symptomatologie très vraisemblablement due à une spondylolyse qui s’apparente à une fracture de fatigue', une thrombose veineuse récente sur une veine soléaire révélée par écho-doppler pratiqué le 19 janvier 2007, ainsi qu’une tendinopathie du long tendon du biceps diagnostiquée par échographie suite à l’apparition de douleurs à l’épaule droite.

Les arrêts de travail de Mme [X] et leurs prolongations n’ont pas été versés aux débats. Seuls les bulletins de salaires permettent de se convaincre de leur délivrance et du placement de l’appelante en congé de longue durée à compter du mois de septembre 2006.

Mme [X] verse aux débats une attestation du docteur [E] en date du 28 mars 2006 affirmant que 'celle-ci est atteinte d’une affection qui la met dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions professionnelles, rend nécessaire un traitement et des soins prolongés et présente un caractère invalidant et de gravité confirmé. Cette affection est justiciable d’une demande d’un congé grave maladie'. En outre, elle communique la copie du formulaire relatif au protocole de soins élaboré par son médecin traitant le 31 mars 2006 et accepté le 12 avril 2006 par le médecin conseil pour la prise en charge de la dite affectation au titre d’une ALD non exonérante.

Il reste que si ces éléments confirment la gravité de l’affection dont souffrait Mme [X] en lien avec l’accident médical à la fin du mois de mars 2006, ouvrant à la patiente le bénéfice de droits spécifiques et l’autorisant sur le principe à bénéficier d’un arrêt de travail d’une durée au demeurant non spécifiée, ils ne permettent pas d’établir que Mme [X] était alors dans l’incapacité d’exercer son activité professionnelle en raison des lésions résultant de l’accident médical litigieux au-delà du mois de juillet 2006, les compte-rendus médicaux attestant au contraire de l’amélioration de son état sur ce plan parallèlement à la survenue d’autres pathologies sans lien avec l’accident médical.

Par ailleurs, le tribunal a relevé avec raison que les experts avaient tous évalué qu’à l’exclusion des périodes d’hospitalisation considérées, la gène subie était de classe I, cotée à 10% de déficit fonctionnel temporaire en lien avec les lésions, ce qui ne permettait pas de conclure que Mme [X] était dans l’incapacité de travailler durant six mois consécutifs ou non consécutifs dans les douze mois de la coloscopie.

Il en résulte que la condition exigée par les textes précités relative à 'un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50%' n’est pas remplie en l’espèce.

* Sur l’inaptitude définitive à exercer l’activité professionnelle exercée avant la survenue de l’accident médical :

Mme [X] justifie par la production des fiches d’aptitudes émises par le service santé au travail qu’au 28 avril 2009, une reprise au poste adapté antérieur pouvait être envisagée avec alternance des postures, limitation des grands déplacements et la contre-indication au port de charges lourdes, qu’au 2 juin 2009, Mme [X] a été déclarée apte à la reprise avec aménagement de poste ('favoriser le travail en demi journée ; restriction pour les ports de charges lourdes, mettre à disposition un siège adapté avec soutien lombaire et dorsal, à roues (5 branches) avec réglage de l’inclinaison et de la hauteur, permettre l’alternance des postures assis et débout') et qu’enfin, au 16 juillet 2009, celle-ci a de nouveau été déclarée apte à reprendre sur un poste aménagé avec les mêmes restrictions. Il est ajouté : 'à la demande des avis spécialisés, à la demande de Mme [K] ([X]) et en fonction des possibilités du service, permettre l’essai d’un mi-temps sur des journées continues 2 jours et 3 jours / semaine'.

Il est par ailleurs établi que Mme [X] ne travaille plus au funérarium depuis juin 2009 mais dans un service de facturation de soins externe au Chu de [Localité 11].

Au vu de ces éléments, de l’ensemble des pathologies survenues postérieurement à l’accident médical en cause et de la nature des aménagements prévus pour permettre l’exercice de l’activité professionnelle de l’appelante, lesquels n’apparaissent pas en lien avec les lésions spécifiques causées par la coloscopie, il ne peut être retenu que Mme [X] ait été déclarée définitivement inapte à exercer son activité professionnelle exercée avant la coloscopie en raison des lésions subies à cette occasion.

De la même manière, il n’est pas davantage établi que l’accident médical ait spécifiquement occasionner des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans les conditions d’existence de Mme [X].

Il sera à cet égard rappelé que s’agissant des préjudices postérieurs à la date de consolidation (14 février 2007), le docteur [T] a retenu, au titre des préjudices patrimoniaux, uniquement la nécessité d’user d’un véhicule avec boîte automatique -avec toutefois cette précision que c’est en raison du déficit moteur L5-S1 persistant- et, s’agissant des préjudices extra-patrimoniaux, un déficit fonctionnel permanent de 10% ainsi qu’un préjudice d’agrément en considération d’une pratique antérieure des voyages et surtout des longues promenades.

Il ne peut donc s’agir de troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence de Mme [X].

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes présentées par Mme [X] au titre de la solidarité nationale ce, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner un complément d’expertise tel que sollicité à titre subsidiaire.

— Sur les demandes accessoires :

Le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et s’agissant des frais irrépétibles, sauf à préciser que la somme de 2000 euros allouée au docteur [B] est accordée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et non sur celui de l’article 475-1 du code de procédure civile.

Au regard de la solution apportée par la cour, les dépens d’appel seront mis à la charge de Mme [X] et recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, la cour faisant ainsi droit aux demandes formées par la société Axa France Iard.

Toutefois, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et toutes les parties seront déboutées de leur demande présentée à ce titre.

Mme [X], partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens de la procédure d’appel, lesquels seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

***

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine, par arrêt réputé contradictoire, rendu en dernier ressort, publiquement par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Caen du 7 octobre 2021 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes présentées par chaque partie sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

REJETTE toutes les autres demandes des parties ;

CONDAMNE Mme [R] [X] aux dépens de la procédure d’appel, avec autorisation pour le conseil de la société Axa France Iard de faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

M. COLLET G. GUIGUESSON