MINUTE N° 236/22

Copie exécutoire à

— M^e Dominique Serge BERGMANN

Copie à M. le PG

Arrêt notifié aux parties

Le 04.05.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 04 Mai 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/00731 – N° Portalis DBVW-V-B7F-HPZ6

Décision déférée à la Cour : 08 Janvier 2021 par la chambre des procédures collectives commerciales du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANT :

Monsieur [E] [Z] ancien représentant légal de la société S.A.S.U. ESPACE AUTO

69 route de Mittelhausbergen 67200 STRASBOURG

Représenté par M^e Dominique Serge BERGMANN, avocat à la Cour

INTIMES :

Maître [I] [B]

5 rue des Frères Lumière 67087 STRASBOURG CEDEX 2

non représenté, assigné par voie d’huissier à personne le 07.05.2021

Monsieur le Procureur Général près la Cour d’appel de COLMAR

9 avenue Raymond Poincaré

CS 60073 68000 COLMAR

assigné par voie d’huissier à personne habilitée le 05.05.2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

Ministère Public :

représenté lors des débats par M^me VUILLET, substitut général, qui a fait connaître son avis et dont les réquisitions écrites ont été communiquées aux parties.

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par jugement du 8 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Strasbourg a prononcé à l’encontre de M. [E] [Z], ancien gérant de la SASU Espace Auto, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, et a fixé à 8 ans à compter du jugement la durée de cette interdiction.

Le 26 janvier 2021, M. [Z] en a, par voie électronique, interjeté appel.

Par conclusions du 20 avril 2021, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, lesquels ont été transmis par voie électronique le 26 avril 2021, M. [Z] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu l’infraction d’omission de déclaration de cessation des paiements et d’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure,

— l’infirmer pour le surplus,

— statuant à nouveau :

— déclarer M. [Z] non coupable de l’infraction de non tenue de comptabilité,

— retirer l’interdiction prononcée à son encontre de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale fixée à 8 ans.

En substance, il expose avoir créé la SASU Espace Auto en janvier 2013 et avoir signé avec M. [M], en janvier 2018, un contrat de cession de parts commerciales, de sorte qu’il n’était plus gérant, mais que M. [M] n’a pas procédé au changement d’immatriculation.

Il demande la confirmation du jugement n’ayant pas retenu les griefs d’omission de déclaration de cessation des paiements et d’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure, dès lors qu’il n’était plus président de la société, nonobstant l’absence de publication du changement de dirigeant.

S’agissant du défaut de comptabilité, il soutient qu’elle était gérée par le cabinet DIAL qui n’a pas été contacté par Maître [B] et qui tient les dossiers à disposition des intervenants judiciaires. Il ajoute que le bilan 2017 n’a pas été finalisé en raison de l’absence de contact avec M. [M], qui ne peut être reproché à M. [Z], et d’un impayé et d’accords de moratoires non respectés. Il explique avoir toujours tenu la comptabilité jusqu’à fin juin 2017. Il ajoute avoir fait l’objet de contrôles CODAF qui n’ont jamais remis en cause sa comptabilité et qu’il a été relaxé.

Par ordonnances du 29 avril 2021, l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 5 juillet 2021 et la communication de la procédure a été ordonnée à M. le Procureur Général pour lui permettre de formuler ses conclusions.

Le 29 avril 2021, le greffe a adressé l’avis de fixation aux avocats constitués.

Par actes d’huissier de justice délivrés les 5 et 7 mai 2021, M. [Z] a fait signifier, respectivement, à M. le Procureur Général et à Maître [B] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Espace Auto, sa déclaration d’appel, le récapitulatif de la déclaration d’appel, l’avis de fixation du greffe, l’ordonnance de fixation et ses conclusions du 20 avril 2021 avec un bordereau de pièces et l’ensemble des pièces visées au bordereau.

Par conclusions du 10 juin 2021, transmises par voie électronique le 11 juin 2021, le ministère public conclut à l’infirmation du jugement et au prononcé d’une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quinze ans.

En substance, il soutient que M. [Z] doit être considéré comme étant le gérant de la société jusqu’au 14 octobre 2019, date d’enregistrement du formulaire CERFA de cession des droits sociaux, soit la date d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Sur les griefs qui lui sont reprochés, il fait valoir le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements, grief prévu à l’article L.653-8 du code de commerce, qu’en l’espèce, la date de cet état a été fixée au 14 avril 2018 par le jugement d’ouverture, date à laquelle M. [Z] exerçait toujours les fonctions de président. Il soutient que la preuve du caractère volontaire de l’omission peut résulter d’un faisceau d’indices, qu’en tant que gérant, il ne pouvait ignorer la situation économique problématique de la société et ce depuis 2015, que le rapport du liquidateur indique notamment que l’omission intentionnelle pourrait découler des mesures d’exécution mises en oeuvre par les créanciers, notamment l’URSSAF d’Alsace et SK Automobiles, et que c’est l’URSSAF d’Alsace qui a sollicité l’ouverture d’une procédure collective.

Sur le défaut de coopération à la procédure, grief prévu par l’article L.653-5, 5° du code de commerce, il fait valoir que le rapport du liquidateur fait valoir deux convocations adressées à M. [Z] et à son conseil, et de demandes de transmission de pièces, restées vaines, M. [Z] se présentant le 14 novembre 2019 sans fournir les pièces demandées et son conseil indiquant qu’il n’entendait pas s’investir plus avant dans ce dossier

Sur l’absence de comptabilité, grief prévu par l’article L.653-5 6° du code de commerce, il fait valoir le rapport du liquidateur mentionnant le caractère incomplet de la comptabilité des bilans 2013 et 2014 et de l’absence de transmission des comptabilités des années 2015 à 2019.

Sur la proportionnalité de la sanction, il fait valoir le montant important du passif et l’inexistence de l’actif, que M. [Z] est âgé de 36 ans sans justifier de sa situation actuelle et qu’il a créé une nouvelle société, exploitant une société [Z] [E], spécialisée dans le commerce et la réparation d’automobiles et de motocycles. Il soutient que les fautes caractérisées ci-dessus et la non-publicité de la cession des parts sociales démontrent sa mauvaise foi ou, à tout le moins, son incapacité professionnelle. Faisant état de l’avis du juge-commissaire favorable au prononcé d’une faillite personnelle d’une durée de 15 ans, il soutient qu’au regard de ces éléments, et notamment de l’importance du passif et du comportement imputable à M. [Z], la sanction pour une durée de 15 ans apparaît opportune.

Par arrêt du 15 novembre 2021, la cour d’appel de céans a ordonné la réouverture des débats et invité l’appelant et le ministère public à présenter leurs observations sur le fait que les conclusions de M. [Z] du 2 juillet 2021, transmises par voie électronique le 5 juillet 2021 dans le présent dossier, mais adressées à Mme le Premier président, et les pièces mentionnées dans le bordereau qui y est joint, ne sont pas adressées à la cour saisie du présent appel et sont susceptibles d’être écartées des débats, tout en renvoyant l’affaire à l’audience de plaidoirie du 3 janvier 2022.

Par conclusions du 30 décembre 2021, transmises par voie électronique le même jour, le ministère public a conclu que les conclusions datées du 2 juillet 2021 et adressées à Mme le Premier président doivent être écartées des débats.

A l’audience du 3 janvier 2022, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 7 février 2022.

Par arrêt avant dire droit du 23 mars 2022, la cour d’appel de céans a ordonné la réouverture des débats et enjoint à l’appelant de déposer au greffe de la cour les pièces mentionnées dans le bordereau de communication de pièces joint à ses conclusions datées du 20 avril 2021 et transmises par voie électronique le 26 avril 2021, ainsi que, s’il l’estime nécessaire eu égard à l’arrêt avant-dire droit du 15 novembre 2021, les pièces mentionnées dans le bordereau de pièces joint à ses conclusions datées du 2 juillet 2021 adressées à Mme le Premier Président et transmises le 5 juillet 2021 par voie électronique. Elle a renvoyé l’affaire à l’audience du 4 avril 2022, date à laquelle l’affaire a été appelée.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux dernières conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, il convient de constater que la cour d’appel n’est pas saisie des conclusions de M. [Z] du 2 juillet 2021, ainsi que des pièces communiquées selon le bordereau qui y était joint, puisque celles-ci, fussent-elles transmises par voie électronique le 5 juillet 2021 dans le présent dossier, sont adressées à Mme le Premier président en vue de suspendre l’exécution du jugement, et non pas à la cour d’appel saisie de l’examen de l’appel au fond.

Il convient dès lors de les écarter des présents débats comme l’envisageait le premier arrêt avant-dire droit précité sans d’ailleurs que M. [Z] n’y réplique.

S’agissant de l’action dont est saisie la cour, il convient de constater que le jugement de première instance précise, sans que cela soit contesté, qu’un jugement du 4 octobre 2019 a ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la société Espace Auto et a fixé la date de cessation des paiements à la date du 14 avril 2018. Il n’est pas soutenu que cette date ait été reportée.

Par 'procès-verbal des décisions extraordinaire de l’actionnaire unique en date du 15 janvier 2018' de la société SAS Espace Auto, l’actionnaire unique a décidé de constater la cession intervenue ce jour de l’intégralité du capital au profit de M. [M] [K] ; que M. [Z] [E] a démissionné de son poste de président et que le nouvel associé unique nomme M. [M] [K] au fonction de président'.

Etait jointe à l’assignation de première instance de M. [Z] par M. le Procureur de la République de Strasbourg un formulaire CERFA intitulé 'Cession de droits sociaux’ signé le 15 janvier 2018, faisant état de la cession de 500 droits sociaux cédés sur les 500 droits sociaux de la société par M. [E] [Z] à M. [M] [K]. Ce formulaire porte un cachet d’un service départemental du 14 octobre 2019, les autres mentions n’étant pas lisibles.

Ces éléments, dont il n’est pas démontré qu’ils aient été antidatés, permettent d’établir que, comme l’ont retenu les premiers juges, M. [Z] n’était plus dirigeant de ladite société depuis le 15 janvier 2018, en dépit d’un enregistrement ultérieur de ladite cession.

Certes, M. [Z] reconnaît que le 'changement d’immatriculation’ n’a pas été effectué.

Cette cession, qui n’était pas opposable au tiers, doit cependant être prise en compte pour apprécier la responsabilité personnelle de l’intéressé sur le fondement des articles L.653-1 et suivants.

Dès lors que M. [Z] avait cédé ses parts et n’était plus le dirigeant de ladite société depuis le 15 janvier 2018, il ne peut lui être reproché d’avoir sciemment omis de faire dans le délai de 45 jours à compter du 14 avril 2018 la déclaration de l’état de cessation des paiements. Ce grief ne peut donc être retenu comme l’ont justement décidé les premiers juges.

Pour le même motif, ainsi que ceux retenus par les premiers juges, il ne peut lui être reproché de s’être abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure et ainsi fait obstacle à son bon déroulement, puisqu’il n’avait plus la qualité de dirigeant lors de l’ouverture de la procédure collective.

En revanche, s’agissant du grief tenant au fait de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou d’avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables, prévu par l’article L.653-5 6° du code de commerce :

Il résulte de l’attestation du gérant de la société DIAL, expert-comptable, qui figure au dossier de première instance et qu’évoquent M. [Z] et le ministère public, que la société Espace Auto était sa cliente jusqu’au 31 décembre 2017 et, qu’en raison de l’absence de contacts avec le président de la société, M. [M] suite à son rachat début 2018, le bilan 2017 n’a pas été finalisé. Il ajoute que le dossier a été bloqué et la lettre de mission résiliée en raison d’un impayé. Il indique en outre ne pas avoir 'souvenir avoir été contacté par l’étude [B] concernant ce dossier. Les dossiers payés sont comme à notre habitude à disposition des intervenants judiciaires'.

Cette attestation est insuffisante pour établir la tenue de la comptabilité à laquelle M. [Z] était tenu jusqu’à sa démission.

S’agissant des exercices clos en 2013 et 2014, le ministère public soutient que dans son rapport du 22 avril 2020, le liquidateur fait état du caractère incomplet de la comptabilité. Ce rapport, dont M. [Z] ne conteste pas avoir reçu communication, et qui lui avait d’ailleurs été signifié en première instance avec l’assignation à comparaître le 25 septembre 2020, indique que seuls les bilans simplifiés 2013 et 2014 ont été obtenus sur la base de données Intuiz, mais qu’aucune comptabilité complète n’a été remise concernant ces exercices.

M. [Z] ne produit aucun document comptable afférent à ces exercices.

Ainsi, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, M. [Z] n’a pas tenu une comptabilité complète pour les exercices clos en 2013 et 2014.

S’agissant des exercices clos en 2015, 2016 et 2017, pour lesquelles le tribunal a retenu l’existence dudit grief, le liquidateur indique qu’aucune comptabilité ne lui a été remise.

Au-delà de la production d’un jugement de relaxe du 20 octobre 2017 qui est inopérant en l’espèce, comme ne portant pas sur des faits ayant un rapport avec la tenue de la comptabilité de la société, M. [Z] justifie, qu’alors qu’il était prévenu de l’infraction consistant à avoir, le 30 septembre 2015, étant président de la SASU Espace Autos, omis de déposer au greffe du tribunal de commerce dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée, les comptes annuels et le rapport de gestion, le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels, la proposition d’affectation du résultat soumise à l’assemblée et la résolution d’affectation votée, le cas échéant les comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe et le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes consolidés, le rapport du conseil de surveillance, faits prévus par l’article R.247-3, R 123-111, L.232-23 § I du code de commerce et réprimés par l’article R.247-3 dudit code, il a été relaxé par jugement du tribunal correctionnel de Strasbourg du 4 février 2016. Certes, il a été relaxé au motif suivant : 'il n’a pas été retrouvé d’acte d’enquête à cet égard et M. [Z] n’a pas été interrogé sur ces faits. Une infraction pénale ne saurait résulter de la rédaction même de la convocation devant le tribunal, sans le moindre acte d’enquête'.

Cependant, en application du principe de l’autorité, au civil, de la chose jugée au pénal, il doit être tenu compte de cette absence d’infraction tenant au dépôt des comptes annuels au 30 septembre 2015.

En outre, M. [Z] ne produit pas d’éléments comptables pour l’exercice clos en 2016.

S’agissant de l’exercice clos en 2017, M. [Z], qui était encore dirigeant, était tenu de tenir la comptabilité et il ne peut en être exonéré par le fait qu’il a quitté ses fonctions courant janvier 2018 et que son successeur n’a pas rempli ses obligations à l’égard de l’expert-comptable qui n’a ainsi pas finalisé le bilan 2017.

En revanche, n’étant plus dirigeant depuis janvier 2018, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir tenu la comptabilité des exercices clos en 2018 et en 2019.

Dès lors, le grief sera retenu, en ce que M. [Z] n’a que partiellement tenu la comptabilité pour les exercices comptables clos en 2013 et en 2014 et ne l’a pas tenue pour les exercices comptables clos en 2016 et 2017.

Sur la sanction : Comme l’énonce le ministère public, le tribunal qui prononce une mesure d’interdiction de gérer doit motiver sa décision tant sur le principe que sur le quantum de la sanction au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de l’intéressé.

S’agissant de la gravité de la faute retenue, celle-ci revêt une importance particulière, dans la mesure où la tenue de la comptabilité constitue une obligation essentielle pour un commerçant ; en revanche, il convient de relever que M. [Z] a quitté ses fonctions de dirigeant en janvier 2018, alors que la cessation des paiements n’est intervenue que le 14 avril 2018, en outre, le liquidateur judiciaire indique qu''en l’absence de comptabilité récente remise, il n’est pas possible de confirmer l’absence d’actifs. Ainsi, il ne ressort pas du dossier que la faute commise par M. [Z] ait un lien de causalité avec l’importance du passif et l’absence d’actif de la société Espace Auto.

S’agissant de la situation personnelle de l’intéressé, il ne produit guère d’éléments, si ce n’est qu’il résulte du rubrum de ses conclusions d’appel qu’il est né en 1985 et qu’il a bénéficié de deux relaxes au pénal dont il a été fait état. Il ne conteste pas que, comme le soutient le ministère public, il a créé une nouvelle société, qui a une activité similaire à celle de la société Espace Auto, étant spécialisée dans le commerce et la réparation d’automobiles et de motocycles.

En conséquence, eu égard à la gravité de la faute précitée et à la situation personnelle de l’intéressé, il convient, par application des articles L.653-8 et L. 653-11 du code de commerce, de confirmer le principe de l’interdiction prononcée par le tribunal, et d’en fixer la durée à 4 années à compter du prononcé du jugement, le jugement étant infirmé quant à la durée qu’il avait fixée.

Succombant, M. [Z] supportera les dépens d’appel.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Ecarte des débats les conclusions de M. [Z] datées du 2 juillet 2021, ainsi que les pièces communiquées selon le bordereau qui y était joint, transmises dans le présent dossier par voie électronique le 5 juillet 2021, et adressées à Mme le Premier président de la cour d’appel,

Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 8 janvier 2021, sauf en ce qu’il a fixé à 8 années la durée de la mesure d’interdiction prononcée à l’encontre de M. [E] [Z],

L’infirme de ce chef,

Statuant à nouveau de ce chef infirmé :

Fixe à 4 ans (quatre ans) à compter du jour du jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 8 janvier 2021, la durée de la mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, prononcée à l’encontre de M. [E] [Z] par ledit jugement,

Y ajoutant :

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données,

Dit qu’en application de l’article L.128-3 du code du commerce une expédition de l’arrêt sera transmise par le Ministère Public, dans le délai de trois jours à compter de la date à laquelle la décision n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution, au Président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce pour inscription au FNIG (Fichier National des Interdits de Gérer),

Dit que le support d’annonces légales dans lequel l’avis devra être publié en application de l’article R.621-8, 6ème, sera le quotidien régional 'Dernières Nouvelles d’Alsace',

Dit qu’en application de l’article R. 661-7 du Code de commerce, le greffier de la cour d’appel transmet dans les huit jours du prononcé de l’arrêt une copie de celui-ci au greffier du tribunal pour l’accomplissement des mesures de publicité prévues à l’article R. 621-8 lorsque l’arrêt infirme une décision soumise à la publicité,

Dit qu’en application des articles 768 5° et R 69 9° du code de procédure pénale, une expédition de l’arrêt sera transmise au service du casier judiciaire national par les soins du greffe de la juridiction qui a statué après visa du Ministère Public,

Condamne M. [Z] à supporter les dépens d’appel.

La Greffière :la Présidente :