BJ/IK

MINUTE N° 11/1077

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 29 Septembre 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 10/00270

Décision déférée à la Cour : 13 Novembre 2009 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE C

APPELANTE :

Madame M N X

XXX

XXX

Comparante, assistée de M^e Claus WIESEL, avocat au barreau de COLMAR

INTIME et APPELANT INCIDENT :

Monsieur R S A, administateur judiciaire, en sa qualité de liquidateur de la société CIDOU, en liquidation judicaire,

XXX

XXX

Non comparant, représenté par M^e ANDREO de BARTHELEMY B&A ASSOCIES, avocats au barreau de STRASBOURG

INTIMES :

MAITRE B, ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE DE LA STE CIDOU

XXX

XXX

Non comparant, non représenté,

AGS/CGEA D’ORLEANS, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e LAFFITE, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Septembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre,

M. JOBERT, Conseiller,

M. SENGEL, Vice-Président placé, faisant fonction de Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier assistée de Madame MACHADO Virginie, Greffier stagiaire,

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. VALLENS, Président de Chambre,

— signé par M. VALLENS, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

Par contrat en date du 2 mai 1985, Madame M-N X a été embauchée par la SA Cidou en qualité de secrétaire comptable. A compter du 1^er juillet 1999, elle est devenue responsable des ressources humaines.

Elle a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 19 mai 2003.

Au terme d’un second examen médical du 2 mai 2006, le médecin du travail l’a déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise.

Elle a été licenciée le 7 juin 2006 pour inaptitude.

Par jugement du Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 6 avril 2007, la société Cidou a été placée en redressement judiciaire, Maîtres K B et F G étant désignés en qualité d’administrateurs et Maître Z A en qualité de mandataire judiciaire.

Par acte introductif d’instance en date du 6 juin 2007, Madame X a fait citer la société Cidou, les organes du redressement judiciaire et l’AGS CGEA d’Orléans devant le Conseil de prud’hommes de Strasbourg en vue d’obtenir la fixation de créances de rappel de salaires pour les années 2003 à 2006, d’indemnité conventionnelle de licenciement, de compte épargne temps, de prime de 13 ème mois et d’indemnités compensatrices de congés payés.

Pendant la procédure de première instance, par jugement du Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 28 mars 2008, la société Cidou a été placée en liquidation judiciaire, Maître A étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 13 novembre 2009, le Conseil de prud’hommes de Strasbourg a fixé les créances de Madame X comme suit : 10 344,03 € net au titre de l’indemnisation des jours de compte épargne temps, 1621,15 € net à titre de rappel de salaire pour la prime de 13 ème mois des années 2003 à 2005, 679,60 € net à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés.

La salariée a été déboutée de ses autres chefs de demande.

Le jugement a été déclaré opposable à l’AGS/CGEA d’Orléans.

Par déclaration faite le 11 janvier 2010 au greffe de la Cour, Madame X a interjeté appel de ce jugement.

Selon des écritures reçues le 4 octobre 2010 au greffe de la Cour et reprises oralement à l’audience, l’appelante conclut à l’infirmation du jugement entrepris sur les règles applicables en matière de salaire minimum conventionnel, d’indemnité de licenciement et de compte épargne temps.

Elle demande à la Cour de fixer à son profit les créances de 7841,82 € net à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions de la convention collective en matière de salaire minimum conventionnel, 35 584 € au titre de l’indemnité de licenciement et 14 825 € au titre du compte épargne temps.

En revanche, Madame X sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a fixé à son profit des créances de 2141,55 € au titre du rappel de salaire pour la prime de 13^e mois des années 2003, 2004 et 2005 et 897,75 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation des intimés à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

A l’appui de son recours, elle fait valoir en substance que :

— s’agissant du salaire minimum conventionnel, l’usage dans l’entreprise était qu’il fallait prendre en compte le salaire de base sans prendre en compte les gratifications et primes, de sorte que l’employeur lui est redevable d’un rappel de salaire,

— pour ce qui est de l’indemnité de licenciement, l’employeur l’a calculée en tenant compte de la période où elle n’avait pas la qualité de cadre puis de celle où elle était cadre sans tenir compte d’un usage dans l’entreprise en vertu duquel cette indemnité était calculée uniquement en qualité de cadre du moment qu’elle avait le statut cadre depuis au moins deux ans,

— en ce qui concerne le compte épargne temps, elle avait droit à un solde de 92 jours à la rupture du contrat de travail, elle a droit à une indemnité compensatrice de 14 825€ sur la base d’un salaire minimum de 3491 € par mois,

— elle a droit à la prime de treizième mois quand bien même son contrat de travail ait été suspendu au jour de son exigibilité,

— elle a également droit à un rappel d’indemnité de congés payés dans la mesure où l’employeur n’a pas correctement appliqué la règle du maintien du salaire en en excluant les primes à périodicité mensuelle.

Selon des écritures reçues le 17 février 2011 au greffe de la Cour et reprises oralement à l’audience, Maître A, ès qualités, conclut à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a fixé des créances au profit de la salariée et à sa confirmation au surplus.

Il demande à la Cour de débouter Madame X de tous ses chefs de demande, de la condamner à lui payer la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens de la procédure.

L’intimé, appelant incident, expose en substance que :

— la salariée a toujours perçu le salaire conventionnel minimum correspondant à son emploi,

— concernant l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’employeur a strictement appliqué les dispositions de la convention collective,

— il conteste le nombre de jours de compte épargne temps mis en compte par la salariée qui se prévaut de ce que les cadres auraient droit à 23 jours de RTT par an, ce qui ne résulte d’aucun accord ni convention collective, de plus, le calcul fait par les premiers juges est erroné,

— la salariée ne justifie pas d’un usage en cours dans l’entreprise s’agissant d’un complément de salaire pour ses primes de 13 ème mois des années 2003, 2004 et 2005, en outre, elle était en arrêt maladie pendant cette période et ne pouvait donc revendiquer une telle prime,

— l’indemnité de congés payés a bien été payée à la salariée.

Selon des écritures parvenues 21 janvier 2011 au greffe de la Cour et reprises oralement à l’audience, l’AGS/CGEA d’Orléans conclut à l’infirmation du jugement entrepris sur les fixations de créances intervenues au profit de la salariée et à sa confirmation au surplus.

Elle fait valoir en substance que :

— concernant le salaire conventionnel minimum, l’employeur a strictement appliqué la convention collective, de plus, Madame X, qui a été en arrêt maladie entre 2003 et 2005, a bénéficié du maintien intégral d son salaire dans des conditions plus favorables que celles instaurées par la convention collective, aucune faute de l’employeur n’est établie,

— la salariée n’apporte pas la preuve du mode de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement qu’elle revendique pour les cadres,

— Madame X n’a pas droit à un rappel de 13 ème mois pour la période 2003 à 2005 parce que son contrat de travail était suspendu à cet époque,

— la créance réclamée au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés n’est pas vérifiable,

— en ce qui concerne le compte épargne temps, celui-ci ne peut être instauré que par un accord collectif conformément à l’article L.3152-1 du Code du travail, or, aucun accord en ce sens n’a été conclu au sein de la société Cidou,

— en tout état de cause, sa garantie ne joue qu’à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles, et dans les limites et plafonds fixés par le code du travail.

Maître B, ès qualités, ne s’est ni présenté ni fait représenter à l’audience de la Cour du 08 septembre 2011.

Sur ce, la Cour,

Attendu que Maître B a signé l’avis de réception de sa convocation à l’audience de la Cour du 8 septembre 2011 de sorte que conformément à l’article 670 du Code de procédure civile, il est réputé avoir été cité à personne ;

Attendu dans ces conditions qu’il convient de statuer par arrêt réputé contradictoire ;

1- sur le rappel de salaire

Attendu qu’un usage en cours dans l’entreprise peut déroger à des dispositions de la convention collective relatives aux salaires conventionnels minimum dans un sens plus favorable aux salariés ;

Attendu en l’espèce que la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruits, sirops, spiritueux et liqueurs de France, applicable en l’espèce, prévoit que le salaire minimum conventionnel s’entend de 'douze fois le salaire mensuel de l’intéressé, majoré des primes, gratifications, avantages en nature…' ;

Attendu qu’il ressort de l’attestation de Monsieur I E, ex-H de l’entreprise, que l’usage dans l’entreprise était de ne prendre en compte que le salaire de base brut pour déterminer le salaire minimum conventionnel en excluant les primes de 13^e mois, d’ancienneté et de transfert ;

Attendu que ce témoignage précis et circonstancié, émanant du dirigeant de l’époque de l’entreprise et particulièrement à même d’énumérer les usages ayant eu cours en son sein, est confirmé par les attestations concordantes d’anciens salariés de l’entreprise, Messieurs D E, Tourneur, XXX, XXX ainsi que XXX, Krieger, Dauger, Jung, Leonhard et Y;

Attendu que de ces témoignages unanimes qui émanent de nombreux salariés de toutes catégories et qui exerçaient toutes sortes de fonction, il se dégage qu’il s’agissait d’une pratique constante, générale et fixe dans l’entreprise qui avait donc un caractère contraignant pour l’employeur dans la mesure où elle était plus favorable pour les salariés que la convention collective ;

Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef de demande ;

Attendu que, statuant à nouveau à ce sujet, il convient de constater que l’employeur a l’obligation contractuelle de payer l’intégralité du salaire tel qu’il résulte de la loi et, le cas échéant, de la convention collective, des engagements unilatéraux qu’il a souscrits et des usages en cours dans l’entreprise ;

Attendu que force est de constater qu’il a manqué à cette obligation dans la mesure où il a intégré des primes dans le calcul du salaire minimum conventionnel, d’où une perte de salaire pour la salariée ;

Attendu dès lors qu’il convient de fixer au profit de la salariée une créance de dommages et intérêts égale à la part de salaire minimum conventionnel impayé entre 2003 et 2006, soit la somme de 7841,82 € ;

2- sur l’indemnité de licenciement

Attendu que l’article 305 de la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruits, sirops, spiritueux et liqueurs de France prévoit que : 'aux indemnités [de licenciement] fixées ci-dessus, s’ajouteront, pour la période que le cadre aurait pu passer dans l’entreprise en qualité de non cadre, les indemnités de licenciement prévues pour les non cadres par la convention collective nationale du 13 février 1969, ses annexes ou ses avenants, ou à défaut par les usages’ ;

Attendu que les attestations précises et concordantes d’anciens salariés de l’entreprise, Messieurs XXX, Engel, Urban, Jedele, Marchal, D E et Mesdames Gasser, Krieger, Dauger, Leonhard, Jung, Y, Vanbremeersch révèlent que l’habitude dérogatoire dans l’entreprise était de calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement due à un cadre en ne tenant compte que de cette qualité même s’il avait occupé des fonctions relevant d’un statut inférieur pendant un temps de sa carrière du moment qu’ils avaient été cadres pendant deux ans dans l’entreprise lors de la rupture du contrat de travail ;

Attendu que comme il l’a été indiqué ci-dessus, ces témoignages émanent de salariés de catégories différentes qui exerçaient des fonctions variées dans l’entreprise, ce dont on peut déduire que cette pratique y était constante, générale et fixe ;

Attendu de plus qu’ils sont corroborés par l’attestation de témoin de Monsieur D E, ancien H de l’entreprise, particulièrement bien placé pour déceler l’existence d’usages dans l’entreprise ;

Attendu qu’en vertu de cet usage plus favorable pour les cadres de l’entreprise que la convention collective, c’est à juste titre que la salariée réclame une indemnité conventionnelle calculée exclusivement sur la base de celle revenant à un cadre bien qu’elle ait accompli une partie de sa carrière au sein de l’entreprise dans une catégorie inférieure, étant entendu que lorsqu’elle a été licenciée, il est constant qu’elle avait la qualité de cadre depuis plus de deux ans ;

Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a débouté Madame X de ce chef de demande ;

Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, il y a lieu de fixer à son profit une créance de 35 584 € à ce titre ;

3- sur le compte épargne temps

Attendu que l’article L.3151-2 ancien du Code du travail, abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 mais applicable en l’espèce, disposait que: ' Le compte épargne-temps peut être institué au profit des salariés par convention ou accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement’ ;

Attendu que le 29 septembre 1999, l’employeur et le syndicat Force Ouvrière ont conclu 'un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail dans le cadre des 35 heures’ ;

Attendu que cet accord ne contient aucune disposition instaurant un compte épargne-temps dans l’entreprise ;

Attendu par ailleurs que l’avenant à l’accord d’entreprise du 27 mai 1999 concernant le personnel cadre conclu le 18 mars 2005 entre l’employeur et le syndicat Force Ouvrière n’institue pas plus un compte épargne-temps au profit des cadres mais quinze jours de repos en contrepartie d’une convention de forfait sans référence horaire ;

Attendu que dans son attestation de témoin, Monsieur Y, ancien salarié de l’entreprise, relate ce qui suit : ' Il était alors prévu de négocier un accord complémentaire appelé compte épargne-temps. La direction générale n’a jamais négocié un tel accord mais a fait fonctionner dans les faits un compteur d’heures RTT et un compteur de jours CET sur toutes les feuilles de paie. Ce compteur CET servait à capitaliser les jours…' ;

Attendu que de ce témoignage, il s’évince qu’un compte épargne-temps a été mis en place dans l’entreprise en vertu d’un engagement unilatéral de l’employeur qui ne peut se rattacher aux dispositions légales et réglementaires fixées par le Code du travail à ce sujet ;

Attendu que les conditions d’accumulation des droits à congé rémunéré dont les salariés pouvaient bénéficier en contrepartie de périodes de congé ou de repos non pris au terme de cet engagement unilatéral ne sont pas établis au vu des pièces versées aux débats ;

Attendu qu’il s’ensuit que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a fixé une créance de 10 344,03 € net à ce titre au profit de la salariée alors que si le principe de cette créance est acquis, son quantum ne peut être fixé ;

Attendu que, statuant à nouveau à ce sujet, la salariée doit être déboutée de ce chef de demande ;

4- sur la prime de treizième mois

Attendu que la salariée n’a pas allégué l’existence d’un usage plus favorable pour les salariés en la matière de sorte que ce sont les dispositions de la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruit, sirops, spiritueux et liqueurs de France qui s’applique ;

Attendu que son article 42 ter prévoit que les salariés justifiant d’une année de présence continue dans l’entreprise ont droit à une gratification annuelle (treizième mois) ;

Attendu que pour bénéficier de cette gratification, 'le salarié devra être inscrit aux effectifs de l’entreprise à la date du paiement de la gratification’ (article 42 ter b-) ;

Attendu que les salariés dont l’exécution du contrat de travail est suspendu, comme cela a été le cas de Madame X entre 2003 et 2005, font toujours partie des effectifs de l’entreprise au jour du paiement de sorte que celle-ci avait bien droit au paiement de cette gratification pour ces années ;

Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a fixé au profit de Madame X une créance de 1621,15 € net à ce titre, qui correspond exactement au montant auquel elle avait droit au regard des modalités de calcul définies à l’article 42 ter a- de la convention collective ;

5- sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Attendu que le bulletin de paye du mois de juin 2006 contient la mention du paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés de 2759,25 € correspondant à 25 jours de congés payés non pris ;

Attendu qu’en vertu de l’article L.3141-22 II du Code du travail, l’indemnité compensatrice de congés payés 'ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler…' ;

Attendu que cette rémunération doit être calculée en fonction 'du salaire gagné dû pour la période précédent le congé', c’est à dire le mois précédent ;

Attendu que le bulletin de paye du mois de mai 2006 mentionne un salaire de base de 2428,24 €, une prime d’ancienneté de 41,16 €, une prime diverse de 713,85 € et une prime de transport de 34,91 €, soit un total de 3218,16 €, ce qui représente un total de 146,28 € par jour ouvrable (22);

Attendu ainsi que l’indemnité compensatrice de congés payés due à la salariée s’élève à la somme de (25 X 146,28 €) 3657 €, d’ou un solde de 897,75 € brut et 679,60 € net à son profit ;

Attendu que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a fixé au profit de Madame X une créance de 679,60 € net à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés ;

6- sur les autres dispositions du jugement entrepris

Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a été déclaré opposable à l’AGS/CGEA d’Orléans, en ce qu’il a dit que sa garantie ne s’exercerait qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles, dans les conditions de l’article L.3253-8 du Code du travail ainsi que dans les limites des plafonds fixés par les articles L.3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail ;

Attendu qu’il doit aussi être confirmé en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu en revanche qu’il doit être infirmé en ce qu’il a dit que les frais et dépens de première instance sont 'à la charge des parties’ alors que les parties perdantes, à savoir Maître A, ès qualités, et l’AGS/CGEA de Nancy, doivent les supporter ;

Attendu que, statuant à nouveau à ce sujet, il convient de condamner Maître A, ès qualités, et l’AGS/CGEA d’Orléans aux dépens de première instance ;

Attendu que le présent arrêt doit être déclaré opposable à l’AGS/CGEA d’Orléans dont la garantie joue à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles et dans les limites et conditions fixées par les articles L.3253-8 à L.3253-13 et D.3253-1 à D.3253-5 du Code du travail ;

Attendu qu’à hauteur d’appel, il est équitable de laisser à la charge de la salariée les frais irrépétibles exposés dans la procédure si bien qu’elle doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu que Maître A, ès qualités, et l’AGS/CGEA d’Orléans, parties perdantes, supporteront les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a fixé au profit de Madame M-N X une créance de 1621,15 € net (mille six cent vingt et un euros et quinze centimes) au de la prime de treizième mois, une créance de 679,60 € net (six cent soixante dix neuf euros et soixante centimes) à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés, en ce qu’il a déclaré la décision opposable à l’AGS/CGEA d’Orléans, en ce qu’il a dit que la garantie de cette dernière ne s’exercerait qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles, dans les conditions de l’article L.3253-8 du Code du travail ainsi que dans les limites des plafonds fixés par les articles L.3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail, en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

INFIRME ce jugement en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉBOUTE Madame M-N X de sa demande en paiement d’une indemnité de jours de Compte Epargne Temps ;

FIXE au profit de Madame M-N X une créance de 7841,82 € (sept mille huit cent quarante et un euros et quatre vingt deux centimes) à titre de dommages et intérêts et une créance de 35 584 € (trente cinq mille cinq cent quatre vingt quatre euros) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS/CGEA d’Orléans dont la garantie joue à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles et dont la garantie joue à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles et dans les limites et conditions fixées par les articles L.3253-8 à L.3253-13 et D.3253-1 à D.3253-5 du Code du travail ;

DÉBOUTE Madame M-N X de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile formée à hauteur d’appel ;

CONDAMNE Maître A, ès qualités de mandataire liquidateur de la SA Cidou et l’AGS/CGEA d’Orléans aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par M. VALLENS, Président de Chambre et M^lle FRIEH, Greffier.

Le Greffier, Le Président,