XXX

MINUTE N° 11/1255

NOTIFICATION :

Pôle P Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 25 Octobre 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 10/02297

Décision déférée à la Cour : 26 Mars 2010 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANT :

Monsieur K Y

XXX

XXX

Comparant, représenté par Maître Serge ROSENBLIEH, avocat au barreau de COLMAR

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE :

SA J

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Comparante en la personne de Monsieur BOUMAZA, Président,

représentée par Maître PARISOT de la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Septembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. DIE, Conseiller

M^me WOLF, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MASSON,

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et M^me Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur K Y a été embauché par contrat à durée indéterminée en date du 5 septembre 2001 par la SA C, devenue depuis lors J, en qualité de directeur de production, position cadre, groupe A échelon 1 de de la convention collective nationale des Imprimeries de Labeurs et des Industries Graphiques. Son dernier salaire mensuel moyen s’établissait à 5.550 euros, primes et intéressement compris.

Suite à la perte de son plus gros client en 2008 la SA J, qui fabrique des supports de cartes à puce, des cartes téléphoniques et des cartes bancaires, a procédé au licenciement économique de plusieurs salariés, dont Monsieur Y, son licenciement lui ayant été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 juin 2009.

Monsieur K Y a saisi le 29 août 2008 le Conseil de Prud’hommes de COLMAR pour demander une reprise d’ancienneté au 1^er septembre 1971 et contester le bien fondé de son licenciement à raison du non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement, réclamant le paiement des sommes de:

' 55.345 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

' 6.684 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis et 668 euros pour les congés payés afférents ;

' 128.324 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 1.000 euros pour privation de véhicule ;

' 3.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 26 mars 2010, le Conseil a débouté Monsieur Y de sa demande au titre du solde d’indemnité de licenciement, après avoir constaté qu’il avait démissionné de son ancien P pour une société indépendante ne faisant pas partie du même groupe et qu’il n’y avait donc pas lieu à reprise d’ancienneté, a constaté que l’employeur avait failli à son obligation de reclassement et a donc accordé au salarié une somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a estimé que le véhicule mis à disposition du salarié était un véhicule de service et non de fonction et l’a donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour privation de ce véhicule, enfin a considéré que la demande au titre d’un préavis porté à 3,25 mois n’était pas justifiée.

Monsieur Y a interjeté appel le 22 avril 2010 et, développant à la barre ses conclusions visées le 1^er décembre 2010, il demande l’infirmation partielle de ce jugement pour reprendre sa demande au titre de la privation de jouissance du véhicule et porter au montant de 256.290 euros sa demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur Y forme aussi des demandes nouvelles en paiement des sommes de :

' 154.298,44 au titre des heures supplémentaires,

' 73.956,61 euros au titre du repos compensateur,

' 20.241,29 euros au titre des congés payés afférents,

' 42.715 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche,

' 22.599,25 euros de complément d’indemnité de licenciement,

' 32.454,46 euros de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

' 7.733,08 euros à titre de complément de congés payés,

' 3.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

A l’appui de son appel, Monsieur Y fait valoir en substance que :

' il conteste à présent le caractère économique du licenciement pour sept motifs qu’il expose (voir ses conclusions pour le détail) ;

' il approuve le jugement en ce qu’il a retenu que l’employeur n’avait pas respecté son obligation de reclassement, mais il considère que son préjudice a été plus important, compte tenu de son ancienneté dans son P précédent, alors que c’est des aléas de la vie économique qui l’ont fait travailler pour deux employeurs successifs, de son âge et de son état de santé qui ne lui ont pas permis de retrouver un travail ;

' il disposait depuis son embauche d’un véhicule, en dernier lieu une RENAULT Espace, qu’il pouvait utiliser autant pour ses besoins professionnels que privés, avec remboursement des frais par l’employeur, dont il a été privé le 28 avril 2009 sans préavis ; il conteste avoir eu connaissance du courrier du 2 juillet 2007 qui lui rappelait l’interdiction d’un usage privé ;

' son contrat de travail ne prévoyait aucune clause sur le temps de travail, il ne peut être considéré comme un cadre dirigeant, car il n’était chargé que de la production et n’avait pas de pouvoir de signature ou de pouvoir d’engager la société et s’il pouvait être qualifié de cadre autonome, il n’avait signé aucune convention de forfait, malgré la mention de son contrat de travail faisant état d’une rémunération forfaitaire, de sorte qu’il est en droit de réclamer la rémunération des heures effectivement réalisées ; en l’espèce il a établi un tableau distinguant trois périodes pour aboutir au montant réclamé auquel il a ajouté le repos compensateur et les congés payés afférents ; il produit outre son tableau des attestations d’anciens collègues de travail attestant de sa présence dès 7 heures du matin jusqu’à tard le soir, y compris le samedi matin et le dimanche soir et il précise que l’employeur doit être en mesure de justifier de ses heures car la société possède un système d’accès sécurisé enregistrant les entrées et sorties du personnel ;

' il avait demandé à bénéficier de la priorité de réembauche, or l’entreprise n’a pas respecté cette priorité à au moins trois reprises ;

' il a calculé les compléments d’indemnité qui lui sont dus sur une base de salaire réévaluée en tenant compte des heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés afférents, ainsi que d’un montant correspondant à la réintégration de l’avantage en nature voiture, établissant sa moyenne de rémunération mensuelle brute à 10.678,79 euros, et au vu de la convention collective il demande 3,25 mois de préavis.

Se référant oralement à ses conclusions déposées le 28 juillet 2011, la SA J forme un appel incident pour demander l’infirmation partielle du jugement entrepris quant aux condamnations prononcées à son encontre, que Monsieur Y soit débouté de toutes ses prétentions et condamné à lui verser une somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile, en soutenant pour l’essentiel que :

' le motif économique du licenciement est parfaitement établi au regard de la perte du client le plus important et des dettes du groupe ;

' elle justifie des recherches de reclassement menées auprès des sociétés du groupe dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; en l’espèce J appartient au groupe 3 MA, qui comporte une holding, une imprimerie traditionnelle et des sociétés de service de routage et de mailing et elle a interrogé les dirigeants de ces sociétés, qui en attestent, dès mars 2009 sur des possibilités de reclassement, lesquels ont ensuite confirmé en réponse à un mail de sa part ne pas avoir de poste disponible correspondant à la qualification de Monsieur Y, qui était un spécialiste de l’impression et non pas de l’informatique ; elle produit des registres du personnel montrant la spécificité des embauches réalisées ; des recherches ont aussi été faites pour un reclassement externe auprès de l’union patronale de l’imprimerie et d’un cabinet de recrutement ;

' pour son préjudice, Monsieur Y ne peut en aucun cas se prévaloir de son ancienneté dans une autre société dont il a démissionné pour être embauché par elle ;

' selon le contrat de travail le véhicule mis à disposition de Monsieur Y était, comme l’a rappelé une note du 2 juillet 2007, un véhicule de service, qui était aussi utilisé par une autre salariée qui en témoigne, dont il faisait un usage abusif pour ses déplacements privés ;

' c’est seulement à hauteur d’appel que le salarié vient prétendre pour la première fois avoir réalisé des heures supplémentaires et demande près de quatre ans de son dernier salaire à ce titre, alors que selon son contrat de travail sa rémunération était forfaitaire et liée à la bonne fin de sa fonction, conformément aux dispositions de la convention collective concernant les cadres ; par ailleurs Monsieur Y était cadre dirigeant, car il avait une grande indépendance dans l’organisation de son P du temps, avait un large pouvoir de décision, étant le seul à avoir les compétences techniques pour gérer l’atelier, comme l’indique la définition de ses tâches dans le contrat de travail, disposait d’une procuration bancaire depuis 2002, participait au comité de direction et avait signé un pacte d’associés, étant actionnaire de la société MIE Finances, elle-même actionnaire du groupe, et disposait depuis 2007 de la rémunération la plus élevée de l’entreprise ;

' la société ne comporte pas de système de pointage, mais seulement un système de surveillance dont les données sont effacées tous les trois mois ;

' elle a respecté la priorité de réembauche, les anciennes fonctions de Monsieur Y ayant été reprises par le chef d’équipe, puis réparties au départ de ce dernier entre trois autres salariés ; par ailleurs l’appelant n’avait pas les compétences nécessaires pour occuper le poste de responsable qualité pourvu un temps par des recrutements temporaires puis confié à une salariée du groupe par mutation ;

' il n’y a pas lieu de recalculer le salaire de Monsieur Y et donc de réévaluer ses indemnités.

SUR QUOI LA COUR,

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,

' Sur la forme

La recevabilité de l’appel et sa régularité formelle ne sont pas contestées.

' Au fond

1. Sur le licenciement

' sur le motif économique du licenciement

Ce n’est qu’à hauteur d’appel que Monsieur Y vient contester pour la première fois le motif économique avancé pour son licenciement, qui est longuement exposé dans la lettre du 5 juin 2009 et peut se résumer pour la société J elle-même à une baisse de 37% du chiffre d’affaires à fin février 2009 et à un résultat d’exploitation déficitaire de 424.000 euros à la même date, qui ne s’est pas redressé malgré une mesure de chômage partiel et les licenciements déjà intervenus en décembre 2008, pour le groupe à une régression du chiffre d’affaires de 10% et à une rentabilité en retrait de 65% à fin avril 2009, l’intimée concluant qu’une gestion rigoureuse et une maîtrise des coûts s’avèrent insuffisants pour le redressement de la société et du groupe, d’où la décision prise de procéder à deux suppressions de postes au sein de J, ceux de Monsieur Y et de son assistante, avec intégration du service technique au service commercial pour la création d’une seule structure d’organisation au lieu de deux.

La SA J justifie en l’occurrence ce motif économique par la production :

' des comptes sociaux de la société faisant état au 30 juin 2009 d’une perte d’exploitation de plus de 770.00 euros due à une perte de chiffre d’affaires de près de 3,5 millions d’euros, qui correspond à un ratio de ' 38% d’un exercice à l’autre et d’une perte nette au bilan de l’exercice de 395.853 euros à comparer au bénéfice de 892.130 euros réalisé l’année précédente ;

' des comptes des autres sociétés du groupe mentionnant pour certains des pertes ou des baisses de résultat, observation étant faite que les difficultés économiques au niveau du groupe doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, or en l’espèce à l’exception d’EUROP’IMPRIM, dont le résultat net est aussi passé de bénéfice à perte entre 2008 et 2009, les autres sociétés du groupe s’occupent de mailing et de routage, soit un secteur d’activité différent de celui de l’imprimerie ;

' le bilan consolidé du groupe 3MA faisant ressortir une chute d’un exercice à l’autre du résultat net consolidé de 2,1 à 0,7 millions d’euros, soit effectivement une rentabilité amputée des deux tiers.

Au regard de ces éléments, le motif économique allégué était avéré, la société J devant nécessairement procéder à une réduction de ses coûts pour juguler ses pertes et permettre au groupe de rétablir sa rentabilité.

Monsieur Y conteste ce motif économique en avançant sept arguments :

' le fait que la société J a accumulé de 1997 à 2008 plus de 11 millions de bénéfices nets après impôts,

' le fait qu’il a été progressivement «mis sur la touche» à partir de mars 2008 comme en attestent les organigrammes de la société,

' les vices de procédure qui auraient entachés la procédure de licenciement,

' ses problèmes de santé, qui lui ont valu un classement comme travailleur handicapé,

' l’autorisation donnée à l’entreprise par la Direction Départementale du Travail de recourir au chômage partiel, dont elle n’aurait pas fait usage,

' le recours massif au travail temporaire au sein du groupe,

' le non-respect de l’obligation de son reclassement.

La Cour écarte ces arguments en faisant observer que :

' l’existence de bénéfices antérieurs n’enlève rien à la réalité de la perte enregistrée sur l’exercice 2009, Monsieur Y admettant lui-même dans ses écrits que la société avait perdu un client important, soit le motif avancé par J pour expliquer la chute brutale de son chiffre d’affaires, peu important si depuis lors, en l’occurrence seulement en janvier 2011, la société a été indemnisée pour le préjudice subi suite à la rupture de la relation commerciale avec ce client ;

' la prétendue «mise sur la touche» ne se rapporte pas à une contestation du motif économique du licenciement et, même si Monsieur Y prétend que le licenciement aurait été en lien avec sa personne, il ne demande pas pour autant la requalification de son licenciement économique en licenciement pour un motif personnel ; un tel motif ne ressort au demeurant ni des termes de la lettre de licenciement, ni même des modifications d’organigrammes querellées, qui relevaient du pouvoir de direction de l’entreprise et traduisaient en l’occurrence la réorganisation des services visée par la lettre de licenciement ;

' les vices de procédure non explicités par l’appelant sont également sans rapport avec le motif économique du licenciement et la Cour relève que les termes de la lettre de l’Inspecteur du Travail auquel se réfère Monsieur Y pour alléguer de tels vices a été vivement critiquée par la délégation unique du personnel de la société J, qui s’est dit choquée de la remise en cause de son intégrité et a même saisi le Procureur de la République pour contester tout délit d’entrave ;

' les problèmes de santé de Monsieur Y sont tout autant étrangers au motif économique, le salarié ne prouvant, ni même n’alléguant en l’occurrence que son licenciement aurait pu avoir son état de santé pour fondement ;

' la demande d’autorisation de recours au chômage partiel si l’activité le nécessite était nécessairement un signe de mauvaise santé de l’entreprise dès lors qu’elle avait pour but de réduire les charges pour éviter des licenciements, ce qui était en l’occurrence l’explication avancée par la direction de la société J lors de la réunion de la délégation unique du personnel du 12 mars 2009, dont Monsieur Y produit le procès-verbal, peu important si cette demande a ou non été suivie d’effet ;

' il est constaté que la SA J n’a eu que très marginalement recours à l’interim, contrairement à certaines autres sociétés du groupe, principalement celles spécialisées dans le routage (11.847,78 euros sur l’exercice arrêté au 30 juin 2009 pour 1.293.575,17 euros pour l’ensemble du groupe), de sorte que ce facteur, qui peut éventuellement être avancé comme argument dans le cadre de la recherche de reclassement au cas où il s’avérerait que l’interim a été privilégié sur des embauches pérennes, ce qui n’est pas allégué en l’espèce, est sans emport sur le motif économique du licenciement ;

' enfin l’éventuelle violation de l’obligation de reclassement, qui doit être apprécié à titre autonome, n’est certainement pas susceptible de remettre en cause ce motif économique.

Le motif économique avancé par la SA J pour justifier le licenciement de Monsieur Y était en définitive parfaitement établi et il n’y a donc pas lieu de dire le licenciement sans fondement pour défaut de cause économique.

' sur le respect de l’obligation de reclassement

Il résulte des dispositions de l’article L. 1233-4 du Code du travail que «le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient», ce texte précisant que le reclassement doit s’effectuer sur un P de la même catégorie ou un P équivalent, à défaut un P de catégorie inférieure avec l’accord du salarié, et que par ailleurs les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.

La lettre de licenciement de Monsieur Y expose en l’occurrence qu’aucune solution de reclassement n’a pu être trouvée au sein de la société et du groupe et qu’une recherche de reclassement externe par le biais de l’Union patronale des industries graphiques n’a pas abouti.

Pour justifier de ses démarches en vue du reclassement de Monsieur Y, la SA J avait produit en première instance uniquement un courriel adressé le 4 mai 2009 par la direction du groupe 3MA, représentée par Monsieur E, PDG, et Madame D, Responsable administratif ressources humaines, aux directeurs des sociétés composant ce groupe, rédigé en ces termes :

« Messieurs,

Nous sommes amenés à envisager une mesure de licenciement pour cause économique de deux personnes dont une Assistante de bureau technique et service qualité et un Directeur de production. C’est pourquoi nous vous demandons de nous faire savoir si de tels postes étaient disponibles dans votre société pour reclassement de nos salariés.

Une réponse dans des délais assez rapides nous rendrait service.»

La Cour constate à l’instar des premiers juges que les cinq destinataires de ce courriel ont tous, sauf un, répondu le jour même dans un délai de moins de trois heures et que ce seul document émanant de l’employeur, qui revêt la forme d’une lettre circulaire, d’une part ne donnait aucune précision sur la qualification et l’expérience des deux salariés devant être reclassés, d’autre part invitait ses destinataires à donner une réponse rapide, ce qui ne traduit pas une recherche sérieuse et active de reclassement.

La Cour relève en outre que cette recherche ne peut être qualifiée de préalable au licenciement alors que la procédure de licenciement de Monsieur Y était déjà en cours, puisque le salarié avait été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 avril 2009 à un entretien préalable fixé au 28 avril 2009, mais ensuite repoussé au 19 mai 2009 au vu de la lettre de licenciement, de sorte qu’il faut constater que la consultation par voie électronique des sociétés du groupe est intervenue très tardivement, même après la date envisagée pour l’entretien préalable, de sorte qu’elle apparaît avoir été de pure forme.

La SA J entend à présent à hauteur d’appel contester cette tardiveté et le mode de consultation utilisé en produisant des attestations rédigées par les cinq destinataires du courriel, qui font tous état d’interrogations verbales de Monsieur E, PDG du groupe, sur le reclassement de Monsieur Y et Madame F déjà fin mars ou début avril 2009 et de la réponse apportée par eux d’une absence de poste disponible ou de poste pouvant convenir.

La Cour estime que ces témoignages ne sont pas de nature à remettre en cause son appréciation sur une absence de recherche sérieuse de reclassement, alors qu’il ressort d’un tableau établi par l’intimée elle-même qu’il existait, contrairement aux affirmations de ces témoins, quelques postes disponibles dans le groupe, qui emploie environ 200 personnes, avant le licenciement de Monsieur Y, dont au moins un poste de cadre supérieur qui aurait pu être proposé au salarié, puisque la société ROUTAGE et H a procédé le 6 avril 2009 à l’embauche d’un chef d’atelier avec ce statut.

Le curriculum vitae de la personne embauchée sur ce poste, Monsieur I, d’où il ressort qu’il n’avait pas de compétence particulière dans le secteur du routage, puisqu’il a travaillé pour C dans la production de cartes plastiques, comme Monsieur Y, puis pour une société produisant des CD et des DVD et un

équipementier automobile, et son diplôme en gestion industrielle et économie de l’innovation ne suffisent pas à établir qu’il aurait été plus qualifié que Monsieur Y pour occuper ce poste, dont le profil n’a pas été spécifié par l’intimée, ou qu’il aurait été impossible de former l’appelant, qui avait une grande expérience dans le domaine de la production au vu de ses tâches et de ses emplois précédents, pour qu’il puisse s’y adapter, nonobstant le changement de nature de l’activité.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a estimé que le licenciement de Monsieur Y était sans cause réelle et sérieuse pour non-respect par la SA J de son obligation de reclassement.

Il sera aussi confirmé sur le montant des dommages et intérêts accordés à Monsieur Y par application de l’article L. 1235-3 du Code du travail, soit 40.000 euros, en considération de sa seule ancienneté au sein de la société J.

En application de l’article L. 1235-4 du même code, la SA J sera tenue de rembourser à Pôle P ALSACE les indemnités de chômage versées à Monsieur Y mais dans la limite d’un mois de ces indemnités.

2. Sur le véhicule

La Cour constate que :

' le contrat de travail de Monsieur Y, qui forme la loi des parties, mentionne la mise à disposition du salarié d’un véhicule de service pour tous ses déplacements professionnels et non d’un véhicule de fonction,

' ce véhicule n’a jamais donné lieu à imputation d’un avantage en nature sur les bulletins de salaire de Monsieur Y, comme cela aurait été le cas pour un véhicule de fonction, et Monsieur Y présentait à la société des notes de frais pour se faire rembourser les pleins de carburant et les frais d’entretien du véhicule, ce qui démontre qu’il s’agissait d’un véhicule de service dont les charges incombaient à l’employeur, ce qui n’est pas le cas d’un véhicule de fonction,

' une note a été remise en mains propres par l’employeur à Monsieur Y le 2 juillet 2007 pour lui rappeler que le véhicule était mis à sa disposition pour ses usages professionnels et qu’il ne devait pas être utilisé par lui durant ses repos hebdomadaires et ses périodes de congés payés, enfin qu’il pouvait être utilisé ponctuellement par tout autre collaborateur de la société,

' Madame B, responsable du marketing, atteste en l’occurrence qu’elle utilisait régulièrement le véhicule, dont Monsieur Y lui remettait volontiers les clés, pour se rendre sur des salons professionnels.

Il résulte indiscutablement de ces éléments que Monsieur Y ne disposait que d’un véhicule de service et que, si l’employeur a apparemment longtemps toléré qu’il en fasse un usage privé, ce dont attestent de nombreuses connaissances de l’appelant qui le voyaient se déplacer avec ce véhicule y compris les week-ends et les vacances, il a mis fin à cette tolérance par la note susvisée.

La demande de Monsieur Y en paiement de dommages et intérêts pour la privation de ce véhicule ne saurait donc prospérer et le jugement entrepris sera confirmé pour l’en avoir débouté.

3. Sur les heures supplémentaires

Monsieur Y vient réclamer pour la première fois à hauteur d’appel le paiement d’un nombre impressionnant d’heures supplémentaires sur la base d’un décompte qu’il s’est établi à lui même retenant de façon uniforme 57h30 de travail par semaine durant la période du 1^er décembre 2005 au 31 juin 2008, 52h30 du 1^er juillet 2008 au 31 décembre 2008, avec pour explication «réduction du volume d’activité en raison de la perte d’un client », et 47h30 du 1^er janvier 2009 au 9 juin 2009 par suite d’une «réduction des équipes de week end».

Cette demande ne saurait être accueillie alors qu’il résulte de son contrat de travail qu’il n’était soumis à aucun horaire précis, ni durée hebdomadaire fixe de travail, le contrat n’en mentionnant pas, mais qu’il avait accepté en la signant la clause de ce contrat stipulant que :

«Bien que vous soyez soumis, comme l’ensemble des autres salariés au respect de l’organisation du travail, votre rémunération revêt un caractère forfaitaire étant donné qu’elle correspond à l’exercice d’une fonction que vous devez mener à bonne fin».

Une telle convention de forfait était conforme aux stipulations de l’article 510 de la convention collective applicable, celle des Imprimeries de labeur et des industries graphiques, aux termes de laquelle les cadres doivent considérer comme normal de prolonger éventuellement leur présence, en dehors de l’horaire habituel, s’ils l’estiment nécessaire à la bonne organisation du travail dont ils ont la responsabilité, «sans que cela n’entraîne une rémunération supplémentaire ».

Par ailleurs, Monsieur Y avait indéniablement la qualité, si ce n’est de cadre dirigeant, même s’il était associé de la société civile MIE FINANCES, actionnaire du groupe 3MA, au moins de cadre autonome, de sorte que le salaire forfaitaire convenu, qui était en l’occurrence en dernier lieu nettement supérieur au minimum prévu par la convention collective (salaire de base de 4.177 euros hors prime en avril 2009 pour un minimum fixé pour sa classification à 3.216 euros, salaire mensuel primes comprises de 5.333,36 euros en 2007 pour un minimum de 3.147 euros), compensait les dépassements d’horaire résultant des impératifs de la fonction assurée et excluait par conséquent le droit au paiement d’éventuelles heures supplémentaires.

En l’espèce cette qualité de cadre autonome résultait :

' des très larges fonctions de responsabilité qui étaient dévolues à Monsieur Y par son contrat de travail, à savoir notamment : gérer les ateliers de fabrication des cartes plastiques, tant au niveau délais, productivité optimale et qualité des produits, planifier les programmes de fabrication et organiser le travail journalier, organiser, planifier, contrôler et gérer l’ensemble des flux de matières, tant en ce qui concerne les matières premières et fournitures que les produits en cours et finis, participer à l’embauche des salariés des services de production et se charger des rapports directs avec le personnel, prendre en compte les relations et le bon suivi des fournisseurs, sous traitants et façonniers rattachés à la production, veiller au bon fonctionnement du parc de machines et matériels, jouer le rôle d’interface avec la force de vente et constituer pour celle-ci un soutien technique, assurer les contacts en clientèle, notamment avec les grands comptes,

' du fait qu’au vu des organigrammes de la société, même si à partir de 2005 il y a eu création d’échelons supplémentaires, il a toujours eu de nombreux services ou personnes sous sa responsabilité,

' du fait que, comme en atteste Monsieur Q R, directeur commercial, il faisait partie du comité de direction de la société J, – Monsieur Y produit en l’occurrence lui-même un document faisant état de l’existence d’une revue de direction au niveau de l’entreprise, mentionnant sa participation à cette revue -, et disposait d’une procuration bancaire sur les comptes de la société à hauteur de 2.000 euros,

' de la latitude dont il jouissait dans la gestion de son temps de travail dont attestent Madame D, responsable des ressources humaines, qui précise qu’il était responsable de son P du temps et s’absentait parfois durant la journée pour aller chez le médecin ou faire une course et Monsieur G, imprimeur, qui confirme que Monsieur Y quittait la société de temps en temps pendant les heures de travail pour faire une course,

' du fait qu’il n’était pas astreint à un pointage mais seulement à un badgeage journalier.

Monsieur Y conteste cette qualité de cadre autonome, mais il ne produit strictement aucun document ou témoignages susceptibles de la remettre en cause, si ce n’est a contrario des courriers ou mails de satisfaction de clients qui le désignent comme ayant été leur interlocuteur unique ou privilégié sur tous les aspects production, technique et qualité, qui confirment donc la large autonomie dont il jouissait dans son travail.

La convention de forfait souscrite dans le cadre du contrat de travail, qui constitue la loi des parties, trouve dès lors pleinement à s’appliquer et Monsieur Y, qui n’a jamais et pour cause émis la moindre revendication salariale durant la relation contractuelle et même devant la juridiction prud’homale, doit par conséquent être débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires avec les congés payés afférents et de sa demande au titre du repos compensateur.

La Cour constate au surplus que ces demandes, qui reposent comme déjà indiqué sur un tableau que le salarié s’est établi à lui-même, retenant un quantum uniforme d’heures supplémentaires, ne sont nullement étayées par les quelques témoignages de complaisance insuffisamment circonstanciés versés aux débats par l’appelant, lesquels sont irréalistes et en outre contradictoires, pour les heures du samedi ou du dimanche où Monsieur Y serait venu donner des consignes ou «discuter avec les ouvriers présents », avec les nombreuses attestations qu’il produit par ailleurs pour justifier de l’utilisation du véhicule de service à de nombreuses reprises pour des week ends à PARIS, MUNICH ou ANGERS où il rejoignait sa fille.

4. Sur la priorité de réembauche

Monsieur Y a dès le 6 juin 2009 écrit à son ancien employeur pour demander à bénéficier durant un an de la priorité de réembauche dans l’entreprise ou toutes autres entreprises du groupe 3MA «pour tout P disponible et compatible dans la même catégorie ou qualification».

Aux termes de l’article L. 1233-45 du Code du travail et de la jurisprudence s’y rapportant, l’employeur doit informer le salarié de tout P devenu disponible et compatible avec sa qualification, cette information ne se limitant pas aux seuls emplois pourvus par des contrats à durée indéterminée, mais ne devant concerner que des postes sur lesquels il est procédé à des embauches et non à des redistributions de fonctions en interne.

Il appartient par ailleurs à l’employeur en cas de litige d’apporter la preuve qu’il a satisfait à son obligation en établissant soit qu’il a proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l’absence de tels postes.

En l’espèce, ne peuvent être considérés comme postes disponibles et comme nouveaux recrutements la reprise partielle des fonctions de Monsieur Y par Madame X, détachée temporairement d’un autre société du groupe, EDIGED, puis par Monsieur G, détaché partiellement de la société EUROP’IMPRIM.

Il n’est par contre pas contesté par la SA J qu’un intérimaire, Monsieur M A, a été embauché par le groupe 3MA afin de seconder Madame Z, responsable qualité/sécurité au niveau du groupe, pour la réalisation d’un audit qualité au sein de la société J et ce durant le second semestre 2009, soit après le licenciement de Monsieur Y.

Monsieur Y n’a pas été informé de cette embauche et la SA J prétend que ce poste ne lui a pas été proposé car il n’en aurait pas eu les compétences, tout en reconnaissant qu’elle avait du interrompre la mission de Monsieur A car il n’était pas en mesure de la remplir ayant enjolivé son CV.

La Cour relève cependant que dans les fonctions de directeur de production de Monsieur Y telles qu’elles étaient prévues par son contrat de travail, entrait aussi le suivi de la qualité des produits, de sorte qu’il ne peut raisonnablement être soutenu par l’intimée que le poste disponible offert à Monsieur A n’aurait pas pu convenir à son ancien salarié.

Il en résulte que la SA J a violé la priorité de réembauche de Monsieur Y, de sorte qu’il y a lieu de lui accorder, par application de l’article L. 1235-13 du Code du travail, une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire et que la Cour fixe en l’occurrence au montant de 12.000 euros, qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

5. Sur le surplus

Il n’y a pas lieu au vu de ce qui précède de recalculer l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés de Monsieur Y en incluant à sa moyenne de salaire divers montants au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, du repos compensateur ou d’une réintégration d’un avantage en nature au titre du véhicule.

Il est par ailleurs constaté, au vu des pièces produites par le salarié lui-même, que Monsieur Y a bénéficié en septembre 2009 d’un rappel d’indemnité compensatrice de préavis portant cette dernière à 3,25 mois comme réclamé par lui, dont deux mois versés directement à O P suite à son adhésion à la convention de reclassement personnalisée.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution de ces deux mois au salarié car il résulte de la jurisprudence citée par lui (Cass. 5 mai 2010 n° 08.43652) que, si en l’absence de motif économique, la convention de reclassement personnalisée devient sans cause, de sorte que l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis, il y a néanmoins lieu de tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de cette convention, soit en l’occurrence des indemnités versées à Pôle P en application de la circulaire du 13 avril 2006.

Au demeurant, le licenciement de Monsieur Y n’a pas été remis en cause pour défaut de motif économique mais seulement pour non-respect de l’obligation de reclassement.

Monsieur Y sera donc débouté de ses demandes en complément d’indemnité de licenciement , d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés.

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les dépens d’appel seront supportés par la SA J, qui succombe sur le licenciement.

Il est équitable par ailleurs d’allouer à Monsieur Y une somme de 800 euros pour ses frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE l’appel régulier et recevable ;

Au fond,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

ORDONNE à la SA J de rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à Monsieur K Y dans la limite d’un mois de ces indemnités ;

Statuant sur les demandes nouvelles en appel,

DEBOUTE Monsieur K Y de ses demandes en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires et au titre du repos compensateur, avec les congés payés afférents, ainsi qu’en paiement de compléments d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés ;

CONDAMNE la SA J à payer à Monsieur K Y la somme de 12.000 euros (douze mille euros) à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche, avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

CONDAMNE la SA J aux dépens d’appel ;

CONDAMNE la SA J à payer à Monsieur K Y la somme de 800 euros (huit cents euros) par application de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel.

Le Greffier, Le Président,