GLQ/KG

MINUTE N° 24/117

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 26 JANVIER 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/00744

N° Portalis DBVW-V-B7G-HYY4

Décision déférée à la Cour : 01 Février 2022 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

Madame [U] [M]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Jean-Pierre GUICHARD, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE :

S.A.R.L. APH SERVICE

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 500 767 074

[Adresse 1]

Représentée par M^e Caroline BENSMIHAN, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Novembre 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. LE QUINQUIS, Conseiller, en l’absence du Président de Chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. LE QUINQUIS, Conseiller, en l’absence du Président de Chambre empêché,

— signé par M. LE QUINQUIS, Conseiller, et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La S.A.R.L. APH SERVICE exerce une activité de travail temporaire. Par contrat à durée indéterminée du 28 février 2018, elle a embauché Mme [U] [M] en qualité de responsable d’agence, statut cadre, à compter du 12 mars 2018.

Le 16 septembre 2019, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [U] [M] « inapte au poste de responsable d’agence, commercial avec possibilité de reclassement sur un poste similaire dans un environnement différent, assorti le cas échéant d’une formation ».

Par courrier du 17 octobre 2019, la S.A.R.L. APH SERVICE a adressé deux propositions de reclassement qui ont été refusées par la salariée.

Par courrier du 14 novembre 2019, la S.A.R.L. APH SERVICE a notifié à Mme [U] [M] son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Le 04 décembre 2019, Mme [U] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg pour contester son licenciement et obtenir le paiement d’heures supplémentaires et de diverses indemnités.

Par jugement du 1er février 2022, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement pour inaptitude n’avait pas une origine professionnelle et qu’il reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [U] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement, du rappel de salaire sur rémunération variable, des congés payés afférents, de la clause de non-concurrence,

— débouté la S.A.R.L. APH SERVICE de sa demande au titre de la procédure abusive,

— condamné Mme [U] [M] aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [U] [M] a interjeté appel le 21 février 2022.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 juin 2022, Mme [U] [M] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

— dire que l’inaptitude a au moins partiellement une origine professionnelle,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dire sans effet la libération de la clause de non concurrence et faire droit à la demande de contrepartie pécuniaire

— condamner la S.A.R.L. APH SERVICE au paiement des sommes suivantes:

* 16 868 euros au titre de la rémunération variable, outre 1 686 euros au titre des congés payés afférents,

* 5 754,25 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre

575 euros au titre des congés payés afférents,

* 14 912 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 491 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 860 euros au titre du doublement de l’indemnité légale de licenciement,

* 9 940 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 19 880 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence,

* 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la S.A.R.L. APH SERVICE aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 03 octobre 2022, la S.A.R.L. APH SERVICE demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il la déboutée de sa demande pour procédure abusive et, statuant à nouveau, de condamner Mme [U] [M] au paiement de la somme de 10 000 euros pour procédure abusive et de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour un exposé plus complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 07 décembre 2022. L’affaire a été fixée pour être plaidée à l’audience du 17 novembre 2023 et mise en délibéré au 26 janvier 2024.

MOTIFS

Sur la rémunération variable

L’article 4 du contrat de travail prévoit que Mme [U] [M] percevra une rémunération fixée de la manière suivante :

« Après négociation, les parties ont convenu de fixer comme suit la rémunération de la salariée qui se composera d’une partie fixe et d’une partie variable définies de la manière suivante :

— Partie fixe : un salaire brut mensuel de 3 000 € brut par mois, base 35 heures, soit, compte tenu d’un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires et l’application du taux majoré, un salaire mensuel brut de 3 450 €,

— Partie variable : en sus de ce salaire mensuel brut, elle percevra une rémunération complémentaire mensuelle de :

—  2,5 % du CA HT mensuel réalisé à partir de la clientèle apportée par ses propres soins, à condition d’avoir placé au moins

20 ETP/mois auprès de 5 clients et réalisé un minimum de 15 % de marge brute commerciale*.

—  7,5 % de la marge brute commerciale* réalisée par l’agence sur l’ensemble du territoire français, au-delà de 35 000 € HT/mois, cette commission étant à répartir entre les membres du personnel de l’agence, selon des critères objectifs à définir par la salariée, sous réserve de l’accord de la Direction,

—  10 % de la marge dégagée par les contrats de placements réalisés par les soins de la salariée. La marge étant le CA d’affaire minoré des frais de recrutement.

Les parties rappellent que si la marge brute réalisée par la salariée est inférieure à 35 000 €, elle-même et les salariés de l’agence ne pourront percevoir d’intéressement le mois suivant qu’à la condition d’avoir rattrapé la différence pour prétendre à une commission.

Autrement dit, si l’agence ne réalise que 20.000 € HT de marge brute en mois M, elle devra réaliser une marge brute de 50.000 € HT en M+1 pour pouvoir prétendre à un intéressement.

Les parties rappellent ci-après les modalités de calcul de la marge brute mensuelle :

* Marge brute commerciale = CA HT encaissé – [((salaire brut + IFM et ICP) x 1.50) + indemnités non imposables + frais de recrutement et logement liés à l’embauche de salariés étrangers] + exonérations sur les bas salaires ».

Mme [U] [M] sollicite le versement de la deuxième partie de la rémunération variable, celle correspondant à 7,5 % de la marge brute commerciale réalisée au-delà de 35 000 euros HT par mois. Elle produit un tableau qui fait apparaître le montant de la marge brute mensuelle réalisée et l’assiette de calcul de la commission de 7,5 %. Il résulte de ce tableau que la marge brute s’élevait à 673 138,69 euros sur l’année et que la part de marge brute mensuelle supérieure à 35 000 euros s’élevait à 251 335 euros, montant sur lequel la salariée applique le taux de 7,5 % pour parvenir à un montant de commission de 18 250 euros.

Pour contester ces éléments, l’employeur produit son propre tableau pour les exercices 2017 à 2019. Selon l’employeur, pour la période du 1er décembre 2017 au 30 novembre 2018, la marge brute se serait élevée à 412 155,83 euros, après déductions d’impayés clients d’un montant de 136 694,12 euros, pour une moyenne mensuelle de marge brute à 34 346,32 euros. En l’absence de détail du montant mensuel de la marge brute, ces éléments sont toutefois insuffisants pour déterminer le montant de la commission à laquelle pouvaient prétendre les salariés de l’agence. Le tableau produit par l’employeur n’est en outre étayé par aucune pièce et ne permet pas de démontrer qu’aucune commission n’était due au titre de cette part de la rémunération variable.

L’employeur oppose toutefois à juste titre que la commission de 7,5 % n’était pas versée à Mme [U] [M] seule mais à l’ensemble des salariés de l’agence et selon des critères objectifs qu’il appartenait à la salariée de définir. La salariée ne soutient pas avoir défini ces critères de répartition ni que sa carence sur ce point serait imputable à l’employeur. Dès lors que le montant de la part variable attribuable à la salariée ne peut être déterminé, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de la demande présentée à ce titre.

Sur la demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, à l’appui de sa demande tendant au paiement de 357,50 heures supplémentaires qu’elle soutient avoir effectuée entre mars et décembre 2018, Mme [U] [M] produit un décompte de son temps de travail quotidien pendant ladite période. Cet élément apparaît suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre utilement.

Mme [U] [M] produit par ailleurs une attestation établie par Mme [O] [B], ancienne responsable de secteur. Il apparaît toutefois que les deux salariées avaient travaillé ensemble en 2017, à l’occasion du premier contrat de travail conclu entre Mme [U] [M] et la S.A.R.L. APH SERVICE mais que le témoin avait quitté l’entreprise au mois de février 2018 avant le retour de Mme [U] [M] au sein de l’entreprise, qu’elle n’a pas été témoin directe des horaires de travail de sa collègue pendant l’exécution du contrat de travail objet du présent litige et que ce témoignage ne démontre en rien la réalité des heures supplémentaires dont Mme [U] [M] sollicite le paiement.

Mme [R] [G], embauchée par la S.A.R.L. APH SERVICE au mois de janvier 2018 au poste de chargée de recrutement, atteste quant à elle que les salariés effectuaient jusqu’à 45 heures de travail par semaine sans que les heures de travail ne soient rémunérées; Il convient toutefois de constater que cette attestation se limite à des considérations générales sur le temps de travail de l’ensemble des salariés et ne permet pas de démontrer la réalité des heures de travail de Mme [U] [M].

L’employeur s’oppose à la demande de Mme [U] [M] en faisant valoir que celle-ci ne justifie en rien des heures supplémentaires qu’elle soutient avoir effectuées et dont elle n’avait jamais revendiqué le paiement avant l’introduction de la présente instance. Il produit deux attestations de salariés qui témoignent que le gérant de l’entreprise était régulièrement absent et qu’il n’était pas en mesure de gérer le temps de travail des salariés et qu’il leur laissait une grande liberté d’organisation. Ces attestations permettent surtout de constater que l’employeur, qui ne produit pas son propre décompte des horaires de travail de Mme [U] [M], ne respectait pas ses obligations en matière de contrôle du temps de travail des salariés. Mme [P] [C] témoigne cependant qu’une fois par mois, Mme [U] [M] quittait son poste plus tôt le vendredi pour revenir le lundi ou le mardi, sans que ces absences soient déduites de ses congés.

Il convient également de relever que le décompte produit par la salariée n’a pas été établi à partir d’un relevé exact de ses heures de travail mais sur la base de journées de travail d’une durée théorique de 08 heures du lundi au jeudi et de 07 heures le vendredi.

Au vu du décompte produit par la salariée, qui doit être corrigé après prise en compte des observations de l’employeur et des pièces produites, la cour est en mesure de fixer à 500 euros le montant dû à Mme [U] [M] au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 50 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera par ailleurs infirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] [M] de cette demande.

Sur le licenciement

Vu les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail,

Les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement (Soc., 9 juin 2010, pourvoi

n° 09-41.040).

En l’espèce, Mme [U] [M] soutient que l’inaptitude à l’origine de son licenciement avait été provoquée par une surcharge de travail résultant de son investissement professionnel et du non-remplacement d’une salariée. Les documents qu’elle produit ne font toutefois état à aucun moment d’une origine professionnelle de son arrêt de travail et de l’inaptitude. Mme [U] [M] ne rapporte dès lors pas la preuve de l’origine professionnelle alléguée et ne produit pas davantage d’éléments permettant de caractériser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement pour inaptitude n’avait pas une origine professionnelle, qu’il reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté Mme [U] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement.

Sur la clause de non-concurrence

Le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler. En cas de rupture du contrat de travail, l’employeur qui entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant toute stipulation ou disposition contraire (Soc., 21 janvier 2015, pourvoi n° 13-24.471 et Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-15.755).

En l’espèce, Mme [U] [M] ayant été licenciée pour inaptitude non-professionnelle, il résulte de l’article L. 1226-4 du code du travail que la rupture est intervenue à la date de la notification du licenciement intervenue le 14 novembre 2019 sans période de préavis. La salariée avait ainsi déjà quitté l’entreprise le 29 novembre 2019, date à laquelle l’employeur lui a notifié sa décision de la libérer de son obligation de non-concurrence et cette renonciation se trouvait donc privée d’effet.

Par ailleurs, si Mme [U] [M] reconnaît qu’elle n’a plus respecté la clause de non-concurrence à compter du 15 juillet 2020, elle peut prétendre au versement de la contrepartie pour la période antérieure à la violation de la clause (Soc., 18 février 2003, pourvoi n° 01-40.194).

S’agissant du montant mensuel de l’indemnité, Mme [U] [M] sollicite l’application des dispositions du code de commerce local. L’article 74 du code de commerce local prévoit à ce titre que la convention prohibitive de la concurrence n’est obligatoire qu’autant que le patron s’oblige à payer pour la durée de la prohibition une indemnité annuelle de la moitié au moins des rémunérations dues en dernier lieu au commis en vertu du louage de services .

Cette disposition ne régit toutefois que les rapports des commis et apprentis commerciaux avec les commerçants, le commis commercial étant défini à l’article 59 du code de commerce local comme « celui qui est employé par un commerçant pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution ». Or il résulte du contrat de travail que Mme [U] [M] relève du statut de cadre. Cette qualification exclut qu’elle puisse se prévaloir de dispositions du code de commerce local applicables aux seuls commis commerciaux (Soc., 15 décembre 2004, 02-45.168).

La contrepartie de la clause de non-concurrence due à la salariée doit donc être calculée selon les modalités fixées au contrat de travail qui prévoit que le montant mensuel correspond à 50 % du salaire moyen brut des trois derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, soit en l’espèce 938,64 euros bruts. Le montant de la contrepartie due par l’employeur au titre des huit mois pendant lesquels la salariée a respecté la clause de non concurrence s’établit donc à 7 509,12 euros bruts. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [U] [M] de sa demande et de condamner la S.A.R.L. APH SERVICE au paiement de cette somme.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, ne dégénèrent en abus que s’ils constituent un acte de malice ou de mauvaise foi ou s’il s’agit d’une erreur grossière équipollente au dol. La seule appréciation erronée qu’une partie fait de ses droits n’est pas, en soi, constitutive d’une faute susceptible de justifier l’octroi de dommages et intérêts pour procédure ou résistance abusive.

En l’espèce une telle faute n’est pas caractérisée à l’égard de Mme [U] [M] alors qu’il a été fait droit à une partie de ses demandes. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la S.A.R.L. APH SERVICE de cette demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné Mme [U] [M] aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Compte tenu de l’issue du litige, il convient de condamner la S.A.R.L. APH SERVICE aux dépens de première instance et d’appel. Par équité, elle sera en outre condamnée à payer à Mme [U] [M] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle sera par ailleurs déboutée de la demande présentée sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Strasbourg du 1er février 2022 en ce qu’il a :

— débouté Mme [U] [M] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

— débouté Mme [U] [M] de sa demande au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence,

— condamné Mme [U] [M] aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.R.L. APH SERVICE à payer à Mme [U] [M] les sommes suivantes :

* 500 euros bruts (cinq cents euros) à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées,

* 50 euros bruts (cinquante euros) au titre des congés payés sur heures supplémentaires impayées,

* 7 509,12 euros bruts (sept mille cinq cent neuf euros et douze centimes) au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

CONDAMNE la S.A.R.L. APH SERVICE aux dépens de la procédure d’appel ;

CONDAMNE la S.A.R.L. APH SERVICE à payer à Mme [U] [M] la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la S.A.R.L. APH SERVICE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2024, signé par Monsieur Gurvan LE QUINQUIS, Conseiller en l’absence du Président de Chambre empêché et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Conseiller,