MH/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Valérie SPIESER

— M^e Claus WIESEL

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 20 Février 2007

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 04/05012

Décision déférée à la Cour : 07 Octobre 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG

APPELANTE :

SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE

XXX

représentée par M^e Valérie SPIESER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e SIMONNET, avocat à STRASBOURG

INTIMEES :

S.A. GAMBRO

XXX

S.A. ENGSTROM MEDICAL AB

XXX

représentées par M^e Claus WIESEL, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e CLERC, avocat à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Janvier 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport

M. CUENOT, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER, Greffier

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

— signé par M. Michel HOFFBECK, président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le 28 septembre 1990, la SA GAMBRO a vendu à la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE un appareil anesthésique de marque ELSA II B, fabriqué par la société de droit suédois ENGSTROM MEDICAL AB (aujourd’hui Société DATEX-OHMEDA AB), moyennant le prix de 294.128 Francs TTC.

Le 30 janvier 1995, deux accidents anesthésiques sont survenus à l’occasion d’opérations successivement pratiquées avec ce matériel, provoquant la mort d’une jeune femme de 19 ans opérée pour une intervention bénigne à la main. La seconde victime, un garçon de 5 ans, n’a pas souffert des conséquences de l’accident.

Les médecins anesthésistes de la clinique ont immédiatement mis en cause le respirateur et ont alerté les services compétents du Ministère de la Santé, chargé de la vigilance des dispositifs médicaux.

Les experts mandatés ont conclu, dans un rapport du 4 février 1995, à une défaillance du respirateur au niveau de l’alimentation du gaz halothane, en indiquant que des doses toxiques de vapeur halogénée avaient été délivrées par l’appareil, quelle que soit la valeur réglée par l’utilisateur.

Une information judiciaire était ouverte.

La SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a parallèlement porté plainte avec constitution de partie civile du chef de tromperie sur la qualité substantielle de la marchandise.

Les deux procédures pénales ont été jointes.

Une expertise judiciaire a été confiée au G-MED (Groupement pour l’Evaluation des Dispositifs Medicaux) et au TÜV à MUNICH, laquelle a révélé un dysfonctionnement de l’électrovanne commandant le débit du gaz halothane, consistant en un blocage mécanique de l’électrovanne dû à un léger encrassement de son piston, susceptible de provenir d’une accumulation de thymol, employé comme conservateur du gaz.

Le 30 septembre 1999, le magistrat instructeur a rendu une ordonnance de non lieu à l’égard de l’ensemble des personnes physiques et morales mises en examen.

Sur appel des parties civiles, la Chambre d’Accusation de la Cour d’appel de Colmar, par arrêt du 10 février 2000, a partiellement infirmé l’ordonnance entreprise et a renvoyé la SA GAMBRO et le Docteur X, Directeur de la Clinique, devant le tribunal correctionnel de Strasbourg pour homicide et blessures involontaires.

Par un jugement du 8 octobre 2001, le Tribunal Correctionnel a cependant relaxé le Docteur X et la SA GAMBRO.

Par actes d’huissier des 16 juillet et 26 août 1996, estimant que le respirateur de marque ENGSTROM de type ELSA II B était affecté d’un vice caché, la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a fait assigner la SA GAMBRO et la SA ENGSTROM MEDICAL AB devenue DATEX-OHMEDA AB devant la Chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg pour voir prononcer la résolution de la vente et obtenir le remboursement du prix d’acquisition. Elle a également demandé qu’il soit jugé que les défenderesses ont, en leur qualité de fabricant et de vendeur du respirateur, manqué à leurs obligations de sécurité et d’information, et a réclamé en conséquence indemnisation du préjudice occasionné par ces manquements.

La SA GAMBRO et la Société DATEX-OHMEDA AB ont formé de leur côté une demande reconventionnelle en paiement d’une somme d’un euro à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice occasionné à leur image.

Par un jugement du 7 octobre 2004, la Chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg :

— a déclaré recevable l’action engagée par la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE sur le fondement des vices cachés ;

— a cependant débouté la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE de sa demande en résolution de la vente et de sa demande en restitution du prix de vente ;

— l’a également déboutée de sa demande visant à voir engager la responsabilité de la SA GAMBRO et de la Société DATEX-OHMEDA AB sur le fondement d’une violation de l’obligation de sécurité et d’une violation de l’obligation d’information ;

— a ensuite débouté la SA GAMBRO et la Société DATEX-OHMEDA AB de leur demande reconventionnelle en paiement d’un euro à titre de dommages-intérêts ;

— a enfin condamné la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE à payer à chacune des sociétés GAMBRO et DATEX-OHMEDA AB une somme de 3000 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, et a mis les entiers dépens à sa charge.

Selon une déclaration enregistrée au greffe le 26 octobre 2004, la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a interjeté appel de cette décision.

Par ses dernières conclusions déposées le 22 septembre 2006, elle a demandé à la Cour d’infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

— dire et juger que le respirateur de marque ENGSTROM vendu à la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE était affecté d’un vice caché ;

— en conséquence, prononcer la résolution de ladite vente et condamner la SA GAMBRO à payer à l’appelante la somme de 294.128 Francs TTC soit 44.839,52 Euros au titre du remboursement du prix de vente, cette somme étant augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation ;

— dire et juger que les intimées ont, en leur qualité de fabricant, respectivement de vendeur dudit aspirateur, manqué à leur obligation de sécurité ;

— en conséquence, les déclarer responsables in solidum du préjudice commercial subi par la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE du fait des accidents d’anesthésie survenus le 30 janvier 1995 à Strasbourg ;

— condamner les intimées in solidum à payer à l’appelante la somme de 859.731 Euros à titre de dommages-intérêts, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir ;

— dire et juger irrecevables et en tout cas mal fondées les intimées en l’ensemble de leurs demandes, conclusions, fins et moyens ;

— les en débouter ;

— condamner les intimées aux entiers dépens ;

— les condamner solidairement à payer à l’appelante la somme de 8000 Euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Au soutien de son appel, la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a fait valoir :

— que les premiers juges ont cru devoir se fonder sur les déclarations du pharmacien responsable de la société fabricant l’halothane et sur une consultation en langue anglaise par un dénommé L.E.NILSSON pour retenir que la cause de l’accident résulterait de la pollution de la bouteille d’halothane utilisée le jour de l’accident ; qu’une telle allégation se trouve cependant contredite par les experts judiciairement nommés ;

— que les seules certitudes sont les suivantes :

+ la cause de l’accident se trouve dans l’encrassement de l’électrovanne du vaporisateur d’halothane montée sur le ventilateur anesthésique ELSA ;

+ cette pièce n’était pas révisable dans la mesure où, conformément au rapport d’expertise rendu par le Cabine Gmed, il s’avère impossible de vérifier l’intérieur de l’électrovanne, son ouverture ayant été estimée 'destructive';

+ il était connu que le thymol se trouvant dans l’halothane pouvait être à l’origine du résidu;

+ l’appareil ELSA II B permettait l’anesthésie en circuit accessoire sans prévoir de monitorage manuel indépendant en continu ;

+ seule l’utilisation en circuit fermé évitait tout risque, puisque comprenant un système d’alarme automatique ;

+ les trois experts anesthésistes nommés sont d’accord pour dire que l’équipe médicale s’étant occupée de l’anesthésie n’avait pas eu une pratique fautive, ayant été à l’origine de l’accident ;

— que l’encrassement des électrovannes dans le temps est un phénomène classique, connu des constructeurs, ainsi que le relève le rapport NILSSON ; que face à ce phénomène connu, la réponse du fabricant n’a pas été adaptée ;

— qu’il n’y avait pas de moyen de contrôler l’accumulation de résidus dans l’électrovanne ;

— qu’aucun dispositif n’était prévu pour en assurer le nettoyage périodique ; que le remplacement de l’électrovanne n’était pas davantage prévu ;

— qu’ainsi, seule une panne, lourde de conséquences, était susceptible de provoquer une intervention sur cette partie de l’appareil ;

— que les constatations des experts démontrent que la défaillance du respirateur résulte du dysfonctionnement d’une électrovanne du réseau d’administration de l’halothane, dans laquelle le piston est resté bloqué dans le solénoïde ; que ce vice est inhérent à la conception et/ou à la fabrication du matériel ;

— que ce vice était caché lors de la vente, puisque cette électrovanne est sertie, donc non démontable ;

— que l’action en résolution pour vice caché a été exercée dans le bref délai de l’article 1648 du Code Civil, lequel ne court que du jour de la découverte du vice par l’acheteur ;

— que les intimées ne sont pas fondées à soutenir que la cause des accidents ne serait pas due à l’appareillage lui-même, mais à un dépôt s’étant formé sur les pourtours du piston de l’électrovanne ; qu’en effet, il est de jurisprudence que constitue un vice caché l’incompatibilité d’un appareil avec les produits auxquels il est destiné ;

— que les conditions de l’article 1641 du Code Civil sont réunies, puisque le vice affectant le respirateur rend nécessairement ce matériel impropre à l’usage auquel il est destiné, dès lors qu’il fait subir à l’utilisateur et surtout au patient un risque inacceptable.

La SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a encore fait valoir :

— que la responsabilité contractuelle des intimées est engagée en raison de la violation de l’obligation de sécurité inhérente à ce type de vente ;

— qu’en effet, la jurisprudence a consacré une obligation de sécurité à la charge du fabricant et du vendeur, laquelle consiste à ne livrer que des produits exempts de tous vices ou de tous défauts de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens ;

— qu’une telle obligation est renforcée à la lumière de la Directive CEE n°85-374 du 25 juillet 1985, même si elle antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1998 qui a transposé la directive dans le droit français ;

— que la seule existence du dysfonctionnement relevé par les experts constitue la manquement à cette obligation de sécurité ;

— qu’il importe peu en conséquence qu’aucun défaut n’ait été relevé par les juridictions d’instruction, dont les décisions n’ont pas l’autorité de la chose jugée ;

— que s’agissant d’une obligation de résultat, les intimées ne peuvent s’en exonérer que par la preuve d’une cause étrangère ; qu’une telle preuve n’est pas rapportée ;

— que les intimées se sont contentées de procéder par voie d’affirmation, en indiquant que la cause de l’accident serait due à une pollution de la bouteille de gaz, un défaut d’entretien ou un manque de précaution de l’équipe chirurgicale ;

— que le préjudice commercial de la concluante, qui a subi une érosion très importante de son chiffre d’affaires suite au retentissement médiatique produit par l’accident, doit être indemnisé.

Par leurs dernières conclusions déposées le 17 mai 2006, la SA GAMBRO et la Société DATEX-OHMEDA AB (anciennement ENGSTROM AB) ont demandé à la Cour de:

— déclarer irrecevables et mal fondées les demandes de la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE en annulation de la vente pour garantie des vices cachés et en paiement de dommages-intérêts ;

— débouter la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— en conséquence, réformer le jugement entrepris pour déclarer la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE forclose dans son action en garantie des vices cachés et faire droit aux demandes reconventionnelles présentées par la SA GAMBRO et la Société DATEX-OHMEDA AB ;

— en conséquence condamner la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE au versement à chacune des sociétés GAMBRO et DATEX-OHMEDA AB d’un montant de un euro en raison du préjudice causé à leur image , et confirmer le jugement entrepris pour le surplus;

— subsidiairement, confirmer le jugement entrepris ;

— condamner la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE au paiement, à chacune des défenderesses, de la somme de 10.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

— la condamner aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ;

Attendu que, devant la Cour, la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE se borne à demander d’une part la résolution du contrat de vente et le remboursement du prix de vente par la SA GAMBRO, d’autre part la condamnation in solidum des deux sociétés intimées à lui payer des dommages-intérêts pour avoir manqué à leur obligation de sécurité ; qu’elle abandonne toute prétention fondée sur un manquement à l’obligation d’information ;

1) Sur l’action en garantie des vices cachés dirigée contre la SA GAMBRO, vendeur du matériel :

Attendu que cette action est effectivement recevable, comme l’a retenu le tribunal ;

Attendu en effet que la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a fait assigner la SA GAMBRO en résolution de la vente selon un acte d’huissier délivré le 16 juillet 1996 ;

Attendu que, si les accidents d’anesthésie ont eu lieu le 30 janvier 1995, les conclusions des experts judiciaires n’ont été notifiées par le magistrat instructeur à la Clinique que le 23 janvier 1996 ;

Attendu qu’à cette occasion, il a été porté à la connaissance de la Clinique que les accidents de janvier 1995 étaient imputables à un dysfonctionnement de l’électrovanne commandant le débit du gaz halothane, consistant en un blocage mécanique de l’électrovanne dû à un léger encrassement de son piston, susceptible de provenir d’une accumulation de thymol, employé comme conservateur du gaz ;

Attendu qu’en vertu de l’article 1648 du Code Civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 février 2005, l’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un bref délai ;

Attendu que ce délai ne court que du jour de la découverte du vice prétendu par l’acquéreur ;

Attendu en l’occurrence que la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE est fondée à prétendre avoir eu connaissance d’un vice affectant le matériel acquis auprès de la SA GAMBRO à travers la notification des conclusions des experts judiciaires ;

Attendu en tout état de cause que, même en admettant que la Clinique avait déjà pu identifier la cause prétendue de l’accident à travers l’avis du Docteur Y, médecin anesthésiste lors du deuxième accident, et à travers celui des experts mandatés par le Ministère de la Santé, qui ont relevé une 'défaillance du respirateur au niveau de l’alimentation du gaz halothane', il faut admettre qu’il n’existait pas encore à cette date de conclusions suffisamment précises sur l’origine des accidents, émanant d’experts judiciaires, de sorte que la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE, après avoir reçu notification du rapport d’expertise judiciaire en janvier 1996, a agi dans un bref délai en procédant le 16 juillet 1996 à l’assignation de la SA GAMBRO ;

Attendu au fond que l’aspirateur de marque ENGSTROM type ELSA II B est un appareil qui permet de 'monitorer’ automatiquement et en continu les gaz anesthésiques, et en particulier l’halothane ; que si la concentration de gaz dépasse la limite permise, l’appareil prévient l’utilisateur (alarme visuel et sonore) et arrête automatiquement la délivrance de gaz; que ce système de monitorage automatique peut cependant être débrayé lorsque l’utilisateur choisit de recourir à une sortie dite 'gaz frais', désactivant ainsi le monitorage interne ; que dans cette hypothèse, le médecin anesthésiste, qui a décidé de se priver de la sécurité interne, peut encore recourir à un système de monitorage externe indépendant ;

Attendu que les experts judiciaires ont relevé que lors de l’utilisation de la sortie 'gaz frais', la neutralisation du système d’alarme permet encore à l’utilisateur de disposer de l’affichage de la concentration en gaz, mais sur demande uniquement de l’utilisateur et seulement pendant 30 secondes ;

Attendu ainsi que le médecin anesthésiste qui recourt à la sortie 'gaz frais’ n’était pas démuni de toute possibilité de contrôle, puisque pouvant d’une part recourir à un système de monitorage externe indépendant, d’autre part procéder à des contrôles ponctuels (et ce même si en pratique, comme dans le cas d’espèce, il n’était guère recouru à ce mode de contrôle pour de courtes interventions) ;

Attendu au demeurant que les experts judiciaires, dans leur rapport du 15 mars 1995, ont relevé qu’à cette époque les textes ne rendaient pas obligatoire l’usage d’un monitorage continu lors de l’utilisation du circuit accessoire ;

Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que c’est deux ans plus tard, par une lettre-circulaire du 22 février 1997 que le Ministre des Affaires Sociales et de la Santé a fait savoir que 'les ventilateurs ELSA II A, II B, II C et EAS 9010 ne peuvent être désormais utilisés qu’à la condition d’y associer un moniteur de gaz multiparamétrique… externe et connecté au circuit patient';

Attendu de même qu’il a été indiqué, sans que cela soit discuté par l’appelante, que le matériel répondait également aux normes internationales ;

Attendu que les experts judiciaires, qui n’ont relevé ni vice de conception ni vice de fabrication du matériel, ont estimé que les accidents étaient imputables au dysfonctionnement de l’électrovanne commandant le débit du gaz halothane, conséquence d’un blocage mécanique de l’électrovanne dû à un léger encrassement de son piston, susceptible de provenir d’une accumulation de thymol, employé comme conservateur du gaz ;

Attendu que l’analyse du dépôt trouvé dans la bouteille d’halothane utilisée le jour de l’accident, a fait ressortir une teneur anormale en extraits secs – 2,5 grammes au lieu de 0,002 grammes – soit plus de 1000 fois trop, dont une quantité anormale de thymol – 0,73 grammes- six fois supérieure à la concentration habituelle, outre divers produits organiques dont la provenance n’a pu être identifiée ;

Attendu qu’une telle concentration excessive de thymol et de dérivés organiques, que les sociétés intimées ont qualifié de 'pollution', ne permettait pas un usage normal du piston de l’électrovanne du respirateur, dont elle entraînait l’encrassement ;

Attendu ainsi que la Cour, à la suite du Tribunal, ne peut qu’entériner l’avis donné par un rapport NILLSON, qui a estimé que la cause de l’accident provient d’une concentration excessive de thymol et de dérivés organiques dans la bouteille d’halothane utilisée lors du premier accident anesthésique ;

Attendu que la panne de l’électrovanne doit par conséquent être imputée à une cause étrangère à la structure de l’appareil ;

Attendu d’ailleurs que le matériel acquis en 1990 par la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE a fonctionné sur une longue durée et à la satisfaction de la cliente avant que ne survienne l’incident du 30 janvier 1995 ; qu’en particulier, le gaz halothane avec son élément conservateur, le thymol, faisait l’objet d’un usage régulier sans que cela ait entraîné le moindre dysfonctionnement au niveau de l’électrovanne ; qu’en outre, de nombreux autres appareils émanant du même constructeur se trouvaient en fonctionnement en France à la même époque, sans que cela ait apparemment posé des difficultés d’ordre structurel ;

Attendu dans ces conditions que la société demanderesse ne démontre ni que le blocage du piston dans l’électrovanne serait révélateur d’un vice de conception et/ou d’un défaut de fabrication, ni plus précisément que l’appareil serait incompatible avec les produits auxquels celui-ci est destiné ;

Attendu en conséquence qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE de son action fondée sur les articles 1641 et suivants du Code Civil ;

2) Sur la violation par les sociétés intimées de leur obligation de sécurité :

Attendu que, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 (articles 1386-1 et suivants du Code Civil) a consacré une obligation de sécurité à la charge du vendeur, qui lui impose de ne livrer que des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes et les biens, et a précisé que cette obligation pèse également sur le fabricant ;

Attendu cependant qu’en l’occurrence, il a été établi que le respirateur n’était affecté ni d’un vice de conception ni d’un défaut de fabrication, mais que c’est en raison d’un usage anormal de l’appareil que la panne est survenue, de sorte que la responsabilité des défenderesses ne peut davantage être engagée, au titre d’une violation de l’obligation de sécurité, pour avoir mis sur le marché un appareil qui n’offrait pas la sécurité à laquelle l’acquéreur pouvait légitimement s’attendre ;

Attendu en conséquence qu’il convient de rejeter l’appel formé par la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE ;

Attendu pour le surplus qu’après avoir relevé que le litige commercial n’avait pas été porté sur la place publique et n’avait pas porté atteinte à l’image des sociétés intimées, le tribunal a également opportunément débouté les défenderesses de leur demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité symbolique d’un euro ;

Attendu enfin qu’il serait inéquitable de laisser aux intimées la charge de leurs frais d’appel relevant de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de 1500 Euros pour chacune ;

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

Constate que ni la régularité formelle ni la recevabilité de l’appel ne sont contestées;

Au fond :

Rejette l’appel formé par la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE ;

Rejette également les conclusions formées par les sociétés intimées ;

Confirme en conséquence le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Condamne la SA CLINIQUE DE L’ORANGERIE à payer à chacune des sociétés intimées une somme de 1500 Euros (mille cinq cents euros) au titre des frais d’appel relevant de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

La condamne aux dépens.

Le Greffier : Le Président :