MINUTE N° 24/484

NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 13 Juin 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 21/03737 – N° Portalis DBVW-V-B7F-HU62

Décision déférée à la Cour : 29 Juillet 2021 par le pôle social du Tribunal Judiciaire de MULHOUSE

APPELANTE :

URSSAF ALSACE

[Adresse 9]

[Localité 1]

Comparante en la personne de Mme [U], munie d’un pouvoir

INTIMEE :

S.A.S. [8]

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par M^e Cyrille GUENIOT, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Avril 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me GREWEY, Conseiller, et M. LAETHIER, Vice-Président placé, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. LEVEQUE, Président de chambre

M^me GREWEY, Conseiller

M. LAETHIER, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. LEVEQUE, Président de chambre,

— signé par M. LEVEQUE, Président de chambre et M^me WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

La SAS [8] a fait l’objet d’un contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de la garantie des salaires AGS, portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018.

Il en est résulté un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS pour un montant total de 60 220 euros, notifié à la société par lettre d’observations en date du 20 septembre 2019.

La SAS [8] a fait valoir ses observations par courrier du 21 novembre 2019 auxquelles l’inspecteur du recouvrement a répondu que le redressement était maintenu.

Une mise en demeure du 22 janvier 2020 a été adressée à la société mettant en compte une somme de 60 220 euros au titre des cotisations de sécurité sociale redressées et des majorations de retard à hauteur de 4 975 euros, soit un total de 65 195 euros.

La Commission de recours amiable qui a été saisie par la société le 18 mars 2023 a rejeté son recours le 20 juillet 2020.

Dans ce contexte, la SAS [8] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Mulhouse, qui a rendu la décision suivante le 29 juillet 2021 :

— déclaré le recours de la SAS [8] contre la décision de la commission de recours amiable du 20 juillet 202 recevable ;

— dit qu’il y a lieu d’exclure la somme de 31 272,73 euros de l’assiette de recouvrement des cotisations sociales pour le redressement du point 6 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019 ;

— confirmé la régularisation opérée par l’Urssaf d’Alsace pour 7 975 euros au titre de l’indemnité de repas dans les locaux de l’entreprise pour le redressement du point 4 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019 ;

— annulé la régularisation opérée pour 28 064 euros au titre des rémunérations servies par des tiers pour le redressement des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019 ;

— condamné l’Urssaf d’Alsace aux dépens ;

— condamné l’Urssaf d’Alsace à payer à la SAS [8] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les premiers juges ont considéré que le protocole d’accord signé le 15 juin 2018, entre le salarié [D] et la société, réglait amiablement un litige et que les préjudices pour lesquels ce dernier sollicitait réparation étaient pour partie de nature matérielle et soumis à cotisations, et pour partie de nature morale, de nature purement indemnitaire et non soumis à cotisations.

Ils relevaient qu’en revanche, la somme correspondant à chaque catégorie de préjudice n’était pas déterminée, seule la somme globale étant formulée à hauteur de 71 272,73 euros, de sorte que la juridiction devait prendre en compte les conclusions du salarié présentées devant le CPH de [Localité 4] pour le détail des demandes retenaient de ce fait dans l’assiette de cotisations la somme de 40 000 euros correspondant au préjudice matériel, mais en excluaient la somme de 31 272,73 euros.

S’agissant des frais professionnels non justifiés et plus précisément du point 4 de la lettre d’observations, les premiers juges relevaient que les conditions particulières d’organisation du travail visées par l’arrêté du 20 décembre 2002 ne sont pas remplies et que les indemnités de repas versées ne pouvaient donc être exclues de l’assiette des cotisations, de sorte qu’ils validaient le redressement à hauteur de 7 975 euros.

Concernant les rémunérations servies par des tiers, soit les points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations, le pôle social a considéré que l’Urssaf avait manqué à son obligation de respect du contradictoire par un échange effectif entre le contrôle opéré et l’organisme avant qu’un courriel de l’Urssaf, début juillet, n’informe la société de la fin des opérations de contrôle alors que la lettre d’observations n’a été adressée que trois mois plus tard. Il s’en est suivi que la juridiction a annulé le redressement des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations.

Ce jugement a été notifié aux parties le 29 juillet 2021.

Il sera précisé que la société s’est acquittée des sommes dues et a bénéficié d’une remise partielle des majorations de retard, la mise en demeure étant donc soldée.

Par déclaration expédiée le 26 août 2021, l’Urssaf d’Alsace a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 6 juillet 2023, l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie collégiale du 11 avril 2024.

L’affaire a été mise en délibéré au 13 juin 2024.

EXPOSE DES MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions du 31 janvier 2023, soutenues oralement lors de l’audience, l’Urssaf d’Alsace demande à la cour d’appel de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé ;

— infirmer le jugement rendu le 29 juillet 2021 par le tribunal judiciaire de Mulhouse en ce qu’il a: déclaré le recours de la SAS [8] contre la décision de la Commission de recours amiable du 20 juillet 2020 recevable ;

— annuler la régularisation opérée pour 28 064 euros au titre des rémunérations servies par des tiers pour le redressement des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019, l’a condamnée aux dépens et à payer à la demanderesse la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le confirmer pour le surplus ;

— rejeter toutes autres demandes de la SAS [8] comme mal fondées.

Au soutien de son appel, l’Urssaf fait valoir que s’agissant des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations, elle a bien respecté le principe du contradictoire lors du contrôle et que contrairement à ce que soutient la société intimée, des échanges contradictoires ont eu lieu tout au long des opérations de contrôle avec l’inspecteur, sur chacun des thèmes de législation vérifié et que les principes applicables aux rémunérations servies par des tiers n’y font pas exception.

Elle indique qu’un entretien de fin de contrôle avait bien eu lieu le 9 juillet 2019 dont il ressort que la société n’était en mesure de fournir ni explications, ni justificatifs au moment dudit contrôle. Elle expose que le fait que ces thèmes n’auraient été abordés qu’en fin de contrôle ou que le libellé exact de la régularisation opérée ne soit notifié que dans la lettre d’observations sont sans incidence sur la régularité de la procédure. Elle poursuit en rappelant que les conclusions définitives ne sont adressées par ses soins qu’au travers de la lettre d’observations ce qui est totalement conforme à la règlementation en vigueur. Elle ajoute que celle-ci a été adressée à la société le 20 septembre 2019, et est parfaitement conforme aux exigences légales et réglementaires en vigueur, a permis à la société d’avoir connaissance des constats opérés par l’inspecteur du recouvrement, des régularisations qui en ont découlé et de faire valoir ses droits dans le cas d’un débat contradictoire. Elle relève en outre que la société a usé de cette faculté, puisqu’elle a répondu aux observations de l’inspecteur par courrier du 21 novembre 2019, et qu’elle a donc bien bénéficié de la période contradictoire de 30 jours prévu par le code de la sécurité sociale ainsi que d’une prorogation de ce délai. Elle précise qu’à ce titre, une réponse a été apportée par l’inspecteur par courrier du 19 décembre 2019 duquel il ressort que l’organisme de recouvrement a analysé point par point et de manière détaillée chacune des observations formulées par la société et y a précisément répondu.

Elle rappelle également que les opérations de contrôle ne prennent fin qu’avec l’envoi de la lettre d’observations et qu’il en résulte que le dialogue et les échanges entre les parties ne peuvent avoir lieu que jusqu’à l’envoi de cette lettre, en l’espèce le 20 septembre 2019.

Elle admet que dans un mail du 3 juillet 2019, l’inspectrice du recouvrement a indiqué que ses opérations de vérification étaient terminées, néanmoins force est de constater que les échanges et le débat contradictoire entre la société et l’inspectrice ont continué bien après cette date. Elle rappelle que les opérations de contrôle ont duré plus de six mois et que l’inspectrice a fait preuve d’une grande patience et s’est montrée conciliante envers la société ; qu’il est donc indéniable que les opérations de contrôle ne se sont pas terminées à l’envoi du mail du 3 juillet 2019 de l’inspectrice et qu’il en résulte que, contrairement à ce qu’énonce le tribunal, la société n’a pas pu légitimement penser que les opérations de contrôle étaient terminées le 3 juillet 2019. Elle sollicite en conséquence l’infirmation de la décision sur ce point.

S’agissant du point numéro 10 de la lettre d’observation, elle relève que la société ne justifie pas des montants qui figurent en comptabilité, lesquels ont été repris par l’inspecteur du recouvrement. Elle sollicite de la cour de constater que les montants reportés par l’inspecteur sur la lettre d’observations font foi jusqu’à preuve du contraire, conformément aux dispositions de l’article L. 243-7 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute qu’il convient de relever que la société n’a jamais détaillé sa contestation sur ce point jusqu’à ses conclusions du 26 décembre 2022 et qu’il s’agit donc d’un argument nouveau. Elle expose qu’en tout état de cause une erreur minime dans l’assiette du redressement n’entraîne en aucun cas la nullité de celui-ci.

POSITION DE L’URSSAF

ABONNEMENTS PSG : ADEQUATION A LA PERIODE CONTROLEE

Concernant les allégations de l’intimée laissant à dire que l’inspecteur aurait contrôlé des matchs de la saison 2018/2019, alors que l’année 2019 ne faisait pas partie de la période contrôlée, elle souligne que la période en cause s’étend du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018, et que la période redressée est visée dans la mise en demeure du 20 janvier 2020 portant en conséquence sur trois années, 2016, 2017 et 2018. Elle estime que la période vérifiée correspond à la période redressée, nonobstant ce que tente de faire croire la société et ajoute à ce titre que l’inspecteur n’a pas vérifié les matchs, mais les abonnements annuels aux matchs de foot de l’équipe du [Localité 6], qui, d’après les écritures comptables de la société intimée ont été pris en charge le 4 juin 2017, et le 30 mai 2018, c’est-à-dire durant la période contrôlée.

ABONNEMENTS PSG : OFFERT A DES PARTENAIRES MAIS SOUMIS A COTISATIONS '

S’agissant toujours de cette question, elle expose que les avantages octroyés par la société [8], notamment en l’espèce aux partenaires extérieurs et clients dans le cadre de matchs de foot, servent bien les intérêts de l’entreprise en contrepartie, puisque la société a fait bénéficier à ses partenaires et clients d’avantages tels que des billets pour les matchs de foot en contrepartie desquels elle assure la pérennité des relations commerciales, ce qui constitue bien un intérêt pour la société. Elle explique que ces avantages entrent parfaitement dans le champ d’application de l’article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute que la qualification juridique retenue par l’inspecteur n’est pas la même que celle utilisée par l’entreprise qui a inscrit les sommes litigieuses sur le compte de charges « cadeaux à la clientèle ». Elle expose qu’il s’agit en réalité de rémunérations servies par des tiers, et que dans de nombreux cas, la société a été dans l’incapacité de démontrer l’identité des bénéficiaires. Elle sollicite en conséquence que la cour valide les redressements opérés de ce chef. S’agissant de l’appel incident formé par l’intimée, sur les points 6 et 4 de la lettre d’observations, elle précise ne pas maintenir son appel sur le point n°6 mais que la société sollicite l’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a limité l’assiette des cotisations sociales.

Elle relève à ce titre que la société avait, lors de la période contrôlée, conclu un accord transactionnel avec M. [D], délégué syndical, afin de mettre un terme à l’action intentée par ce dernier devant le conseil de prud’hommes.

Elle précise qu’en l’espèce, l’indemnité transactionnelle a été versée pendant l’exécution du contrat de travail, et que la société ne peut se prévaloir d’arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rendus le 15 mars 2018, qui ne sont pas transposables au cas d’espèce pour demander l’annulation du redressement. Elle rappelle que l’affaire prud’homale se présentait sous la forme d’une distinction des sommes au titre d’une part, du préjudice moral subi et d’autre part, au titre du préjudice matériel subi. Elle en conclut qu’à travers le préjudice matériel invoqué, le salarié visait bien des sommes qu’il aurait dû percevoir au titre de sa rémunération, et que c’est donc à bon droit que le pôle social de Mulhouse a jugé que le préjudice matériel de 40 000 € devait être réintégré dans l’assiette des cotisations et qu’il convenait d’exclure, le surplus, soit la somme de 31 272,73 euros de l’assiette des cotisations et contributions sociales.

S’agissant du point quatre de la lettre d’observations, et plus précisément l’indemnité de repas dans les locaux de l’entreprise, elle rappelle les dispositions du 2° de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié, qui dispose que lorsque le salarié est contraint de prendre une restauration sur son lieu de travail en raison de conditions particulières d’organisation ou d’organisation d’horaires du travail, tel que le travail en équipe, travail posté ou continue, en horaires décalés ou de nuit, l’employeur est autorisé à déduire un indemnité destinée à compenser les dépenses occasionnées, dans la limite d’un seuil fixé par les textes. Elle expose que lors des opérations de contrôle, il a été constaté que les horaires des salariés sont compris dans les horaires d’ouverture du magasin, à savoir entre 9h30 et 20 heures ; que les salariés travaillent de journée, bénéficient d’une pause déjeuner, dont l’horaire peut varier en fonction de la charge de travail ; que lors de leur pause déjeuner, les salariés peuvent se restaurer à l’extérieur et ne sont pas obligés de rester sur leur lieu de travail. Elle estime en conséquence qu’il est constant que les conditions permettant de verser une indemnité de repas en franchise de cotisations ne sont pas remplies dans le cas d’espèce et que l’entreprise ne démontre pas que ses salariés sont contraints de se restaurer sur leur lieu de travail et ne peuvent pas prendre leur pause déjeuner en dehors du magasin. Enfin, elle relève que la société ne justifie pas de conditions particulières d’organisation du travail, tel que visé par ledit arrêté, ne procédant que par affirmation. Elle rappelle que les opérations de contrôle ont permis de mettre en évidence que les salariés ne travaillent pas en équipe successives alternantes sur les mêmes postes de travail, selon un certain rythme, et que dès lors, l’organisation du travail des salariés du magasin [3] ne correspond pas à la définition du travail posté. L’Urssaf indique également que les salariés ne se trouvent pas plus dans une autre forme d’organisation particulière de travail, dans la mesure où les horaires étant compris dans les horaires d’ouverture du magasin, soit de 9h30 à 20h. Enfin, elle relève que les salariés ne travaillent ni de nuit, ni en horaires décalés, ni en continu. Elle sollicite en conséquence la confirmation du jugement sur ce point.

Aux termes de ses conclusions du 16 décembre 2022, soutenues oralement lors des débats, la SAS [8] sollicite de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré son recours contre la décision de la Commission de recours amiable du 20 juillet 2020 recevable ;

Par ailleurs, d’une manière globale :

— annuler le redressement intervenu dans la globalité au motif d’une rupture du principe du contradictoire ;

Sur le point 6 du redressement : transaction [D] :

— prendre acte du fait que l’Urssaf renonce à son appel concernant le jugement entrepris ;

A titre incident,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité l’exclusion de l’assiette des cotisations sociales à la somme de 31 213,75 euros ;

— juger que la transaction convenue entre elle et M. [D] porte sur des sommes exclusivement indemnitaires et par conséquent, les exclure de l’assiette des cotisations ;

— annuler le redressement intervenu sur ce point dans sa globalité ;

A titre subsidiaire,

— exclure la somme de 40 591,83 euros de l’assiette de recouvrement des cotisations sociales ;

A titre infiniment subsidiaire, en tout état de cause,

— confirmer le jugement en ce qu’il a exclu la somme de 31 213,75 euros de l’assiette de recouvrement, l’Urssaf renonçant à son appel sur ce point ;

Sur le point 4 du redressement : frais professionnels et frais de repas :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande relative à l’annulation de cette demande ;

— juger que les salariés affectés au [3] s’inscrivent dans le cadre de pause déjeuner décalées et que la prise en charge de leur frais de repas est conforme à la législation ;

— annuler le redressement intervenu sur ce point ;

Sur les points 8, 9 et 10 du redressement : rémunérations servies par des tiers :

— confirmer le jugement en ce qu’il a annulé ces chefs de redressement au motif du non-respect du contradictoire ;

A défaut et à titre subsidiaire,

— annuler le redressement portant sur les points 8, 9 et 10 car les dépenses sur lesquelles elle a été redressée ne sont pas des rémunérations servies par des tiers au sens de l’article L.242-1-4 du code de la sécurité sociale ;

A titre infiniment subsidiaire,

— limiter le redressement à la partie « billetterie spectacle » et exclure la partie réception ;

A titre encore plus infiniment subsidiaire :

— limiter le redressement à la valeur hors TVA et non TTC ;

— limiter aux matchs sur lesquels aucun bénéficiaire n’a pu être identifié ;

— exclure les places demeurées vacantes de l’assiette de redressement ;

— constater qu’elle a immédiatement réglé les sommes issues du redressement et donc assoir le remboursement des sommes au taux d’intérêt légal ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’Urssaf d’Alsace à la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant :

— condamner l’Urssaf d’Alsace à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

S’agissant du point 6 du redressement, pour lequel les premiers juges ont exclu de l’assiette de recouvrement des cotisations sociales la somme de 31 272,73 euros, elle prend acte de ce que l’appelante ne maintient pas son appel sur ce point mais expose qu’elle forme appel incident à ce titre, compte tenu de ce que la transaction convenue entre elle et M. [D] porte sur des sommes exclusivement indemnitaires et, par conse’quent, doivent être exclues de l’assiette des cotisations.

Elle fait valoir que dans une série d’arrêts rendus le 15 mars 2018, la Cour de cassation est venue préciser que les sommes versées a’ l’occasion d’une transaction e’chappent aux charges sociales de’s lors que l’employeur rapporte la preuve qu’elles concourent a’ l’indemnisation d’un pre’judice.

Elle ajoute que l’agent contrôleur a refuse’ l’exonération de charges sociales au seul motif que la transaction serait globale et forfaitaire et ne distinguerait pas le préjudice moral du préjudice financier mais expose que cette analyse est totalement erronée dans la mesure où quel que soit le pre’judice vise', celui-ci rele’ve d’un caracte’re clairement indemnitaire.

Elle ajoute que dans la saisine initiale du Conseil de prud’hommes, M. [D] ne sollicitait aucune somme ayant un caracte’re de rappel de salaire mais faisait uniquement e’tat de pre’judice ayant une solution indemnitaire, de sorte qu’il importe que la transaction n’ait pas distingue’ les pre’judices, celle-ci couvrant uniquement des sommes ayant le caracte’re de dommages et inte’rêts.

Elle poursuit en rappelant que la transaction intervenue ne de’passe pas les limites pre’vues par l’article 80 duodecies du Code ge’ne’ral des impôts, soit deux fois le plafond annuel de la Se’curite’ Sociale.

S’agissant du point 4 de la lettre d’observations, soit les frais professionnels non justifiés, elle estime que l’analyse faite par l’inspecteur est inexacte dans la mesure où elle prend en charge les frais de repas de certains de ses salarie’s employe’s sur un espace commercial parisien situe’ au [3]. Elle expose que selon elle, les contraintes horaires de ces salarie’s ne sont pas compatibles avec la prise de repas durant les pauses de’jeuners puisque le travail sur site se rapproche d’un travail poste', dans la mesure ou’ les salarie’s doivent assurer une couverture de pre’sence durant l’inte’gralite’ de l’amplitude des horaires d’ouverture du magasin, soit de 10 heures du matin a’ 20 heures et ce, sans interruption. Elle ajoute qu’à partir de midi et pendant la pause de’jeuner des clients, la charge de travail est tre’s forte et l’affluence du magasin importante, ce qui ne permet pas aux salarie’s de prendre une pause de’jeuner qui n’est donc prise qu’apre’s la tranche 12 heures – 14 heures, soit a’ partir de 14 heures voire 15 heures et a’ des horaires ale’atoires non re’guliers.

Elle estime de’s lors que l’entreprise rentre dans le cadre d’un travail contraint permettant la prise en charge des frais de repas et dans les crite’res pre’vus par la circulaire DSS/SDFSS/5B/2003/7 du 7 janvier 2003 ; elle ajoute que le « BOSS » va e’galement dans ce sens.

Elle fait valoir que l’inspecteur du recouvrement a fait une mauvaise analyse en estimant que les deux crite’res « travail poste’ » et « de’calage de pause », devaient s’analyser de manie’re cumulative alors même qu’il ressort clairement des textes que les deux points sont alternatifs et ne sont même pas vise’s par le même paragraphe.

Elle explique de’montrer que les salarie’s sont contraints de prendre leur pause de’jeuner en dehors de la plage horaire fixe’e par l’entreprise et ce, de manie’rede’cale’e, et qu’il devait en être tire’ la consé’quence qu’ils rentrent bien dans les crite’res d’octroi de la prime de panier qui leur a e’te’ alloue’e et qu’il convient de conside’rer que le salarie’ est contraint de de’jeuner chaque fois que le temps de la pause re’serve’ au repas se situe en dehors de la plage horaire fixe’e pour les autres salarie’s de l’entreprise.

POSITION DE L’URSSAF

ABONNEMENTS PSG

CONFIRMATION DE L’ANNULATION DU REDRESSEMENT DE CE CHEF

S’agissant de la rubrique « rémunérations servies par des tiers » soit les points 8, 9 et 10 du redressement), elle rappelle avoir eu gain de cause en première instance puisque les premiers juges ont annule’ le redressement pour manquement a’ l’obligation de respect du contradictoire.

Elle sollicite en conséquence que la cour confirme cette position et l’annulation du chef de redressement, dont l’objet était l’acquisition de billets d’entre’e et de re’ception pour des matchs de football dans le but d’y inviter et/ou accompagner des clients, afin d’assurer de bonnes relations commerciales avec ceux-ci.

ERREUR SUR LE MONTANT DES ABONNEMENTS

Elle expose que si l’Urssaf d’Alsace conteste cette pratique en estimant que les sommes repre’sentatives seraient des rémunérations indirectes servies a’ des tiers et, donc, devraient être soumises en partie a’ charges sociales, elle relève des erreurs du contrôleur, lesdits abonnements ne correspondant absolument pas aux montants indique’s par l’Urssaf qui s’est trompe’e et a majore’ le montant re’el des abonnements.

FONDEMENT JURIDIQUE

S’agissant du fondement juridique de ce redressement, elle relève que la re’mune’ration servie par des tiers telle que pre’vue par les dispositions le’gales suppose que celle-ci serve les inte’rêts de l’entreprise, par le biais d’un avantage reçu en contrepartie.

Elle expose qu’en l’occurrence, l’achat de places de matchs de football ou l’abonnement annuel pour assister à ceux-ci au [Localité 6], sont des cadeaux ou des re’ceptions de clients, qui n’ont aucune autre contrepartie que celle de les remercier de leur confiance et d’assurer une pe’rennite’ des relations commerciales, de sorte qu’il n’y a pas, en face, d’objectif de chiffre d’affaires minimum, de challenge ou de crite’res financiers d’obtention et qu’elle se situe donc clairement sur des cadeaux ou de la re’ception de sa cliente’le et non, sur une re’mune’ration servie par des tiers.

Elle explique qu’au titre de ce redressement, elle a fourni tous les éléments et tableaux permettant de constater en toute transparence qu’elle a appliqué la réglementation.

RESPECT DU CONTRADICTOIRE

Elle ajoute que pour les points de contrôle 8, 9 et 10, ils n’ont pas été’ débattus contradictoirement entre le contrôleur et elle-même, puisqu’elle indique et prouve que ces points ont e’te’ vus a’ la toute fin du contrôle et qu’ils n’ont pas donne’ lieu a’ un échange contradictoire et qu’elle n’a de’couvert l’argumentaire de l’appelante que lors de la prise de connaissance de la lettre d’observations, le 25 septembre 2019.

Elle rappelle à ce titre la chronologie des échanges entre les parties qui a pu être aise’ment retrace’e au regard des nombreux mails émis et reçus de part et d’autre des parties et de quelques appels te’le’phoniques, aux termes desquels il apparaît que les ope’rations de ve’rifications e’taient termine’es le 3 juillet 2019 selon les termes même de l’agent contrôleur ; que nonobstant, le 4 juillet 2019, l’inspectrice demande, pour la premie’re fois, les e’critures comptables du compte 623400 dans lequel figurent les abonnements et places pour les matchs de foot ; que le 9 septembre, l’inspectrice demande une copie des factures relatives aux places de foot ; que les justificatifs sont adresse’s le 25 septembre 2019, date a’ laquelle la socie’te’ reçoit la lettre d’observations du 20 septembre 2019 ; que l’inspectrice n’a pas attendu les justificatifs demande’s avant de clôturer ses ope’rations de contrôle et d’adresser la lettre d’observations.

Elle expose que si le contrôle e’tait termine’ le 3 juillet 2019 comme indique’ par l’Urssaf, les points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations ne peuvent être pris en compte, puisque le contrôle e’tait termine', de sorte qu’il convient de confirmer de ce chef le jugement entrepris.

Elle ajoute que la qualification donné’e de « re’mune’rations servies par des tiers » n’a e’te’ de’couverte par ses soins que lors de la notification de la lettre d’observations le 25 septembre 2019, soit plus de deux mois et demi apre’s l’entretien de fin de contrôle et estime qu’a minima, l’agent contrôleur de l’Urssaf aurait dû reconduire un entretien avec elle durant la pe’riode contradictoire, lui permettant, alors, d’apporter des e’le’ments efficaces de re’ponse.

Enfin, elle précise que l’agent tient compte des participants qui ont e’te’ de’signe’s par l’entreprise durant la phase de contrôle (c’est-a'-dire entre le 4 juillet 2019 et le 9 juillet 2019) mais pas des nouveaux e’le’ments qui lui ont e’te’ adresse’s poste’rieurement, et que de la même manie’re, la Commission de Recours Amiable, pourtant saisie de cette demande, n’a pas plus re’pondu sur ce point.

Enfin, elle rappelle que la lettre d’observations ne fait pas e’tat des documents qui lui ont e’te’ transmis poste’rieurement a’ la « clôture des ve’rifications » pre’vue au 3 juillet 2019 et que les documents adresse’s par mail a’ compter du 4 juillet 2019 ne figurent pas dans la liste des documents consulte’s, ce qui se traduit par l’absence de bases solides du contrôle.

En outre, elle rappelle que le contrôle ope’re’ sur place dans l’entreprise jusqu’au 3 juillet 2019 s’est transforme’ finalement en un contrôle sur pie’ces entre le 4 juillet et le 20 septembre 2019, date de la lettre d’observations ; que l’envoi des documents par mail entre le 4 juillet et le 25 septembre 2019 et l’analyse des pie’ces par l’inspectrice, hors de l’entreprise, n’a pas permis un de’bat contradictoire.

Elle estime de’s lors de’montrer que l’agent contrôleur a fait une mauvaise analyse dans son redressement, en qualifiant mal les sommes de’pense’es ; qu’il a changé’ sa qualification, sans l’en informer durant la phase contradictoire ;

que le contradictoire n’a pas e’te’ respecte’ ; qu’il n’a pas e’te’ tenu compte des observations de l’entreprise dans les mêmes conditions avant et apre’s la notification de la lettre d’observations.

Enfin, elle demande que soit constaté qu’elle a imme’diatement re’gle’ les sommes issues du redressement et, donc, asseoir le remboursement des sommes du taux d’inte’rêt le’gal.

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties, auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIVATION

Sur le point 6 de la lettre d’observations : rémunérations non déclarées

(soit la transaction entre le sieur [D] et la société)

Il est constant que M. [D], salarié de la société intimée et délégué syndical en son sein a attrait son employeur tout d’abord sous la procédure dite de « référé » puis près de deux ans après, sous la forme classique, devant le conseil de prud’hommes de Mulhouse.

Par suite, une transaction a été conclue entre les parties. L’appelante et l’intimée s’opposent sur la nature des sommes qui ont été versées à M. [D] dans le cadre de la transaction opérée, dont copie a été produite sous pièce 8 de la société, soit une indemnité globale nette de 64 306 euros.

Le tribunal a retendu que cette indemnité était pour une part de 31 272,73 euros exonérée de cotisations. L’infirmation de ce chef de jugement n’est pas demandée par l’Urssaf, mais seulement par la société [8]. Il en résulte que la cour, le cas échéant, ne pourra infirmer ce chef de jugement que pour porter la part d’ indemnité exonérée à un montant supérieur, mais qu’elle ne pourra pas réduire cette part ni la supprimer.

Suivant les dispositions de l’article L. 242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations, des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou a l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tout, autre avantage en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Le même texte, au paragraphe II, 7°, exclut toutefois de l’assiette des cotisations mentionnée au premier alinéa, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataire sociaux, dirigeants et personnes visées à l’article 8 ter du code général des impôts qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du même code, selon lequel toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail est imposable, sous réserves de plusieurs exceptions énumérées par le même texte.

En cas de versement aux salariés d’une indemnité forfaitaire, il appartient au juge de déterminer quelle que soit la qualification retenue par les parties, la nature juridique des sommes en cause, au regard des éléments de preuve fournis par les parties.

En l’espèce, le protocole transactionnel, ni les conclusions établies pour l’instance prud’homales, ni aucune autre pièce ne mentionne expressément la part de la somme versée à titre de rémunération et la part de la même somme versée à titre d’indemnisation de préjudice exonérée de cotisation.

Dès lors, l’employeur n’apportant pas devant la cour la preuve, qui lui incombait, que les conditions légales d’exonération de cotisations étaient réunies, la cour ne peut faire droit à son appel de ce chef, et, rappelant que l’Urssaf ne demande pas l’infirmation, confirmera le jugement en ce qu’il a dit qu’il y a lieu d’exclure la somme de 31 272,73 euros de l’assiette de recouvrement des cotisations sociales pour le redressement du point 6 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019.

Sur le point 4 de la lettre d’observations – frais professionnels non justifiés : indemnité de repas dans les locaux de l’entreprise :

La société remet en cause que le bien-fondé du redressement en ce qu’il porte sur le quatrième point de la lettre d’observations, s’agissant des salariés qui travaillent au corner papeterie [8] du grand magasin [3] situé à côté de l’Hôtel de Ville de [Localité 5].

Pour opérer ce redressement, l’inspectrice a visé les dispositions de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, de l’arrêté du 20 décembre 2002, des articles L.136-1 et L.136-2 du code de la sécurité sociale, de l’article 14 de l’ordonnance du 24 janvier 1996 et de la circulaire DSS/5B n° 2003/07 du 7 janvier 2003.

Elle a également rappelé qu’en matière de frais de nourriture, l’indemnisation peut être effectuée sous la forme de remboursement des dépenses réelles ou d’allocations forfaitaires ; que dans ce dernier cas, lorsque les circonstances de fait sont établies, les allocations sont réputées utilisées conformément à leur objet – sauf cas des dirigeants de sociétés mandataires sociaux- lorsqu’elles ne dépassent pas les limites fixées par l’arrêté.

Il convient de rappeler que par application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Selon l’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002, précité les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Selon l’article 2 du même arrêté, l’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;

2° Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par cet arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.

Selon les dispositions de l’article 3 de l’arrêté précité, dans sa version initiale : « les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants suivants :

1°) (…)

2°) Indemnité de restauration sur le lieu de travail :

Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d’organisation ou d’horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 6,30 euros à compter du 1er janvier 2016, 6,40 euros à compter du 1er janvier 2017 et enfin 6,50 euros à compter du 1er janvier 2018.

Les primes de panier versées aux salariés sont assimilées à des indemnités de restauration sur le lieu du travail dès lors que les conditions particulières d’organisation du travail sont remplies.

Ainsi, il convient de considérer que le salarié est contraint de prendre une restauration chaque fois que le temps de pause réservé au repas se situe en dehors de la plage horaire fixée pour les autres salariés de l’entreprise, principe édicté dans la circulaire interministérielle du 7 janvier 2003.

Il est constant que les salariés affectés au [3] bénéficiaient d’une indemnité de panier par jour travaillé, non soumis à cotisations.

L’inspectrice a estimé que ces derniers ne sont cependant pas contraints de prendre leur repas sur leur lieu de travail en raison de conditions particulières d’organisation du travail tels que retenus par les textes précités, à savoir plus précisément un travail en équipe, de nuit, posté etc.).

Il sera rappelé que le contrat de travail des salariés précise que leurs horaires seront compris dans les périodes d’ouverture du magasin [3], soit de 9h30 à 20 heures.

L’inspectrice a estimé que pour bénéficier de l’exonération des cotisations les salariés doivent répondre à plusieurs critères, notamment tirés de la contrainte liée à la prise d’un repas sur le lieu de travail, le salarié devant se restaurer en dehors des plages horaires fixées pour leurs collègues intervenant au sein d’autres rayons, et ce compte tenu de conditions particulières de travail comme rappelé ci-dessus.

Si la cour est en accord avec la société intimée s’agissant du fait que les salariés décalent leur pause méridienne en cas d’affluence à midi, ce qui est majoritairement le cas des employés des grands magasins parisiens, elle n’apporte cependant aucune preuve à ce titre au soutien de son appel, pas plus que la fréquence d’un tel décalage au cours de la semaine, voir du mois.

Il ne ressort ailleurs d’aucune pièce que les salariés se trouveraient sous une forme particulière d’organisation du travail.

Faute de justifier que les circonstances de fait sont établies et qu’il n’a été versé pendant la période contradictoire aucun élément qui pourrait venir contrecarrer l’analyse de l’inspectrice, la cour ne peut que retenir que les conditions permettant de verser une indemnité de repas en franchise de cotisations ne sont pas remplies en l’espèce.

Il s’ensuit que le redressement sera validé et que la décision querellée sera donc confirmée de ce chef.

Sur les points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations « rémunérations services par des tiers » :

A. S’agissant du respect du principe du contradictoire :

La procédure de contrôle résulte de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale qui dispose que : « II. La personne contrôlée a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu aux précédents alineas. La personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ses agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle. (')

III. A l’issue du contrôle (') les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L.243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant, une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du réalisé par eux ou par d’autres agents mentionnées à l’article L.8271-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.

Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés. Les observations sont faites au regard des éléments déclarés contrôlés à la date d’envoi de l’avis de contrôle. (')

La période contradictoire prévue à l’article L.243'sept’un est engagé à compter de la réception de la lettre d’observation, par la personne contrôlée, qui dispose d’un délai de 30 jours pour lui répondre. Ce délai peut être porté, à la demande de la personne Contrôler à 60 jours. À défaut de réponse de l’organisme de recouvrement, la prolongation du délai est considérée comme étant acceptée. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister un conseil de son choix.

Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu’elle juge nécessaire, notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consulté. Elle justifie, le cas échéant, avoir corrigé, pendant le contrôle, des déclarations afférentes à la période contrôlée et acquitter les sommes correspondantes pour qu’il en soit tenu compte.

Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai parti, l’agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l’objet d’une réponse motive. Cette réponse détaille par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenu les redressements qui demeure envisagés.

La période contradictoire prend fin, en absence de réponse de la personne contrôlée, au terme des délais prévus au huitième alinéa, du présent III ou la date d’envoi de la réponse de l’agence chargé de contrôle mentionnée au 10e alinéa du même III.

En l’espèce, la société [8] soutient l’absence d’échanges contradictoires pour les seuls principes applicables aux rémunérations servies par des tiers.

En effet, la cour constate que les points issus des n° 8, 9 et 10 de la lettre d’observations ont été abordés à la fin du contrôle et que de surcroît, l’inspectrice, a par mail du 3 juillet 2019 versé au débat, que « les opérations de vérifications sont terminées et que la lettre d’observations sera envoyée dans les prochains jours après supervision des services juridiques de l’Urssaf ».

Les premiers juges ont ainsi considéré que, quand bien même il est habituellement retenu que la fin des opérations de contrôle se situe à la date d’envoi de la lettre d’observations, en l’espèce le 20 septembre 2019, soit largement plus que « dans les prochains jours », l’organisme de recouvrement a manqué à son obligation de respect du contradictoire par un échange effectif entre le contrôlé et l’Urssaf, avant qu’un courrier de leur part n’informe la société de la fin des opérations de contrôle.

Cette analyse ne saurait cependant prospérer.

S’il est exact que la teneur du mail a pu induire en erreur la société redressée, il n’en demeure pas moins qu’il est justifié de ce que d’autres échanges ont eu lieu entre la direction administrative et financière de l’entreprise et l’inspectrice, au sujet du compte « cadeaux clientèle » dans un premier temps, puis sous l’appellation « rémunérations servies par des tiers » dans un second temps, selon le terme utilisé par l’inspectrice.

En tout état de cause, les stipulations de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale sont particulièrement claires, dès lors que ce n’est que l’envoi de la lettre d’observations qui clos les opérations de contrôle et qu’un débat contradictoire peut s’en suivre à l’issue, d’une durée de trente jours.

Au cas d’espèce, force est de constater que la société [8] a usé de cette faculté, et qu’elle a même sollicité une prolongation du délai initial, étant précisé qu’il est justifié d’échanges par mail sur le sujet avant l’envoi de la lettre d’observations.

Des échanges ont donc eu lieu, y compris au sujet des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations entre les parties, de sorte que la cour considère que l’Urssaf n’a aucunement violé le principe du contradictoire, la société intimée ayant eu tout loisir d’apporter des éléments de preuve après l’envoi de la lettre d’observations et d’y répondre point par point en apportant des observations complémentaires ou des contestations.

Il s’ensuit que si la société contrôlée n’a découvert la qualification de « rémunérations servies par des tiers » qu’à l’issue de l’envoi de la lettre d’observations, elle a pu y répliquer, sans que l’Urssaf soit contrainte de conduire un entretien à ce sujet pendant la période de contrôle, ce qui n’est d’ailleurs nullement imposé par les textes.

S’agissant du grief issu de l’absence de mention de certaines pièces retenues pour fonder le contrôle et plus précisément celles ayant servi à fonder le redressement lié aux points 8, 9 et 10, la cour rappelle qu’il n’existe aucune disposition textuelle prévoyant que l’organisme de contrôle se doit de les détailler avec précision, ce qui a d’ailleurs été admis sans revirement par arrêt de la Cour de cassation en date du 14 mars 2013 (2ème Civ., pourvoi n° 12-15493).

De l’ensemble de ce qui précède, la décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a annulé le redressement des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations, sous réserve toutefois du bien fondé de ces chefs de redressement.

2. Sur le bien fondé du redressement opéré :

L’article L.243-7 du code de la sécurité sociale prévoit que : « (') les agents chargés du contrôle sont assermentés et agréés dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Ces agents ont qualité pour dresser en cas d’infraction auxdites dispositions des procès-verbaux faisant foi jusqu’à preuve du contraire (').

Comme l’a jugé la Cour de cassation, s’il résulte de l’article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale que toute somme ou avantage alloué à un salarié ou à une personne assimilée à un salarié pour assujettissement aux assurances du régime général, par une personne n’ayant pas la qualité d’employeur en contrepartie d’une activité accomplie dans l’intérêt de cette dernière, et une rémunération au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, cette disposition n’est applicable que lorsque l’avantage est octroyé à un salarié ou à un assimilé salarié en contrepartie d’une activité accomplie dans l’intérêt de la personne qui alloue cette somme ou avantage (2è Civ. 22 juin 2023, pourvoi n° 21-18.347).

Il appartient toutefois à l’Urssaf de démontrer que les avantages litigieux ont effectivement bénéficié à des salariés ou assimilés, et non à des personnes morales ou à des personnes physiques non salariées ou non assimilées à des salariés. Cette preuve n’est pas apportée par le seul fait que l’employeur contrôlé ne lui aurait pas remis les documents nécessaires à l’identification des bénéficiaires, cette seule circonstance ne valant pas présomption et laissant le point douteux.

En, l’espèce, il est constant que la société a pris en charge des abonnements annuels pour des matchs du PSG qu’elle a offert à des partenaires commerciaux tels que prestataires, fournisseurs ou clients.

L’Urssaf se base sur les abonnements souscrit au titre de la saison 2017/2018 et 2018/2019 et ce pour trois places, règlés au 14 juin 2017 pour 29355 HT soit 35 226 euros TTC et au 30 mai 2018 pour un montant HT de 31 950 euros soit 38 340 euros TTC. Il en découle que la date des paiements correspond bien aux périodes contrôlées de sorte qu’aucune contestation ne pourra être retenue de ce chef.

Toutefois, l’Urssaf se borne à reprocher à l’employeur de n’avoir pas justifié de l’indentité de tous les bénéficiaires malgré larges délais consentis, sans apporter la preuve que les bénéficiaires des abonnements litigieux étaient des salariés ou assimilé, ce qui suffit à la priver du droit aux cotisations sur la valeur de ces abonnements, le débat relatif à la réalité d’une contrepartie de ces avantages pour l’employeur devenant sans objet.

En conséquence, par substitution de motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a annulé la régularisation opérée pour 28 064 euros au titre des rémunérations servies par des tiers pour le redressement des points 8, 9 et 10 de la lettre d’observations du 20 septembre 2019.

PAR CES MOTIFS

La cour, par arrêt rendu publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement prononcé le 29 juillet 2021 par le pôle social du tribunal judiciaire de Mulhouse ;

y ajoutant,

DEBOUTE les parties de leurs demandes pour frais irrépétibles ;

CONDAMNE l’Urssaf d’Alsace aux dépens d’appel.

La greffière, Le président de chambre,