FH/LP

MINUTE N° 171171
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 06 Juillet 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/01561

Décision déférée à la Cour : 19 Février 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT et INTIME SUR INCIDENT :

Monsieur G Y

XXX

XXX

Non comparant et représenté par M^e Emmanuelle RALLET, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉE et APPELANTE SUR INCIDENT :

SAS THIRIET DISTRIBUTION

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 421 110 198 00254

XXX

XXX

XXX

Non comparante et représentée par M^e Julien DEMAEL, avocat substituant M^e Xavier PELISSIER, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Mars 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me HAEGEL, Président de chambre

Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de chambre et M^me GOEPFERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur G Y a été engagé par la SARL FRIGEL CERNAY le 20 septembre 1999 en qualité de vendeur livreur, par un contrat à durée indéterminée.

La société a été reprise par la SAS Thiriet.

À compter du 1^er janvier 2000, il a été promu vendeur livreur polyvalent.

Le 2 mai 2000, il lui a été reconnu le statut de VRP exclusif.

Le 18 octobre 2011, Monsieur Y a été mis à pied une journée pour les motifs suivants :

— non distribution de catalogues

— propos déplacés envers un client.

Par courrier du 23 février 2012, le salarié a été convoqué à un entretien préalable et, par une lettre datée du 21 mars 2013, il a été licencié pour faute grave, l’employeur lui reprochant :

— d’avoir réactivé fictivement des clients en sommeil et rédigé de fausses factures

— d’avoir fait une utilisation personnelle de son véhicule professionnel.

Le 18 octobre 2012, Monsieur G Y a saisi le conseil de prud’hommes de Mulhouse d’une demande tendant principalement à :

— dire qu’il n’a pas le statut de VRP

— annuler la mise à pied disciplinaire du 18 octobre 2011

— dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— obtenir diverses sommes au titre de la rupture.

Par jugement rendu le 19 février 2015, le conseil de prud’hommes a, pour l’essentiel :

— dit que Monsieur Y a la qualité de vendeur livreur polyvalent avec le statut de VRP

— annulé la sanction disciplinaire du 18 octobre 2011

— condamné l’employeur à lui payer la somme de 60 € bruts ainsi que six euros au titre des congés payés y afférents

— dit que le licenciement du salarié pour faute grave est fondé et a débouté Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes relatives à la contestation de son licenciement.

Par acte, reçu le 23 mars 2015, Monsieur G Y a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 3 mars 2015.

Par ses dernières conclusions, reçues le 8 mars 2017, oralement soutenues à l’audience, Monsieur Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé la mise à pied disciplinaire du 18 octobre 2011, lui a alloué la somme de 60 € bruts au titre de cette mise à pied ainsi que six euros bruts au titre des congés payés y afférents

— L’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau

— condamner la société Thiriet à lui payer la somme de 200 € à titre de dommages et intérêts pour mise à pied injustifiée

— dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société Thiriet à lui payer les sommes de :

* 4397,28 € au titre de l’indemnité de licenciement

*4076,64 € au titre de l’indemnité conventionnelle de rupture, si la cour retient le statut de VRP

* 3675,44 € au titre du préavis ainsi que 366,44 € au titre des congés payés sur préavis

* 27'485 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

* 10'995 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

* 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner la société Thiriet à rembourser les indemnités de chômage qui lui ont été versées dans la limite de six mois.

À l’appui de son appel, le salarié fait principalement valoir, s’agissant de son statut, que :

— il s’est vu abusivement attribuer au mois de mai 2000 le statut de VRP selon un contrat de

VRP vendeur ' livreur polyvalent

— les conditions posées par l’article L 73 11 '1 du code du travail ne sont pas remplies en l’espèce

— ses tâches consistaient essentiellement dans la prise de commandes par téléphone et la livraison avec, accessoirement, la distribution de catalogues

— il n’effectuait ainsi pas d’activité de prospection mais il était télé’livreur

— en outre, il n’avait aucune liberté d’organisation de son temps ou de son secteur de tournée

— il ne disposait pas de téléphone portable ni de voiture de service et son contrat de travail ne prévoyait pas le droit à une indemnité de clientèle en cas de rupture.

Il ne bénéficiait pas de commissions liées à la prospection sur ses bulletins de salaire.

Il ajoute que sa mise à pied disciplinaire intervenue le 18 octobre 2011 est injustifiée puisque :

— il n’a jamais affirmé publiquement refuser de participer à la remise de catalogues dans le cadre de sa tournée

— il n’a jamais tenu les propos qui lui sont prêtés vis-à-vis du client Monsieur Z.

S’agissant de son licenciement, il expose :

Concernant le premier grief tenant à la réactivation fictive de clients en sommeil :

— aucun élément ne démontre qu’il ne se serait pas rendu chez les clients

— au contraire, tous les encaissements ont été faits et l’ensemble des produits ont été livrés

— il n’a jamais falsifié aucun document

— tout au plus aurait-il pu avoir commis des erreurs concernant trois commandes mal attribuées, ce qui est insuffisant pour justifier son licenciement

— il n’aurait eu aucun avantage financier à réactiver fictivement trois anciens clients.

Concernant l’utilisation à titre personnel du véhicule professionnel :

— l’employeur s’est notamment fondé sur un système de géolocalisation qui est irrégulier, ce qui vise également le procès-verbal d’huissier de justice qui a constaté, à trois reprises, que le véhicule était stationné à proximité de son domicile

— en tout état de cause, ce seul stationnement est insuffisant pour caractériser l’usage à titre personnel du véhicule ; en effet, il se trouve dans l’obligation de l’utiliser pour regagner son domicile pendant ces temps de pause puisqu’il n’a pas le droit de retourner au dépôt avant d’avoir fini sa journée

— en outre, les feuilles de route invoquées par l’employeur ne permettent pas de déterminer le nombre de kilomètres qu’il a parcourus.

En réplique et par ses dernières conclusions reçues le 17 février 2016, oralement reprises à l’audience la SAS Thiriet demande à voir :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement du salarié est justifié par une faute grave

— l’infirmer en ce qu’il a annulé la mise à pied du 18 octobre 2011

— dire que celle-ci est justifiée et proportionnée

— débouter Monsieur Y de l’intégralité de ses prétentions

— le condamner à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux dépens.

L’employeur fait valoir pour l’essentiel que :

S’agissant du statut du salarié, Monsieur Y a contractuellement accepté le statut de VRP titulaire, les conditions légales en sont réunies puisque le salarié prospectait, visitait, avait une clientèle, prenait des ordres tandis que la livraison constitue l’accessoire de son activité de prospection et de vente ; en outre, ce statut a fait l’objet de plusieurs accords d’entreprise signés par l’ensemble des représentants syndicaux.

S’agissant de la mise à pied du 18 octobre 2011, celle-ci était justifiée :

— Monsieur Y a tenu des propos déplacés à l’encontre d’un client, Monsieur Z, qui atteste qu’il lui aurait déclaré le 17 août 2011 ' je vais venir avec un bâton pour régler le problème'' je ne vous livre plus dorénavant je vous ai rayé de la liste des clients'

— le salarié a publiquement affirmé qu’il refuserait de participer, dans le cadre de sa prospection, à la remise de catalogues aux clients n’ayant pas commandé et au prospect, et les chiffres attestent qu’il a mis en 'uvre sa décision.

S’agissant du licenciement :

— Monsieur Y a réactivé fictivement des clients en sommeil et il a établi de fausses factures

— il a, pour cela, enregistré des commandes sur les fiches de certains clients fin 2011 et début 2012 alors que ceux-ci n’avaient rien commandé depuis plus de six mois

— ces faits sont matériellement vérifiés et confirmés par les attestations des clients concernés

— ces commandes fictives permettaient au salarié de se faire verser des primes indues.

— Monsieur Y a utilisé pour ses besoins personnels son véhicule professionnel ainsi qu’en attestent :

* le constat d’huissier qui a relevé à trois reprises au mois de janvier 2012 que son véhicule était stationné à proximité de son domicile

* le fait que, ces jours-là, il a été constaté que Monsieur Y avait effectué 96,6 km de plus que la tournée.

Pôle Emploi est intervenu à la procédure par un courrier reçu le 22 mai 2015 et il demande que la société Thiriet soit condamnée à lui payer la somme de 6523,34 € en application de l’article L 1235'4 si le licenciement était déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Il est expressément renvoyé aux pièces de la procédure et aux écritures sus-visées des parties, oralement soutenues par elles à l’audience, pour un exposé complet des prétentions émises et des moyens invoqués.

SUR QUOI, LA COUR,

1. Sur la contestation du statut de VRP :

Monsieur Y reprend, à hauteur de Cour, ses prétentions relatives à la contestation du statut de VRP mentionné dans son contrat de travail signé le 1^er mai 2000.

Ainsi que l’a relevé la SAS Thiriet Distribution, il n’en tire cependant aucune conséquence expressément exprimée, étant rappelé que ce statut lui permettait, notamment, à prétendre à une certaine autonomie dans ses déplacements.

C’est par une motivation pertinente, que la cour reprend, que les premiers juges ont considéré que Monsueur Y occupait le poste de vendeur polyvalent avec le statut de VRP.

Il sera ajouté que les moyens développés à hauteur de cour ne remettent pas en cause cette analyse dès lors, notamment, que les éléments du débat démontrent que Monsieur Y avait à la fois une activité de prospection de la clientèle, au demeurant vitale pour l’entreprise, peu important qu’en pratique, il considère ne pas avoir disposé du temps qui aurait été nécessaire pour s’en acquitter efficacement, et aussi de prise de commandes.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

2. Sur la contestation de la mise à pied du 18 octobre 2011 :

En application de l’article L. 1333-1 du Code du travail, il revient à la Cour d’apprécier si les faits reprochés justifient la sanction de mise à pied d’un jour infligée le 18 octobre 2011, et ce au vu des éléments produits par l’employeur comme étant ceux retenus pour prononcer la sanction, et au vu des éléments présentés par le salarié à l’appui de ses allégations. Si un doute subsiste, il doit profiter au salarié.

Dans le premier motif de la lettre du 18 octobre 2011 par laquelle a été notifiée la sanction, la société intimée a fait grief au salarié appelant d’avoir, en substance, manqué aux consignes à lui données en matière de distribution de catalogues, et de ne faire aucun effort pour réaliser une mission qui lui incombe, et d’avoir refusé de distribuer les nouveaux catalogues.

Mais la société intimée se limite à une comparaison entre le nombre moyen mensuel des catalogues distribués par Monsieur G Y à des clients n’ayant pas commandé et aux prospects entre mai et août 2011, et le nombre moyen de catalogues distribués par son établissement de Cernay.

Rien n’atteste ni des consignes qui auraient été données au salarié appelant, ni de l’insuffisance de distribution qui lui a été reprochée de mai à août 2011, ni du refus qui lui a été imputé en août 2011.

Le grief, que conteste le salarié appelant, ne peut donc être retenu.

Dans le second motif de la lettre de sanction, la société intimée a reproché à Monsieur G Y d’avoir en substance, le 17 août 2011, tenu des propos outranciers à l’égard du client Z et de lui avoir annoncé, sans validation de la hiérarchie, sa suppression de la liste des clients.

D’une part, la société appelante présente une lettre manuscrite par laquelle un nommé Z affirme avoir été menacé par le 'livreur G' à raison de son absence à son domicile le 17 août 2011.

Mais le document, qui n’est pas établi dans les formes requises des attestations par les articles 200 et suivants du code de procédure civile, n’a qu’une faible valeur probante alors que le salarié appelant conteste avoir tenu les propos reprochés.

D’autre part, la société appelante produit un extrait de ses consignes d’entreprise, selon lequel un vendeur doit obtenir l’autorisation de son responsable pour affecter un client dans le fichier des inactifs.

Mais rien n’atteste de la radiation du client Z et le salarié appelant soutient n’avoir jamais eu l’intention de ne plus livrer à son domicile.

Au bénéfice du doute, le second grief ne peut non plus être retenu.

Il en résulte que la sanction prononcée s’avère injustifiée. Il doit être fait droit à la demande d’annulation de la mise à pied ainsi qu’à la demande de rémunération de la période correspondante et d’indemnisation des congés payés y afférents, comme l’ont dit les premiers juges. Pour autant, le salarié appelant ne justifie pas du préjudice qu’il affirme avoir subi à la suite de la mise à pied, et il doit être débouté de sa prétention à des dommages-intérêts de ce chef.

3. Sur la contestation du licenciement :

Lorsqu’un employeur, pour donner un effet immédiat à sa décision de licencier et se dispenser des obligations de délai-congé et l’indemnisation, a invoqué une faute grave du salarié concerné, il lui incombe d’en apporter la preuve dans les termes de la lettre de licenciement.

En l’espèce, la société intimée a énoncé trois motifs dans la lettre de licenciement du 21 mars 2012 à effet immédiat pour faute grave.

Dans le premier motif, la société intimée a reproché à Monsieur G Y la 'réactivation fictive de clients en sommeil' et ce pour avoir, en substance, enregistré des commandes sur les fiches de certains clients de la fin de l’année 2011 et du début de l’année 2012 alors que ceux-ci n’avaient rien commandé, afin d’atteindre les objectifs et percevoir les primes correspondantes.

La société intimée produit aux débats la facture du 05 décembre 2011 au café N à Jungholtz, la facture n° 1474130 à Monsieur I E à A, la facture du 09 décembre 2011 à Monsieur B à C, la facture du 25 janvier 2012 à Monsieur J K à Berrwiller, la facture du 30 janvier 2012 à Monsieur F L à D, et la facture du 19 janvier 2012 à Monsieur R-S T à Husseren.

La société intimée présente également des lettres et des sommations interpellatives selon lesquelles Madame M N, Madame O B, Monsieur E, Madame U-V K, Monsieur F et Madame P L, et Monsieur R-S T n’ont pas passé les commandes correspondantes.

Mais s’il en résulte la preuve que la société Thiriet Distribution a été amenée à émettre des factures à des clients qui ne lui avaient alors rien commandé, rien n’atteste que Monsieur G Y ait personnellement enregistré des commandes fictives.

Au surplus, le salarié appelant souligne non seulement qu’il n’était pas chargé de la facturation, mais produit des lettres par lesquelles les clientes O Q et U-V K ont contesté la sincérité des écrits que la société Thiriet Distribution leur avait fait signer.

En tout cas, la preuve n’est pas rapportée de la manoeuvre imputée à Monsieur G Y.

Dans le deuxième motif de la lettre de licenciement, la société Thiriet Distribution a reproché à Monsieur G Y une 'utilisation du véhicule à des fins personnelles', en contrevenant à l’article 5.7 du règlement intérieur et à l’article 4 du contrat de travail.

D’une part, la société appelante se réfère à trois constats qu’elle a fait dresser par un huissier, selon lesquels la camionnette confiée à Monsieur G Y a été vue stationnant près de son domicile le 26 janvier 2012 de 15 h 05 à 15 h 35, le 31 janvier 2012 de 14 h 45 à 15 h 15, et le 03 février 2012 de 14 h 50 à 16 h 50.

Mais les constats de stationnement du véhicule de l’entreprise ne caractérisent pas l’utilisation reprochée à des fins personnelles, d’autant qu’il est admis que la commune de Wittenheim, où résidait le salarié appelant, était comprise dans sa zone de prospection et de livraison.

D’autre part, la société appelante produit des feuilles de route selon lesquelles ont été parcourus 13 km de plus que l’itinéraire optimal de livraison le 26 janvier 2012, 46 km le 31 janvier 2012 et 36 km le 03 février 2012.

Comme le précise la société appelante, ces feuilles de route ont été éditées à l’aide d’un logiciel d’optimisation des tournées. Rien n’indique le recours à un système de géolocalisation soumis aux restrictions de l’article L. 1121-1 du code du travail que le salarié appelant invoque vainement.

Mais, alors que la société intimée souligne qu’elle employait Monsieur G Y en qualité de VRP et que les tâches de livraison n’étaient que l’accessoire de la mission de représentation qu’elle lui avait confiée, elle est mal fondée à lui faire grief de ne pas s’être limité aux déplacements strictement nécessaires aux tournées de livraison et d’avoir parcouru de plus longues distances dans l’exercice de ses fonctions principales de prospection et de démarchage.

Dans le troisième et dernier motif de la lettre de licenciement, la société Thiriet Distribution a reproché à Monsieur G Y de n’avoir mentionné aucune 'coordonnée de prospection' sur ses compte-rendus de retours de livraison des 26 janvier, 31 janvier et 03 février 2012.

Mais la société intimée ne justifie ni du contenu ni même de l’existence de la consigne à laquelle elle a fait grief au salarié appelant d’avoir manqué.

En définitive, faute pour la société intimée de satisfaire à son obligation probatoire, non seulement la faute grave invoquée n’est pas caractérisée, mais le licenciement s’avère dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, et par application de l’article L. 1235.3 du code du travail, le salarié appelant est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir le licenciement abusivement intervenu, et ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux dix derniers mois de salaire.

Au vu des éléments que Monsieur G Y produit sur l’étendue de son préjudice, tant en considération des termes vexatoires de la lettre de licenciement que de la circonstance qu’à 56 ans, il n’a pu retrouver qu’un emploi à temps très partiel, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à 23.000 € le montant des dommages-intérêts qui l’indeminiseront intégralement.

Le salarié appelant est également fondé à obtenir une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice du préavis dont son employeur ne pouvait le priver, une indemnité compensatrice des congés payés y afférents, et ce pour les montants qu’il calcule exactement.

En revanche, le salarié appelant ne peut prétendre à l’indemnité conventionnelle de rupture qui, selon l’article 13 de l’accord national interprofessionnel de VRP du 03 octobre 1975, n’est pas cumulable avec l’indemnité de licenciement.

3. Sur les dispositions accessoires :

En application de l’article L. 1235.4 du code du travail, il s’impose de mettre à la charge de l’employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d’indemnité.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer tant devant les premiers juges qu’à hauteur d’appel.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE recevables l’appel principal et l’appel incident ;

CONFIRME le jugement entrepris déféré en ce qu’il a dit que Monsieur G Y avait le statut de VRP et en ce qu’il a annulé la mise à pied du 18 octobre 2011 avec ses conséquences financières

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DECLARE le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Thiriet Distribution à verser à Monsieur G Y :

— la somme de 23.000 € (vingt trois mille euros) à titre de dommages-intérêts en application de l’article L. 1235-3 du code du travail ;

— la somme de 4.397,28 € (quatre mille trois cent quatre vingt dix sept euros et vingt huit centimes) à titre d’indemnité de licenciement ;

— les sommes de 3.664,44 € (trois mille six cent cent soixante quatre euros et quarante quatre centimes) bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et de 366,44 € (trois cent soixante six euros et quarante quatre centimes) bruts à titre d’indemnité compensatrice des congés payés y afférents ;

— la somme de 2.000 € (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile

 ;

DEBOUTE Monsieur G Y du surplus de ses prétentions ;

ORDONNE le remboursement à Pôle Emploi, à charge de la société Thiriet Distribution, des indemnités de chômage servies à Monsieur G Y, et ce dans la limite de six mois d’indemnités ;

CONDAMNE la société Thiriet Distribution à supporter les entiers dépens d’appel et de première instance.

Le greffier, Le président,