COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2020

N° RG 19/01423 – ADR / CM

N° Portalis DBVY-V-B7D-GI4R

S.A.S. ASSADIA 2S agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, demeurant es qualités audit siège etc…

C/ B Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ANNEMASSE en date du 28 Juin 2019, RG F 16/00246

APPELANTES :

S.A.S. ASSADIA 2S agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, demeurant es qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Audrey BOLLONJEON de la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Xavier VINCEnt avocat au barreau de LYON

S.A.S. ASSADIA DEVELOPPEMENT agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, demeurant es qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Audrey BOLLONJEON de la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Xavier VINCEnt avocat au barreau de LYON

INTIMEE ET APELANTE INCIDENT :

Madame B Z

[…]

74500 EVIAN-LES-BAINS

Représentée par M^e Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

et ayant pour avocat plaidant M^e Marjorie JEAN – MONNET, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Octobre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Catherine MASSONNAT,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES,

M^me B Z a été embauchée le 14 novembre 2013 par la société Leman Services dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’employée de ménage.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des entreprises de services à la personne.

À la fin de l’année 2015 la société Leman Services a été acquise par le groupe Assadia.

Son contrat de travail a été repris de plein droit par la société Assadia 2S.

Le 25 janvier 2016 elle a conclu un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à temps plein avec la société Assadia Développement en qualité de conseiller commercial. Ce contrat prévoyait en son article 2 une période d’essai de deux mois renouvelable une fois.

Selon courrier du 15 mars 2016 la société Assadia Développement a indiqué à la salariée qu’elle envisageait de renouveler la période d’essai pour une durée de deux mois soit jusqu’au 1^er juin 2016.

Elle a par courrier du 18 avril 2016, informé la salariée qu’elle souhaitait mettre un terme à leur collaboration dans un délai de 15 jours.

Le 11 octobre 2016, M^me B Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Annemasse pour contester la rupture de son contrat de travail qu’elle estime dépourvue de cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 28 juin 2019 rendu en départage, le conseil de prud’hommes d’Annemasse a :

Dit que la société Assadia 2S et la société Assadia Développement ont été coemployeurs

de M^me B Z,

Dit que la rupture du contrat de travail de M^me B Z pendant une période d’essai inexistante s’analyse en un licenciement et qu’à défaut de motif valable, le licenciement de la salariée est nécessairement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné in solidum la société Assadia 2S et la société Assadia Développement à lui verser la somme de 190,71 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Condamné in solidum la société Assadia 2S et la société Assadia Développement à lui verser la somme de 2 495,43 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 249,54 euros au titre des congés payés afférents à la dite indemnité,

Condamné in solidum la société Assadia 2S et la société Assadia Développement à lui verser la somme de 7 487 euros à titre de dommages et intérêts consécutifs au licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixé le salaire moyen de la salariée à la somme de 1 247,72 euros,

Ordonné à la société Assadia 2S et la société Assadia Développement de remettre à la salariée le bulletin de paie, le certificat de travail, l’attestation pôle emploi, le reçu pour solde de tout compte rectifié, ceci dans un délai d’un mois suivant la notification de la décision, sous astreinte de 10 € par jour de retard passé ce délai,

Dit que le conseil se réservera la liquidation de l’astreinte,

Condamné in solidum la société Assadia 2S et la société Assadia Développement à verser à la salariée la somme de 2 340 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Condamné in solidum la société Assadia 2S et la société Assadia Développement aux dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 28 juin 2019.

Par déclaration reçue au greffe le 23 juillet 2019 par RPVA, la société Assadia 2S et la société Assadia Développement ont interjeté appel de la décision .

Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 octobre 2019 par RPVA auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, la société Assadia 2S, demande à la cour de :

1- À titre liminaire : Sur la prétendue situation de coemploi :

Constater que M^me Z ne s’est jamais trouvée simultanément sous la subordination des sociétés Assadia Développement et Assadia 2S ;

Constater qu’il n’y a aucune communauté d’activité, d’intérêt et de direction entre les deux sociétés ;

Constater que M^me Z ne démontre d’aucune manière l’existence d’un prétendu coemploi ;

Dire et juger qu’aucune situation de coemploi n’est caractérisée entre les sociétés

Assadia Développement, Assadia 2S et M^me Z ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de Prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont jugé que les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement ont été co-employeurs de M^me Z ;

Prononcer la mise hors de cause de la société Assadia 2S .

2- Sur la rupture du contrat de travail de M^me Z :

À titre principal : quant à l’effet extinctif du contrat noué avec la société Assadia 2S par le transfert de M^me Z à la société Assadia Développement,

Constater que M^me Z a été transférée, avec son consentement, à la société Assadia Développement à compter du 1^er février 2016 ;

Constater que le contrat de travail en date du 14 novembre 2013 a été rompu par

changement d’employeur lors de du transfert du contrat de travail de M^me Z à la société Assadia Développement ;

Dire et juger bien fondée la rupture du contrat de travail qui liait la société Assadia 2S à M^me Z consécutivement au transfert de M^me Z à la société Assadia Développement ;

Dire et juger que le contrat de travail en date du 14 novembre 2013 a été rompu le 1^er février 2016 par changement d’employeur lors du transfert de M^me Z à la société Assadia Développement ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019 en ce que les premiers juges ont jugé que la rupture du contrat de travail de M^me Z pendant une période d’essai inexistante s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Débouter M^me Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires ;

À titre subsidiaire : Sur la volonté non équivoque de M^me Z de mettre fin au contrat d’employée de ménage postérieurement à la rupture de son contrat de conseiller commercial,

Si par impossible la cour devait reconnaître une relation de travail selon un contrat unique

découlant d’une situation de coemploi :

Dire et juger qu’en présence de deux contrats de travail successifs entre les mêmes parties, la période d’essai stipulée dans le second contrat conclu à l’occasion du changement de fonction de M^me Z ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a eu pour effet de la replacer dans ses fonctions antérieures d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z a manifesté de manière claire et non équivoque sa volonté de ne plus exercer des fonctions d’employée de ménage ;

En conséquence,

Dire et juger que la rupture du contrat de travail unique s’analyse en une démission ;

Débouter M^me Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

À titre infiniment subsidiaire : Sur le caractère particulièrement injustifié des demandes formulées par M^me Z,

Si par extrême impossible la cour devait reconnaître une situation de coemploi et estimer

que la notification de la rupture de l’essai par la société Assadia Développement aurait également rompu le contrat d’employée de ménage qui n’aurait pas été nové par le transfert du 1^er février 2016 ;

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis :

Constater que la rupture de la période probatoire replaçait M^me Z dans les conditions de son précédent emploi et que par conséquent qu’elle aurait dû exercer un préavis selon ses conditions de travail antérieur au poste d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z a d’ores et déjà perçu de la société Assadia Développement une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 792 € outre les congés payés y afférents, correspondant à 15 jours de délai de prévenance ;

Constater que la somme perçue au titre du délai de prévenance est supérieure à celle qu’elle aurait perçue au titre d’un préavis exécuté aux conditions contractuelles de son poste d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z refusait d’exécuter un préavis de rupture correspondant à ses fonctions d’employée de ménage exercées pour le compte de la société Assadia 2S ;

Dire et juger que M^me Z ne pouvait pas cumuler des indemnités de préavis et des allocations de chômage ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019 en ce que les premiers juges ont alloué à M^me Z une somme de 2 495,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 249,54 € au titre des congés payés afférents à ladite indemnité ;

Statuant à nouveau :

Débouter M^me Z de ce chef de demande,

Sur la demande au titre de l’indemnité de licenciement :

Constater que M^me Z fait une mauvaise application des règles de calcul de l’indemnité de licenciement ;

En conséquence,

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a fixé à la somme de 190,71 € le montant de l’indemnité de licenciement éventuellement due à M^me Z ;

Sur le caractère injustifié des dommages et intérêts réclamés par M^me Z au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Constater que M^me Z ne justifie ni du principe ni du quantum de son préjudice ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont alloué à M^me Z une somme de 7 487 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ramener l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse éventuellement

octroyée à M^me Z à la somme de 5 171,79 € bruts correspondant à ses 6 derniers mois de son salaire net.

3- Sur l’application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont débouté la société Assadia 2S de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et mis la somme

de 2 340€ à sa charge à ce titre ;

Statuant à nouveau,

Condamner M^me Z à verser à la société Assadia 2S la somme de 2 340 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Y ajoutant,

Condamner M^me Z à payer et porter à la société Assadia 2S la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens.

4- En tout état de cause :

Débouter M^me Z du surplus de ses demandes ;

Condamner la même aux entiers dépens qui seront recouvrés pour ceux d’appel par la

SCP Bollonjeon Arnaud Bollonjeon, Avocats associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Dans l’hypothèse où la cour considérerait que les demandes de dommages et intérêts formulées par M^me Z sont fondées ;

— Dire et juger que les demandes de dommages et intérêts allouées à ce titre s’entendent comme des sommes brutes avant CSG et CRDS,

Dans l’hypothèse où la cour ferait droit aux demandes à caractère salarial formulées par

M^me Z :

Dire et juger que ces sommes s’entendent comme des sommes brutes avant précompte des charges sociales.

Elle soutient que :

— La société Assadia 2S a été créée le 3 décembre 2015 ; elle est spécialisée dans le secteur d’activité de l’accueil des jeunes enfants et réalise des prestations de services à domicile de garde d’enfants, de ménage et de repassage ; M^me B Z a été embauchée en qualité d’employée de ménage par la société Leman Services selon contrat à durée indéterminée datée du 14 novembre 2013 à hauteur de 36 heures par mois ;

— le 20 janvier 2016 la société Assadia 2S a racheté le fonds de commerce de la société Leman Services et informé les salariés de leur intégration au sein de ses effectifs ; antérieurement au transfert, M^me B Z s’est rapprochée de la société Assadia Développement pour occuper un poste de conseiller commercial ; le changement d’employeur devenait effectif le 1^er février 2016 ;

— la relation contractuelle a été rompue le 18 avril 2016 suite à la fin de la période d’essai à l’initiative de l’employeur ;

— la qualité de coemployeur ne se présume pas et suppose que la prestation de travail soit accomplie sous la subordination de chacun des employeurs entre lesquels doit être constatée l’existence d’une confusion d’intérêts, d’activité et de direction ; en l’espèce M^me Z ne prétend pas que les deux sociétés se soient immiscées dans la gestion de la société Leman services avant la finalisation du rachat de cette dernière par la société Assadia 2S le 20 janvier 2016 ; l’attestation pôle emploi établie par la société Assadia 2S fait mention d’une rupture du contrat de travail consécutivement à un transfert qui est un motif valable de rupture du contrat de travail ; le bulletin de salaire établi fin février est un solde de tout compte entre la salariée et la société Assadia 2S ; le contrat de travail entre M^me Z et la société Assadia 2S a été rompu suite à son transfert au sein de la société Assadia Developpement avec rupture des liens de droit qui l’unissait à la société Assadia 2S ; c’est la novation qui a mis fin au contrat en application des articles 1193 et 1330 du Code civil ; M^me Z sera en conséquence déboutée de l’intégralité de ses demandes dirigées contre la société Assadia 2S ;

Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 octobre 2019 par RPVA auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, la société Assadia Développement,

demande à la cour de :

À titre liminaire : Sur la prétendue situation de co-emploi :

Constater que M^me Z ne s’est jamais trouvée simultanément sous la subordination des sociétés Assadia Développement et Assadia 2S ;

Constater qu’il n’y a aucune communauté d’activité, d’intérêt et de direction entre les deux sociétés ;

Constater que M^me Z ne démontre d’aucune manière l’existence d’un prétendu coemploi ;

Dire et juger qu’aucune situation de coemploi n’est caractérisée entre les sociétés

Assadia Développement, Assadia 2S et M^me Z ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont jugé que les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement ont été coemployeurs de M^me Z ;

Sur la rupture du contrat de travail de M^me Z :

À titre principal : Quant à l’effet extinctif du contrat noué avec la société Assadia 2S par le transfert de M^me Z à la société Assadia Développement :

Constater que M^me Z a été transférée, avec son consentement, à la société Assadia Développement à compter du 1 er février 2016 ;

Constater que le contrat de travail en date du 14 novembre 2013 a été rompu par

changement d’employeur lors de du transfert de M^me Z à la société Assadia Développement ;

Dire et juger bien fondée la rupture du contrat de travail qui liait la société Assadia 2S à M^me Z consécutivement au transfert de M^me Z à la société Assadia Développement ;

Dire et juger que le contrat de travail en date du 14 novembre 2013 a été rompu le 1^er février 2016 par changement d’employeur lors du transfert de M^me Z à la société Assadia Développement ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de Prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019 en ce que les premiers juges ont jugé que la rupture du contrat de travail de M^me Z pendant une période d’essai inexistante s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Débouter M^me Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

À titre principal : Sur le bien-fondé de la rupture de la période d’essai :

Constater que les pièces produites ne permettent pas de retenir l’existence d’un détournement de la période d’essai ou d’un usage abusif du droit de rompre la période d’essai discrétionnairement ;

Constater que la société expose les raisons objectives pour lesquelles elle a souhaité mettre fin à la période d’essai de M^me Z ;

En conséquence :

Dire et juger que la société Assadia Développement n’a pas fait un usage abusif de son droit de rompre unilatéralement et discrétionnairement les liens de droit pendant la période d’essai ;

Débouter M^me Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

À titre subsidiaire : Sur les conséquences de la rupture de l’essai par la société Assadia Développement :

Si la Cour venait à reconnaître une situation de coemploi ou à considérer, en l’absence de

coemploi que la rupture de l’essai serait intervenue dans des conditions abusives, soit :

*Sur les conséquences d’une rupture soit-disant abusive de l’essai en l’absence de reconnaissance d’une situation de co-emploi :

Si par extrême impossible, la Cour devait considérer que la rupture du contrat de travail de M^me Z pendant la période d’essai procède d’un usage abusif de son droit de rupture unilatérale pendant la période d’essai :

Constater que M^me Z ne justifie d’aucun préjudice en lien de causalité direct et certain avec la rupture de son contrat de travail pendant l’essai ;

En conséquence,

Limiter les dommages et intérêts à ce titre à hauteur de 1.247,72 € sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil.

* En cas de reconnaissance d’une situation de coemploi :

Sur la volonté non équivoque de M^me Z de mettre fin au contrat d’employée de ménage postérieurement à la rupture de son contrat de conseiller commercial ;

Si par impossible la cour devait reconnaître une relation de travail selon un contrat unique

découlant d’une situation de coemploi :

Dire et juger que qu’en présence de deux contrats de travail successifs entre les mêmes parties, la période d’essai stipulée dans le second contrat conclu à l’occasion du changement de fonction de M^me Z ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a eu pour effet de la replacer dans ses fonctions antérieures d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z a manifesté de manière claire et non équivoque sa volonté de ne plus exercer des fonctions d’employée de ménage ;

En conséquence,

Dire et juger que la rupture du contrat de travail unique s’analyse en une démission ;

Débouter M^me Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

À titre infiniment subsidiaire : Sur le caractère particulièrement injustifié des demandes formulées par M^me Z :

Si par extrême impossible la cour devait reconnaître une situation de co-emploi et estimer

que la notification de la rupture de l’essai par la société Assadia Développement aurait également rompu le contrat d’employée de ménage qui n’aurait pas été nové par le

transfert du 1 er février 2016 ;

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis :

Constater que la rupture de la période probatoire replaçait M^me Z dans les conditions de son précédent emploi et que par conséquent qu’elle aurait dû exercer un préavis selon ses conditions de travail antérieur au poste d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z a d’ores et déjà perçu de la société Assadia Développement une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 792 € outre les congés payés y afférents, correspondant à 15 jours de délai de prévenance ;

Constater que la somme perçue au titre du délai de prévenance est supérieure à celle qu’elle aurait perçue au titre d’un préavis exécuté aux conditions contractuelles de son poste d’employée de ménage ;

Constater que M^me Z refusait d’exécuter un préavis de rupture correspondant à ses fonctions d’employée de ménage exercées pour le compte de la société Assadia 2S ;

Dire et juger que M^me Z ne pouvait pas cumuler des indemnités de préavis et des allocations de chômage ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont alloué à M^me Z une somme de 2 495,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 249,54 € au titre des congés payés afférents à ladite indemnité ;

Statuant à nouveau :

Débouter M^me Z de ce chef de demande,

Sur la demande au titre de l’indemnité de licenciement :

Constater que M^me Z fait une mauvaise application des règles de calcul de l’indemnité de licenciement ;

En conséquence,

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a fixé à la somme de 190,71 € le montant de l’indemnité de licenciement éventuellement due à M^me Z ;

Sur le caractère injustifié des dommages et intérêts réclamés par M^me Z au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Constater que M^me Z ne justifie ni du principe ni du quantum de son préjudice ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019 en ce que les premiers juges ont alloué à M^me Z une somme de 7 487 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ramener l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse éventuellement

octroyée à M^me Z à la somme de 5.171,79 € bruts correspondant à ses six derniers mois de son salaire net.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse en date du 28 juin 2019

en ce que les premiers juges ont débouté la société Assadia Développement de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et mis la somme de 2 340,00 € à sa charge à ce titre ;

Statuant à nouveau,

Condamner M^me Z à verser à la société Assadia Développement la somme de 2 340 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Y ajoutant,

Condamner M^me Z à payer et porter à la société Assadia Développement la somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens.

En tout état de cause :

Débouter M^me Z du surplus de ses demandes ;

Condamner la même aux entiers dépens qui seront recouvrés pour ceux d’appel par la

SCP Bollonjeon Arnaud Bollonjeon, Avocats associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Dans l’hypothèse où la cour considérerait que les demandes de dommages et intérêts formulées par M^me Z sont fondées ;

— Dire et juger que les demandes de dommages et intérêts allouées à ce titre s’entendent comme des sommes brutes avant CSG et CRDS.

Dans l’hypothèse où la cour ferait droit aux demandes à caractère salarial formulées par

M^me Z :

— Dire et juger que ces sommes s’entendent comme des sommes brutes avant précompte des charges sociales.

Elle soutient que :

— les deux sociétés disposent chacune d’une autonomie de gestion, notamment concernant leur personnel tel qu’il résulte de la présentation formelle des bulletins de salaire, qu’elles n’ont jamais exercé conjointement un pouvoir de direction et de contrôle sur l’ensemble des salariés des autres entités, ni même sur la demanderesse, qui a été sous la subordination de chacune successivement et qui n’établit pas l’existence d’un lien de subordination avec la société Assadia 2S durant la période d’emploi à son service, qu’il n’existe aucune confusion d’intérêts, d’activités ou de direction entre elles, puisque leur objet social n’est pas similaire, qu’elles ont un code APE distincte et qu’elles exercent des activités différentes;

— elle n’a pas abandonné au profit de la société Assadia 2S son pouvoir de direction et notamment de sanction à l’égard de la demanderesse, ou inversement, pendant sa période d’embauche, et les seuls éléments tels que les rapports d’affaires, logo marketing commun, existence d’une même équipe dirigeante et liens capitalistiques entre elles ne peuvent caractériser une situation de coemploi ;

— l’attestation pôle emploi délivrée par la société Assadia 2S mentionnant une période de travail entre le 14 novembre 2013 et le 1^er février 2016 correspond à la fin du contrat à temps partiel de la demanderesse consécutivement à la conclusion d’un nouveau contrat de travail et qu’elle a elle-même établie une attestation pôle emploi consécutivement à la rupture de la période d’essai ; la procédure prud’homale ayant été introduite plus de cinq mois après la date d’émission de ladite attestation, la

fiche de paye établie par la société Assadia 2S fin février 2016 correspondant uniquement au solde de tout compte de la relation contractuelle ;

— la salariée a été intégrée au sein de la société Assadia Développement à compter du 1^er février 2016 pour une durée indéterminée et le contrat de travail la liant à la société Assadia 2S mentionnait comme motif le transfert de société, ainsi que l’absence de reprise d’ancienneté par la société Assadia Développement ; en raison de la novation il n’était pas nécessaire de recourir à une procédure de licenciement, à une rupture conventionnelle ou à une démission puisque la rupture a été sans équivoque voulue par les deux parties à l’occasion du transfert et qu’il n’a jamais été question que la salariée retrouve automatiquement son précédent emploi chez son ancien employeur, un poste de femme de ménage lui ayant été proposé auprès de la société Assadia 2S uniquement en raison de postes vacants ;

— la salariée ne justifie pas de l’étendue du préjudice dont elle sollicite la réparation ; si son conseil reconnaît la situation de coemploi, la rupture du contrat de travail est imputable à M^me Z qui a manifesté sa volonté de ne plus exercer d’emploi de femme de ménage, la rupture s’analysant alors comme une démission.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 janvier 2020 par RPVA auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, M^me B Z demande à la cour de :

Dire les demandes et l’appel reconventionnel formés par M^me Z recevables et bien fondés ;

Débouter les sociétés Assadia 2S et Assadia Developpement de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ;

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Annemasse le 28 juin 2019 en ce qu’il a :

— Fixé à 1 247.72 € le salaire de référence ;

— Reconnu que la société Assadia 2S et la société Assadia Developpement étaient coemployeurs de M^me Z durant l’ensemble de la relation de travail, jusqu’au 2 mai 2016, date de fin effective de cette relation ;

— Dit que la rupture du contrat de travail notifiée le 18 avril 2016 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné solidairement les sociétés Assadia Developpement et Assadia 2S, en qualité de coemployeurs, à payer à M^me Z les sommes suivantes :

* Une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 2 495,43 €, outre 249,54 € de congés payés afférents ;

* Une indemnité de licenciement d’un montant de 190,71 € ;

* Une somme de 2 340 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné solidairement les sociétés Assadia Developpement et Assadia 2S en qualité de co-employeurs, à transmettre à M^me Z un bulletin de paie, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiées, sous astreinte de 10 € par jour de retard pour chacun des documents, l’astreinte commençant à courir passé un délai d’un mois suivant la notification de la décision à intervenir ;

— Dire que la cour se réservera le pouvoir de liquider ladite astreinte ;

— Réformer le jugement en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés Assadia Developpement et Assadia 2S en qualité de coemployeurs, à payer à M^me Z une indemnité d’un montant de 7 487 € au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et porter le quantum de cette

condamnation à 13 725 € ;

— Condamné solidairement les sociétés Assadia Developpement et Assadia 2S à payer à M^me Z une somme de 2 400 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné solidairement les sociétés Assadia Developpement et Assadia 2S aux entiers dépens de l’instance et de l’exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement ;

A titre subsidiaire,

— Dire que la société Assadia 2S a rompu le contrat de travail qui la liait avec M^me Z le 1 er février 2016, et dire que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner celle-ci à payer à M^me Z les sommes suivantes :

* Une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 2 495,43 €, outre 249,54 € de congés payés afférents ;

* Une indemnité de licenciement d’un montant de 190,71 € ;

* Une somme de 2 400 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* Une indemnité d’un montant de 13 725 € au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

À titre très subsidiaire,

Dire que la société Assadia Developpement a rompu le contrat de travail qui la liait avec M^me Z le 18 avril 2016, que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamner celle-ci à payer à M^me Z les sommes suivantes :

* Une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 2 495.43 €, outre 249,54 € de congés payés afférents ;

* Une indemnité de licenciement d’un montant de 190,71 € ;

* Une somme de 2 400 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* Une indemnité d’un montant de 13 725.00 € au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Elle fait valoir que :

— les sociétés Assadia 2S et Assadia Developpement ont la qualité de coemployeur à son égard, elles sont toutes les deux dirigées par M. A X qui était son unique interlocuteur ; elles ont en outre une domiciliation commune ; les deux sociétés entretiennent volontairement la confusion et se présentent comme un groupe uniforme quelque soit la structure réellement concernée ; M. A X ne se présente jamais comme gérant et l’adresse de messagerie des salariés est la même pour tous ; la gestion sociale des salariés est totalement uniforme et lorsque M^me Z a candidaté, c’est M. A X en sa qualité de directeur d’Assadia qui a répondu; son contrat de travail a été transféré de la société Léman Services à la société Assadia2S mais c’est la société Assadia Developpement qui a notifié la rupture du contrat et c’est la société Assadia2S qui va établir et transmettre l’attestation pôle emploi (pièces 7 et 8); chacune des sociétés a établi des bulletins de paie parfois pour les mêmes périodes de travail ; M. A X gérait dans un même message les ruptures de contrats de travail pour les deux sociétés ; il existe une confusion d’activité entre les deux sociétés, entretenue par M. X ;

— elle percevait une rémunération et travaillait sous les directives des deux entités de manière indistincte, ce qui caractérise une situation de coemploi ;

— aucune période d’essai ne peut être prévue par le repreneur au contrat par l’effet des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail ; en conséquence la rupture du contrat intervenue au titre d’une rupture de période d’essai imposée en cours d’exécution du contrat de travail constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; elle a signé un contrat de travail à durée indéterminée le 14 novembre 2013 avec la société Leman Services ; elle était embauchée en qualité d’employée de ménage à domicile ; fin 2015 la société Leman Services a été cédée au groupe Assadia qui lui a proposé un changement complet de ses fonctions puisqu’il s’agissait d’un poste de conseiller commercial à temps complet ; son 'contrat’ lui était remis le 1^er février 2016 par la société Assadia Developpement ; le contrat de travail s’est poursuivi sans interruption ainsi que le démontre les fiches de payes ; et le 18 avril 2016, la société Assadia Developpement la dispensait de travail pour la période d’essai au terme d’un délai de prévenance de 15 jours; le 19 avril elle était informée qu’elle était dispensée de travail pour la durée du délai de prévenance restant à courir soit jusqu’au 2 mai 2016 ; son contrat a donc été rompu le 2 mai et elle n’a plus été sollicitée par son employeur ; il s’agit d’une rupture abusive de son contrat de travail l’employeur mettant fin au contrat simplement en rompant la période probatoire ; du fait de cette rupture, elle devait obligatoirement retrouver son emploi initial à savoir, 'employé à domicile', ce qui n’a jamais été le cas ; l’employeur lui a par ailleurs indiqué qu’elle était dispensée de réaliser le solde de son préavis de deux mois ; il n’y a pas eu de rupture conventionnelle et la salariée n’a jamais démissionné de ses fonctions; l’employeur a seulement cessé de lui donner une quelconque tâche à réaliser dès le 19 avril 2016, ce qui constitue un licenciement verbal , donc dépourvu de cause réelle et sérieuse; d’autre part la société Assadia 2S a transmis une attestation pôle emploi à la salariée le 4 mai 2016 soit après la rupture définitive du contrat de travail dans laquelle elle mentionne une rupture du contrat de travail intervenue le 1^er février 2016 avec la mention 'transfert de société' ; une telle rupture est nulle; les règles qui président au licenciement sont d’ordre public ; la rupture du contrat de travail le 18 avril 2016 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les deux sociétés seront donc tenues solidairement de l’indemnisation de la salariée.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 juin 2020, fixant les plaidoiries à l’audience du 22 octobre 2020, date à laquelle l’affaire a été mise en délibéré jusqu’au 8 décembre 2020, date de son prononcé par disposition au greffe.

SUR QUOI,

1) Sur la situation de coemploi :

Il résulte des articles L.1221-1 du code du travail que 'le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.'

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Un salarié, titulaire d’un seul contrat de travail, est lié à plusieurs employeurs dit coemployeur soit par ce que le salarié se trouve sous la subordination de chacun d’eux, soit parce qu’il existe une confusion d’intérêts d’activité et de direction entre l’employeur initial et une autre personne physique ou morale.

En l’espèce il résulte des pièces versées aux débats que M^me Z a signé le 14 novembre 2013 un contrat de travail à durée indéterminée avec la société Leman Service en qualité d’employée de ménage à domicile à hauteur de 36 heures de travail par mois.

Fin 2015, la société Leman Service a été cédée au groupe Assadia.

M^me Z a été informée par courriel du 20 janvier 2016 du transfert de son contrat de travail.

En janvier 2016 son contrat de travail s’est poursuivi à l’identique (prestation de ménage au bénéfice des clients) rémunéré par Assadia 2S qui a repris la société Leman Services et qui a ainsi étendu son activité aux prestations de ménage à domicile.

A la suite de cette reprise, la société Assadia Développement a proposé à M^me Z un changement de ses fonctions : il s’agissait d’un poste de conseiller commercial à temps complet.

Elle a accepté cette proposition et a signé un contrat de travail le 1^er février 2016 avec la société Assadia Developpement dont le dirigeant est M. A X.

Après des pourparlers avec M. X celui-ci a confirmé que son activité était bien celle de commercial/développement mais que pour développer rapidement cette activité il fallait assurer des prestations avec des interventions à domicile en plus de son activité commerciale, le temps de mettre en place de nouveaux clients et de nouveaux intervenants sur les prestations qu’elle assurait.

Le contrat prévoyait une période d’essai de deux mois renouvelable et comportait dans son article 3 qu’elle occupait les fonctions de conseiller commercial et qu’elle pouvait accomplir de manière secondaire les missions en intervention à domicile, l’objectif étant de passer de 16 heures actuelles par semaine à zéro heure par semaine sur ces missions d’ici fin mai 2016.

La période d’essai prévue au contrat a été renouvelée une fois et la société Assadia Developpement a mis fin au contrat de travail le 18 avril 2016, soit avant la fin de la période d’essai.

M. X a adressé à la salariée un courriel le 19 avril 2016 lui indiquant que : 'faisant suite à notre entretien d’hier, je te confirme que tu est dispensée de réaliser pendant la période de prévenance la fin de préavis de ta mission de conseiller commercial, tu restes rémunérée jusqu’à la fin de cette période'. Il ajoutait que 'pour les prestations de ménage que tu réalises et ton contrat qui te lie à Leman Services-Assadia 2S, tu m’as fait part de ton souhait d’arrêter ces prestations. Merci de me confirmer si tu souhaites pour cela une rupture conventionnelle comme évoqué hier'.

La lecture du contrat de travail signé par la société Assadia Developpement permet de relever que les prestations de ménage étaient expressément incluses dans son contrat de travail et les échanges de courriels avec M. X préalablement à la signature du contrat, démontrent qu’il était prévu dans le contrat avec la société Assadia Developpement, que la salariée continuait, outre ses activités commerciales, d’assurer la mise en place de nouveaux clients et de nouveaux intervenants sur les prestations de ménage qu’elle assurait jusque-là.

Ainsi il est démontré que M. X, dirigeait les deux sociétés Assadia 2S et Assadia Developpement et opèrait une confusion manifeste des activités entre les deux sociétés puisqu’il conclut d’un côté un contrat de travail avec la société Assadia Developpement comprenant des prestations de ménage à domicile alors que l’objet de la société est commercial, mais qu’après la rupture dudit contrat, il considérait que le contrat avec la société Assadia 2S pour les prestations de ménage avait survécu.

Il convient encore de relever que l’attestation pôle emploi relative à la fin du contrat de travail avec Assadia 2S mentionne une fin de contrat au 1^er février 2016 mais qu’elle a été adressée le 4 mai 2016 à Pôle Emploi avec paiement d’indemnités de rupture le 29 avril 2016, démontrant que la rupture du second contrat (société Assadia Developpement ) a permis à M. X de faire en sorte que le premier contrat (société Assadia 2S) persiste après la rupture du second qui est intervenue en raison de l’incapacité de M^me Z d’effectuer ses missions sur la Savoie et la Haute Savoie puisqu’elle travaillait à son domicile et qu’elle devait prospecter une clientèle (prestations commerciales), sans disposer cependant d’un véhicule de fonction, et alors que par ailleurs son employeur lui demandait, ainsi que cela résulte de son second contrat de travail, de continuer d’assurer de nombreuse prestations de ménage à domicile.

Il résulte de ces éléments l’existence et la démonstration d’une confusion d’intérêts, d’activités, et de direction entre la société Assadia 2S et la société Assadia Developpement, dont M. X est le seul et même dirigeant, et qu’il a embauché M^me Z en décidant qu’elle devrait assurer temporairement les deux missions (prestations commerciales à temps plein et prestation de ménage à domicile de 16 heures par semaine ce) sur une même période.

Le premier contrat transféré à la société Assadia 2S n’a donc pas été rompu par M. Y avant le 2 mai 2016.

Par ailleurs le contrat qui lui a été remis le 1^er février 2016 par la société Assadia Developpement s’est poursuivi sans interruption jusqu’au 18 avril 2016 dans un lien de subordination avec M. A X qui est le seul et même dirigeant dans les deux sociétés.

En conséquence au regard des périodes croisées entre les deux contrats de travail signés avec chaque société par la salariée, qui démontre un lien de subordination de la salarié à l’égard des deux société concomitamment sur cette même période, et du fait de ce que M. Y lui donnait également des consignes pour chacun de ses contrats, le coemploi est parfaitement caractérisé.

En outre, s’agissant d’une situation de coemploi, aucune période d’essai ne pouvait lui être imposée, le contrat de travail s’étant simplement poursuivi par un élargissement des missions qui lui ont été confiées.

Il en résulte, par confirmation, que la rupture du contrat de travail pendant une période d’essai inexistante s’analyse en un licenciement et à défaut de motif valable, ce licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse puisque M^me Z, dans le cas d’espèce, n’a pas demandé ni souhaité la rupture de son contrat de travail.

2) Sur la novation :

L’employeur fait valoir l’existence d’une novation.

L’article 1329 du code civil dispose que : 'La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée.'

Elle repose sur le consentement des deux parties au contrat qui acceptent de modifier les obligations prévues originellement.

Il s’agit bien du même contrat qui va continuer à s’appliquer sans être rompu, mais une ou plusieurs des obligations prévues sont modifiées.

En l’espèce l’employeur a indiqué à la salariée le 19 avril 2016, soit le lendemain de la rupture de la période d’essai, qu’elle resterait rémunérée dans le cadre de sa mission de conseillère commerciale jusqu’à la fin de la période de préavis ('de ce jour au 2 mai 2016').

La société Assadia 2S déclare avoir mis fin au contrat de travail de la salariée exactement au moment où celle-ci a signé son contrat de travail avec la société Assadia Developpement, le 1^er février 2016, mais si une attestation pôle emploi a bien été transmise par celle-ci, elle mentionnait un emploi à temps partiel qui aurait pris fin le 1^er février 2016, alors que cette attestation n’a été établie que le 4 mai 2016 soit après la rupture de la période d’essai… et après que le groupe Assadia ait pris la décision de rompre le contrat.

En l’espèce la novation sera écartée dans la mesure où le consentement des deux parties pour substituer à une obligation qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée, n’est absolument pas démontrée.

En effet, M^me Z été embauchée initialement par la société Assadia 2S pour des prestations de ménage, mais elle a finalement été rémunérée pour ses mêmes prestations par la société Assadia Developpement alors que l’objet social de cette dernière ne lui permettait pas d’attribuer à la salariée la mission de faire du ménage à domicile.

3) Sur les conséquences financière de la rupture du contrat de travail :

Selon l’article L.1235-3 du code du travail applicable aux faits de l’espèce, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévu à l’article L.1234-9 du même code.

M^me Z justifie d’un salaire brut mensuel de 1 247,72 €.

Elle justifie d’une ancienneté de deux ans et sept mois.

Elle est restée au chômage pendant sept mois avant d’avoir retrouvé un emploi en qualité d’assistante maternelle, et elle demande qu’il soit tenu compte de l’irrégularité du licenciement au regard de la décision prise par l’employeur de ne pas la ré-intégrer dans ses fonctions antérieures, et de ne pas l’avoir convoquée à un entretien préalable.

Elle rappelle qu’à ce titre une indemnité lui est due au titre du licenciement irrégulier qui doit être confondue avec celle réparant le préjudice au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il est cependant constant que lorsque le licenciement est entaché d’une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités prévues par les articles L-1235-2 et 3 ne se cumulent pas et que seule est attribuée l’indemnité sanctionnant l’absence de cause réelle et sérieuse.

Les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement seront donc condamnées in solidum à verser à M^me Z les sommes suivantes :

—  190,71 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  2 495,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 249,54 € pour congés payés afférents,

—  7 487 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Il convient également d’ordonner aux sociétés Assadia 2S et Assadia Développement la remise des documents de fin de contrat, ainsi qu’une attestation Pôle Emploi rectifiée, dans un délai de un mois après la notification de la décision, sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai.

Il convient par ailleurs de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, qui dispose que dans les cas prévus à l’article L.1235-3 dudit code, le juge doit ordonner d’office, lorsque les organismes ne sont pas intervenus à l’instance et n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le versement par l’employeur fautif de tout ou partie des indemnités chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

4) Sur les frais irrépétibles :

Les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement seront condamnées à verser à M^me B Z la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Déboute les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement du surplus de leurs demandes,

Déboute M^me B Z de ses autres demandes,

Ordonne d’office, par application de l’article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement in solidum à Pôle Emploi des indemnités chômage

versées à M^me B Z, du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement à verser à M^me B Z la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

Condamne les sociétés Assadia 2S et Assadia Développement aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 08 Décembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et M^me Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.