ARRET

N°

X

C/

S.A.S. SMAC

copie exécutoire

le 17 mars 2022

à

M^e Gilles,

M^e Leroy

MV/MR/SF

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 17 MARS 2022

*************************************************************

N° RG 21/00878 – N° Portalis DBV4-V-B7F-H772

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DU 28 JANVIER 2021 (référence dossier N° RG F 19/00204)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur D X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

[…]

concluant par M^e Jean-I GILLES de la SELEURL CABINET GILLES, avocat au barreau de PARIS
ET :

INTIMEE

S.A.S. SMAC agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

92130 ISSY-LES-MOULINEAUX

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substitué par M^e Marion MANDONNET, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

concluant par M^e Emmanuelle anne LEROY, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 20 janvier 2022, devant M^me I J-K, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M^me I J-K indique que l’arrêt sera prononcé le 17 mars 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me I J-K en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, conseillère,

M^me I J-K, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 17 mars 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et M^me Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 28 janvier 2021 par lequel le conseil de prud’hommes d’Amiens, statuant dans le litige opposant M. D X (le salarié) à son ancien employeur, la société SMAC (la société), a dit que les allégations de harcèlement moral ne sont pas établies, constaté que l’exécution du contrat de travail de M. X a été loyale, constaté que la société a respecté son obligation de sécurité, dit mal fondée la demande de rappel d’heures supplémentaires, dit que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse, constaté que M. X a été rémunéré pour la période du 20 décembre 2018 au 28 décembre 2018, en conséquence a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes, a débouté les parties de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile et laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l’appel interjeté le 11 février 2021 par M. D X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 5 février précédent ;

Vu la constitution d’avocat de la société SMAC, intimée, effectuée par voie électronique le 8 mars 2021 ;

Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 25 octobre 2021 par lesquelles le salarié appelant, soutenant que l’employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail et lui a fait subir un harcèlement moral, soutenant le non-respect par la société de son obligation de sécurité caractérisé par de nombreux manquements, exposant qu’ayant été victime d’agissements de harcèlement moral, le licenciement pour inaptitude est à ce titre entaché de nullité, indiquant à titre subsidiaire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en ce que l’inaptitude provient du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, soutenant que l’application du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse issu de l’ordonnance du 22 septembre

2017 doit dans les circonstances de l’espèce être écartée, exposant très subsidiairement que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de consultation des représentants du personnel et de recherche de reclassement, soutenant aussi avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées et soulignant que la société ne produit pas les relevés de géolocalisation des véhicules qu’il a utilisés dans le cadre de ses fonctions, exposant aussi qu’il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel, indiquant enfin ne pas avoir été réglé de son salaire entre le 20 et le 28 décembre

2018, prie la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société SMAC de sa demande reconventionnelle de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, d’infirmer le jugement en ses dispositions sur le harcèlement moral, l’exécution du contrat de travail, l’obligation de sécurité, le rappel d’heures supplémentaires, le licenciement, le rappel de salaire pour la période du 20 au 28 décembre 2018, en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes en ce compris celle formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a laissé à sa charge ses propres dépens, prie la cour statuant à nouveau d’enjoindre la société SMAC à produire les relevés de géolocalisation des véhicules qu’il a utilisés dans le cadre de ses fonctions sur la période du 3 octobre 2016 au 28 décembre 2018, de dire qu’il a subi des faits de harcèlement moral, de dire que la société SMAC n’a pas respecté son obligation de sécurité, de dire qu’il a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, de fixer la moyenne des salaires à la somme de 1 501,53 euros, de condamner la société SMAC à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses conclusions au titre du licenciement nul (20 000 euros), subsidiairement à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse (20 000 euros), à titre d’indemnité de préavis (3 002 euros) et des congés payés y afférents (300 euros), à titre de rappel d’heures supplémentaires (10 150,40 euros) et des congés payés y afférents (1 015,04 euros), au titre du repos compensateur (3 663 euros) et des congés payés afférents (366 euros), au titre du harcèlement (5 000 euros), au titre du non respect de l’obligation de sécurité (5 000 euros), à titre de rappel de salaire pour la période du 20 au 28 décembre 2018 (485,10 euros) et des congés payés y afférents (48,51 euros), prie encore la cour d’ordonner la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat conformes sous astreinte, de débouter la société de l’ensemble de ses demandes, de condamner la société à lui payer une indemnité de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et d’appel, de condamner la société aux entiers dépens de première instance et d’appel ;
Vu les conclusions notifiées par voie électronique le 26 juillet 2021 aux termes desquelles la société intimée et appelante incidente, réfutant les moyens et l’argumentation de M. D X, aux motifs notamment que le salarié demande le paiement de temps de trajet qui n’est pas du temps de travail et qui est spécifiquement indemnisé de sorte qu’il n’est pas juridiquement fondé à solliciter un rappel d’heures supplémentaires et par voie de conséquence le paiement d’une somme au titre des repos compensateurs, que ses calculs sont en outre erronés, que les documents que le salarié l’a sommée de communiquer ne sauraient fournir des informations utiles, que le salarié n’a pas subi de harcèlement moral, qu’elle a respecté son obligation de sécurité, que la cause première et déterminante de l’inaptitude est l’impossibilité physique d’adopter certaines postures nécessaires à l’emploi occupé, qu’elle est en mesure de justifier des recherches de reclassement consécutives au constat de l’inaptitude, qu’en conséquence le licenciement n’encourt pas la nullité et repose sur une cause réelle et sérieuse, faisant valoir s’agissant du quantum des demandes indemnitaires que le barème prévu par l’article L.1235-3 du code du travail doit trouver à s’appliquer et que M. X ne justifie pas de l’ampleur du préjudice allégué, que la demande au titre du préavis doit être rejetée le licenciement pour inaptitude reposant sur une cause réelle et sérieuse, opposant aussi que le salarié a été rémunéré pour la période du 20 au 28 décembre 2018, prie la cour de la déclarer recevable en son appel incident, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de confirmer le jugement en ses autres dispositions, statuant à nouveau de condamner M. X à lui payer une indemnité de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance outre les frais et dépens d’instance, y ajoutant de condamner M. X à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les frais et dépens d’instance en cause d’appel, subsidiairement si la cour devait faire droit au rappel d’heures supplémentaires de condamner M. X à lui rembourser la somme de 2 033 euros qu’il a perçue à titre d’amplitude sur la période discutée, d’ordonner la compensation de cette somme sur l’éventuelle condamnation à un rappel d’heures supplémentaires, en tout état de cause de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes et de la condamner aux entiers frais et dépens d’instance ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 5 janvier 2022 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 20 janvier suivant ;

Vu les dernières conclusions transmises le 25 octobre 2021 par l’appelant et le 26 juillet 2021 par l’intimée auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE LA COUR

M. D X, né en 1978, a été embauché par la société SMAC à compter du 3 octobre 2016 suivant contrat de travail à durée déterminée en qualité d’aide bardeur couvreur ; un second contrat de travail à durée déterminée a été conclu à compter du 1er janvier 2017, la relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée formalisé le 28 mars 2017.

La société SMAC est spécialisée dans les prestations d’étanchéité, de couverture et de bardage de bâtiments mais aussi de façade et de toiture photovoltaïque.

Elle occupe habituellement plus de 50 salariés.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des ouvriers des entreprises de travaux publics.

En dernier lieu le salarié occupait le poste d’aide bardeur couvreur relevant du statut ouvrier niveau 1 position 1 coefficient 100 et son salaire mensuel brut de base s’élevait à 1 501,53 euros.

Il a sollicité en vain une rupture conventionnelle de son contrat de travail.
Il a été placé en arrêt de travail à compter du 14 mai 2018.

A l’issue d’une visite de reprise, le médecin du travail a rendu le 20 novembre 2018 un avis d’inaptitude concluant dans les termes suivants :

« Etude de poste et étude des conditions de travail réalisées le 28/09/2018

Capacités restantes : pas de port de charges lourdes, pas de postures contraignantes

capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté : oui

échange avec l’employeur le 15/11/2018 ».

M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 21 décembre 2018 par lettre du 13 décembre précédent puis licencié pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement suivant lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 décembre 2018.

Contestant la validité et subsidiairement la légitimité du licenciement, invoquant avoir été victime de harcèlement moral au travail, estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail, M. X a saisi le 9 mai 2019 le conseil de prud’hommes d’Amiens qui statuant par jugement du 28 janvier 2021, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

M. X expose qu’il devait rallier le domicile de son chef d’équipe qui l’emmenait ainsi que ses collègues sur les différents chantiers avec l’utilitaire appartenant à l’employeur.

Il soutient que le temps passé entre le domicile du chef de chantier et le premier chantier de la journée ainsi que le temps écoulé entre le dernier chantier de la journée et le domicile du chef de chantier devaient être payés comme du temps de travail.

Il expose que les indemnités conventionnelles de « petits déplacements » ne visent qu’à indemniser les frais supplémentaires qu’entraînent pour les salariés la fréquence des déplacements inhérente à la mobilité de leur lieu de travail. Il expose aussi que l’indemnité de trajet ne constitue pas une rémunération du temps de travail.

Il indique avoir ainsi effectué 10 heures supplémentaires par semaine et fournit des calculs à compter du 3 octobre 2016.

Il ajoute que la réalité de son temps de travail effectif peut aisément être démontrée par la production des relevés de géolocalisation des véhicules qu’il a utilisés et que la société se refuse indûment à produire.

La société oppose en substance que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif donnant lieu à un rappel d’heures supplémentaires, que le domicile du chef d’équipe ne peut être considéré comme une « extension de l’entreprise », que le salarié percevait des indemnités de trajet conformément aux dispositions conventionnelles applicables, qu’il percevait aussi des heures dites d’amplitude correspondant au temps passé dans le véhicule de l’entreprise quand le salarié est transporté jusqu’au chantier et rémunérées suivant le taux horaire de M. X dans le respect des dispositions de l’article L.3121-4 du code du travail.

La société soutient par ailleurs que les demandes de M. X reposent sur des calculs erronés ; elle indique à cet égard que conformément à un accord collectif, il était soumis à la modulation annuelle du temps de travail et qu’elle justifie que les heures supplémentaires, soit celles accomplies au-delà du seuil déclencheur de 1 607 heures au terme de la période annuelle de référence, lui ont été payées ; elle souligne aussi que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter de mai 2018.

Subsidiairement elle fait valoir que le rappel d’heures supplémentaires ne pourrait se cumuler avec les heures « d’amplitude » payées à hauteur de 2033 euros de sorte que s’il était fait droit à la demande du salarié il faudrait que ce dernier soit condamné à rembourser cette somme indûment perçue.

Enfin, elle oppose que la CNIL interdit à l’employeur de recueillir les données dont le salarié entend obtenir communication de sorte que les documents que ce dernier réclame ne fournissent aucune information utile.

Sur ce,

Au vu des moyens débattus, les parties s’opposent d’abord sur le point de savoir si les temps de déplacements allers et retours effectués par le salarié entre le domicile du chef d’équipe et l’établissement d’Amiens auquel il était affecté ou le chantier constituent des temps de trajet le cas échéant indemnisés ou des temps de travail effectifs devant être rémunérés comme tels.

L’article L.3121-1 du code du travail définit la durée de travail effectif comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L’article L.3121-4 du même code dispose « Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif . Toutefois s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire ».

Il est constant que la convention collective applicable définit la notion de temps de trajet par opposition à la notion de durée du travail en précisant que la durée du travail se définit comme étant le temps de travail effectif « à l’exclusion des temps d’habillage et de déshabillage, de casse croûte et de trajet » (article 3.2 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics).

En l’espèce, M. Z, qui se présente comme collègue, se cantonne à indiquer que M. X le rejoignait à Beaurains les Noyons « pour se déplacer au travail » et M. A, chef d’équipe, indique pour sa part qu’il récupérait un autre salarié M. E F au péage sans évoquer M. X dans son témoignage.

Les éléments soumis à la cour ne confirment pas que le salarié avait l’obligation de se rendre au domicile du chef d’équipe pour être transporté sur son lieu de travail ni qu’il était tenu après la débauche sur les chantiers d’utiliser le même moyen de transport pour la même destination en se pliant aux directives et consignes de l’employeur, ni qu’il était sur ces temps obligé de participer à l’activité de l’entreprise.

Dès lors, le temps de trajet que M. X évalue à 2 heures par jour de manière forfaitaire, ne peut être considéré comme du temps de présence pendant lequel il était à la disposition de son employeur et susceptible de générer des heures de travail supplémentaires.
Il sera relevé à l’examen de l’ensemble des bulletins de paie correspondant à la période litigieuse que le salarié, non sédentaire, a été indemnisé mensuellement de ses temps de déplacements professionnels correspondant au temps de transport entre le domicile et le chantier, lieu d’exécution du travail, ainsi que le confirment la mention du paiement d’heures dites « d’amplitude » et qu’il a aussi perçu les indemnités conventionnelles de trajet destinée à compenser la contrainte découlant pour lui de la fréquence des déplacements inhérente à son emploi, en sus de la rémunération de son temps de travail.

La cour retient au surplus qu’il est justifié par l’employeur que les heures travaillées ont été payées à M. X sur la base des fiches de pointage renseignées mensuellement et des fiches individuelles de modulation annuelle jointes au bulletin de paie.

En conséquence, et sans qu’il soit utile que la société produise les données issues de la géolocalisation de ses véhicules, il apparaît que les heures prétendument supplémentaires correspondent à du temps de déplacement professionnel, non à du temps de travail effectif et que M. X n’a pas accomplies des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées.

Le salarié ayant été rempli de ses droits, il convient dès lors de le débouter de sa demande de rappel et par voie de conséquence de ses prétentions au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures effectuées au-delà du contingent conventionnel d’heures supplémentaires.

Le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de rappel de salaire du 20 au 28 décembre 2018

Invoquant les dispositions légales qui prévoient la reprise du paiement du salaire au salarié inapte non reclassé ni licencié à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, M. X soutient que la société SMAC n’a pas satisfait à cette obligation. Il produit ses bulletins de salaire de l’année 2018.

Il est constant que M. X a été déclaré inapte par le médecin du travail le 20 novembre 2018 et qu’il a été licencié le 28 décembre suivant.

Quelle que soit l’origine de son inaptitude, la société était tenue de lui verser le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail à l’expiration du délai d’un mois à compter de l’examen de reprise conformément aux dispositions des articles L.1226-4 et L.1226-11 du code du travail.

A l’examen du bulletin de paie de décembre 2018, il apparaît qu’y figurent son salaire de base de 1501,53 euros pour 151,67 heures, un abattement opéré seulement pour 112 heures soit un reliquat de 39,67 heures correspondant bien à une semaine de travail qui ont été payées.

Le salarié ne soutient pas ne pas avoir perçu les sommes mentionnées sur le bulletin de paie.

Il en résulte que l’employeur a repris le paiement du salaire pour la période du 20 au 28 décembre 2018 conformément aux dispositions applicables.

Par confirmation du jugement entrepris, M. X doit être débouté de sa demande.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, en cas de litige le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Dès lors qu’ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les certificats médicaux produits par le salarié figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l’ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

M. X fait valoir que la société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail ce qui, dans son cas, a été constitutif de harcèlement moral. A cet égard il expose que la société a manqué de manière répétée à son obligation de sécurité ; il invoque ainsi qu’alors que son poste impliquait de travailler en hauteur, le casque fourni par l’employeur n’était pas équipé de jugulaire, qu’il était amené à mettre à la benne dédiée aux déchets industriels banals des produits solvants nocifs, que les équipements de protection individuels ainsi que des échelles et sangles n’étaient pas contrôlés, que certains des équipements étaient même dangereux (gants inefficaces), qu’un masque de protection adéquat ne lui était pas remis systématiquement alors qu’il manipulait des matériaux potentiellement dangereux (laine de verre, solvants) et inhalait de la poussière, qu’il était contraint d’utiliser un véhicule surchargé et dont le contrôle technique n’était pas à jour, que sur la majorité des chantiers aucun local n’était mis à la disposition des ouvriers pour leur permettre de se changer, se restaurer, soulager leurs besoins naturels. Il ajoute qu’il devait porter des charges lourdes en l’absence de chariots fonctionnels. Il dénonce aussi l’utilisation d’une nacelle dangereuse et défectueuse sur le chantier Fedex à Roissy.

Il expose aussi que l’employeur lui a imposé une surcharge de travail générant un volume significatif d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, qu’il a été victime d’une grave agression avec menace de mort de la part d’un collègue sur le lieu de travail en mars 2018 dont l’employeur a refusé de reconnaître l’existence.

Il indique que ses conditions de travail ont altéré sa santé tant physique que psychologique nécessitant des arrêts de travail et conduisant in fine à son inaptitude.

Au soutien de ses dires il produit notamment l’attestation de M. B, collègue de travail, qui indique l’avoir vu au travail sans casque avec jugulaire et sur le chantier Fedex avec une nacelle plateforme défectueuse, un extrait des préconisations de l’institut national de recherche et de sécurité (INRS) sur les casques de protection, des photographies sur lesquelles sont visibles des ouvriers et des chantiers, l’arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 25 février 2014 ayant rejeté le pourvoi formé par la société SMAC contre un arrêt ayant déclaré établie la prévention de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à trois mois résultant de l’absence de dispositif de protection contre les risques de chutes en hauteur, les témoignages de MM B et G N’H sur l’altercation qu’il dénonce, M. G N’H attestant dans les formes requises par l’article 202 du code de procédure civile en précisant que l’employeur n’a pris aucune sanction à l’égard de l’agresseur, son dépôt de plainte, son dossier médical tenu par le service de santé au travail dont il ressort qu’il a évoqué cette altercation au médecin du travail lequel a ultérieurement constaté le 17 septembre 2018 un syndrome anxio-dépressif, un courrier du médecin du travail du 12 juin 2018 préconisant un arrêt de travail afin de lui permettre de se reposer et de se soigner.

M. X présente ainsi des éléments de fait laissant supposer des conditions de travail dangereuses, fatigantes et dégradées procédant d’un harcèlement moral. Il appartient dès lors à la société SMAC d’établir que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société verse aux débats le livret d’accueil prévention santé et sécurité remis aux salariés à leur embauche, les instructions diffusées en interne reprenant les règles de prévention, des compte-rendus de chantiers, les fiches de visite établies à l’issue des contrôles de l’agent QSE signées par ce dernier et le responsable du chantier, plusieurs photographies, l’attestation de M^me C, agent QSE, une correspondance de M^me X, responsable QSE relative aux casques, la fiche prévention éditée par l’OPPBTP sur le casque de protection, une correspondance du D^r Roset du service interentreprises de santé au travail dans le bâtiment et les travaux publics relatif à l’exposition de salariés au vernis utilisé sur les chantiers d’étanchéité.

Ces éléments, dont la valeur et la portée ne sont pas sérieusement contestées par le salarié, permettent à la société de justifier que ce dernier a été dûment informé des risques et des règles de conduite à adopter notamment si le matériel prévu n’est pas mis à disposition ou en cas d’exposition à un risque de chute en hauteur, qu’elle a mis en 'uvre des mesures de prévention et dispositifs de protection adaptés, que chacun des chantiers est contrôlé par le QSE qui vérifie entre autres les protections collectives, les protections individuelles, les appareils de levage et de manutention, les formations et les autorisations notamment les Caces en vue de l’utilisation de certains engins, qu’un tel contrôle a été mené notamment sur le chantier Fedex qui n’a pas mis en évidence aucun des manquements invoqués par le salarié ou M. B, lesquels n’ont d’ailleurs au cours de la relation de travail jamais fait valoir leur droit d’alerte ou de retrait ni signalé à leur hiérarchie encourir dans le cadre de leur travail un risque particulier pour leur santé. Des éléments précédemment énumérés, il ressort aussi que les activités de l’entreprise et les tâches confiées à M. X ne nécessitaient pas le port d’un casque muni d’une jugulaire et que la société met à disposition de ses salariés un casque conforme à la norme EN397 équipé d’un dispositif qui en permet le serrage autour de la tête réduisant ainsi le risque que cet équipement soit perdu ou tombe. La teneur du témoignage de M^me C qui a mené son contrôle sur site et les clichés produits contredisent les affirmations du salarié sur l’absence de vestiaire et de toilettes. Il apparaît que l’exposition des salariés au vernis utilisé sur les chantiers d’étanchéité a été vérifiée par le biais d’analyses qui n’ont pas en l’état du dossier révélé de valeurs supérieures à la valeur limite et que la protection respiratoire est recommandée pour les applications prolongées en milieu confiné, les éléments du salarié ne mettant pas en évidence qu’il n’a pas été muni de ce type de protection.

La cour retient aussi que si la société SMAC a été condamnée définitivement en 2014, les faits remontant à juillet 2009 concernaient une situation individuelle qui n’était pas celle de M. X.

Il a également été précédemment retenu que le salarié n’avait pas effectué d’heures supplémentaires non rémunérées et il est justifié que les déplacements inhérents au caractère non-sédentaire de son emploi ont été indemnisés conformément aux dispositions conventionnelles applicables mais aussi du contrôle par l’employeur de la charge et de l’amplitude de travail via notamment les fiches de pointage mensuelles.
Enfin, la société énonce sans être factuellement démentie que la hiérarchie n’a pas été informée de l’altercation impliquant un autre salarié, la cour relevant que M. X a déposé plainte pour ces faits presqu’un an après leur date supposée. En l’état du dossier, les circonstances exactes des faits, au demeurant isolés, demeurent floues et il ressort du récapitulatif des absences produit par l’employeur que M. X a été placé en arrêt de travail pour maladie du 4 au 6 avril 2018 et non immédiatement après l’agression invoquée ce qui tend à corroborer l’absence de relation de cause à effet entre cet événement et le motif de l’arrêt de travail.

Il résulte de ces éléments que la société SMAC contredit utilement les éléments de M. X et établit que les faits ne sont pas constitutifs de harcèlement moral ou sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

En conséquence, le harcèlement moral ne saurait être tenu pour établi.

Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X.

Sur le non-respect de son obligation de sécurité par l’employeur

M. X expose qu’en matière de harcèlement moral, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat.

Il invoque les éléments exposés au soutien de sa demande précédente. Il indique aussi qu’il a été exposé à des agents chimiques dangereux cancérogènes (amiante et déchets toxiques).

Il indique que ses conditions de travail sont à l’origine d’une discopathie dégénérative et d’un épuisement.

En vertu de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu envers le salarié d’une obligation de sécurité et il lui incombe notamment, à ce titre, en présence de risques identifiés, de prendre toutes dispositions nécessaires pour en protéger le salarié. Un manquement à cette obligation et en particulier à l’obligation de prendre les mesures de prévention nécessaires est de nature, indépendamment de la survenance d’un accident ou d’une maladie, à engager sa responsabilité contractuelle.

En l’espèce, il a été précédemment retenu l’absence de harcèlement moral de sorte qu’il ne saurait être reproché à la société SMAC de ne pas avoir pris les mesures propres à prévenir ou à faire cesser les agissements dénoncés comme procédant d’un tel harcèlement.

La cour constate que M. X invoque au titre des manquements les mêmes éléments qu’au soutien de l’exécution du contrat de travail constitutive d’un harcèlement moral alléguée à l’appui de la demande indemnitaire dont il vient d’être débouté et qu’il a été précédemment jugé que la société justifiait avoir pris les mesures de prévention et de sécurité nécessaires.

Si M. X fait état d’une exposition à des agents chimiques dangereux et à l’amiante, il ne fournit aucune précision sur les circonstances de cette exposition ni n’étaye cette assertion ni encore ne contredit factuellement les éléments de la société dont il ressort que le risque identifié lié à l’utilisation d’un vernis a donné lieu à des analyses qui ont confirmé que l’exposition était maîtrisée et que les déchets souillés sont récupérés dans des bacs spécifiques.

Les éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permettent donc pas de retenir un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité à l’origine de la dégradation de l’état de santé du salarié constatée par le médecin du travail, aucun des éléments médicaux n’étant notamment en faveur d’un lien de causalité entre d’une part la discopathie dégénérative diagnostiquée en mai 2018 ou le syndrome anxio-dépressif qu’il a présenté et d’autre part des carences de l’employeur.
Par confirmation du jugement entrepris, il convient de débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts.

Sur le licenciement

Sur la nullité du licenciement

Le salarié soutient à titre principal que le licenciement est entaché de nullité puisqu’il a été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral.

L’article L 1152-3 du code du travail dispose notamment que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle.

Par application de ces textes, le licenciement d’un salarié consécutif à son inaptitude est nul dès lors que cette inaptitude trouve son origine dans des faits de harcèlement moral.

En l’espèce, l’existence d’un harcèlement moral n’a pas été retenue de sorte que la nullité du licenciement n’est pas encourue sur le fondement invoqué par le salarié.

Sur la légitimité du licenciement

Le salarié soutient que son inaptitude trouve son origine dans le manquement de la société à son obligation de sécurité.

Toutefois en l’absence d’un tel manquement, ainsi qu’il vient d’être dit, le licenciement n’est pas dénué de cause réelle et sérieuse sur ce fondement.

Le salarié subsidiairement rappelle les dispositions de l’article L.1226-2 du code du travail et soutient que la société en violation de ces dispositions ne justifie ni de la consultation des délégués du personnel ni avoir procédé à des recherches sérieuses de reclassement.

La société oppose avoir satisfait à son obligation de rechercher un reclassement préalablement au licenciement.

L’article L.1226-2 du code du travail dispose :

« Lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. »

L’article L.1226-2-1 du code du travail énonce pour sa part que « Lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail. (…) ».

Il est constant en l’espèce que l’avis du médecin du travail ne contient pas la mention expresse que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Il résulte des textes précités que la méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte consécutivement à un accident ou une maladie non professionnels, dont celle imposant à l’employeur de consulter les délégués du personnel, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Force est de constater en l’espèce que la société SMAC qui ne dénie pas que la mise en place de délégués du personnel puis du CSE était obligatoire ni n’invoque l’établissement d’un constat de carence ne produit pas d’éléments matériels de nature à établir qu’elle a satisfait à son obligation de consultation préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement, peu important qu’elle n’ait pas été en mesure de proposer au salarié un poste de reclassement.

L’archivage du dossier personnel du salarié ne constitue pas un obstacle empêchant la société de rapporter la preuve par tous moyens de ce qu’elle a procédé à la consultation requise.

Dès lors, il convient de dire que le licenciement de M. X est dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sollicite la somme de 20 000 euros correspondant à 10 mois de salaire primes comprises.

Rappelant que certaines décisions se sont prononcées en faveur de l’inconventionnalité du barème issu de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 tant au regard de l’article 10 de la convention 158 de l’OIT que de l’article 24 de la charte sociale, il expose aussi que l’application du dit barème ne permettrait pas une indemnisation adéquate, intégrale et appropriée de son préjudice eu égard au contexte de la rupture du contrat de travail et à son état de santé.

Le salarié invoque :

- l’article 10 de la convention internationale du travail n° 158 de l’Organisation internationale du travail (l’OIT ci-après) dont il ressort que si les tribunaux « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d 'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » ;

- l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, qui énonce « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit a la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaitre (…) :

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou a une autre réparation appropriée. »

Le point litigieux soulevé par M. X est donc relatif au fait que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus à l’article L. 1235-3 du code du travail ne constituent pas une indemnité adéquate au sens des articles 10 de la Convention internationale du travail n° 158 de l’OlT et 24 de la Charte sociale européenne.

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.

Lorsque des dispositions internes sont en cause, comme en l’espèce, le juge du fond doit vérifier leur compatibilité avec les normes supra-nationales que la France s’est engagée à respecter, au besoin en écartant la norme nationale en cas d’incompatibilité irréductible.

Les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers ; dès lors, la cour retient que ce texte ne peut être utilement invoqués par M. X pour voir écarter les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail.

L’article 10 de la Convention n° 158 précitée est d’application directe en droit interne.

La cour retient que M. X ayant au jour du licenciement une ancienneté de deux années complètes et la société SMAC employant habituellement au moins onze salariés, il est en droit d’obtenir en vertu de l’article L.1235-3 du code du travail, entre 3 et 3,5 mois de salaires bruts.

A l’examen des moyens débattus, la cour retient que les dispositions de l’article L 1235-3, prévoyant pour un salarié ayant deux années complètes d’ancienneté dans une entreprise comportant au moins onze salariés, une indemnité comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 3,5 mois, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT aux motifs que :

- une indemnité dite adéquate ou une réparation appropriée n’implique pas, en soi, une réparation intégrale du préjudice de perte d’emploi injustifiée et peut s’accorder avec l’instauration d’un plafond

- le terme adéquat doit donc être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation, dont l’Etat français n’a fait qu’user en instituant des planchers et des plafonds d’indemnisation

- lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, comme c’est le cas en l’espèce, le juge peut proposer la réintégration et ce n’est que lorsque celle-ci est refusée par l’une ou l’autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité dans la limite du barème

- le barème est écarté en cas de nullité du licenciement en application de l’article L 1235-3-1 du code du travail.
Le salarié était âgé de 40 ans au moment du licenciement, sa rémunération mensuelle (primes incluses) s’élevait à 1 624 euros brut. Il justifie avoir connu une période de chômage indemnisé par Pôle emploi.

En considération de sa situation personnelle et eu égard notamment à son âge, son ancienneté, ses capacités à retrouver un nouvel emploi ou suivre une formation, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer la réparation qui lui est due à la somme de 5684 euros correspondant à 3,5 mois de salaire brut, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice né du licenciement privé de cause réelle et sérieuse.

Le licenciement pour inaptitude ayant été prononcé en violation des règles sur le reclassement ce qui le prive de cause réelle et sérieuse, M. X peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis.

Les dispositions conventionnelles applicables (article 10.1) prévoient un préavis de deux mois après plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Les droits du salarié au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, non spécifiquement critiqués dans leur quantum, seront précisés au dispositif de l’arrêt dans le limite du montant des demandes.

Le salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application d’office des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne Pôle Emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations.

Sur la remise des documents sous astreinte

Il convient de condamner la société SMAC à remettre au salarié les documents de fin de contrat et un bulletin de paie conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision sans qu’il y ait lieu à ce stade de la procédure de prononcer une astreinte.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions de première instance seront infirmées.

Succombant en cause d’appel, la société SMAC sera condamnée à payer à M. D X en application de l’article 700 du code de procédure civile une somme que l’équité commande de fixer à 2 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

Partie perdante, la société SMAC sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort

Confirme le jugement rendu le 28 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes d’Amiens sauf en ce qu’il a

- dit que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté M. D X de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- débouté M. D X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

L’infirme de ces chefs ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Dit le licenciement pour inaptitude de M. D X prononcé par la société SMAC le 28 décembre 2018 privé de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société SMAC à payer à M. D X les sommes suivantes :

5 684 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

3 002 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

300 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel ;

Ordonne d’office à la société SMAC de rembourser à l’antenne Pôle Emploi concernée les indemnités de chômage versées à M. D X depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;

Ordonne à la société SMAC de remettre à M. D X les documents de fin de contrat et un bulletin de paie conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt ;

Condamne la société SMAC aux dépens de première instance et d’appel.