MINUTE N° 24/1048

NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 12 Décembre 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 21/02655 – N° Portalis DBVW-V-B7F-HTDF

Décision déférée à la Cour : 12 Mai 2021 par le pôle social du Tribunal Judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE :

URSSAF ALSACE

[Adresse 9]

[Localité 4]

Comparante en la personne de Mme [F], munie d’un pouvoir

INTIMES :

S.A.S. [8]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Maître [V] [H]

En qualité d’administrateur judiciaire

[Adresse 3]

[Localité 7]

Maître [K] [E]

En qualité de mandataire judiciaire

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentés par M^e Nadine HEICHELBECH, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Octobre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. LEVEQUE, Président de chambre, et M^me DAYRE, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. LEVEQUE, Président de chambre

M^me DAYRE, Conseiller

M. LAETHIER, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. LEVEQUE, Président de chambre,

— signé par M. LEVEQUE, Président de chambre, et M^me WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société [8] (ci-après dénommée la société) a fait l’objet d’un contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de la garantie des salaires, portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015. À l’issue de ce contrôle, un rappel de cotisations d’un montant total de 110 197 euros, portant sur neuf chefs de redressement a été notifié à la société, suivant lettre d’observations envoyée par l’URSSAF d’Alsace, par lettre recommandée avec avis de réception du 25 octobre 2016.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 24 novembre 2016, la société a contesté trois chefs de redressement, soit :

— l’assujettissement et l’affiliation au régime général des présidents et dirigeants de SAS,

— les cotisations dans le cadre d’une rupture conventionnelle du contrat de travail (condition relative à l’âge du salarié),

— les frais professionnels non justifiés (restauration hors des locaux de l’entreprise).

L’URSSAF a informé la société du maintien de ces trois chefs de redressement et a réduit le rappel de cotisations à un montant total de 109 593 euros, par lettre recommandée avec avis de réception du 12 décembre 2016, l’a mise en demeure de lui régler cette somme, augmentée des majorations de retard encourues, à hauteur de 15 108 euros, soit un montant total de 124 701 euros.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 10 janvier 2017, la société a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF qui, par décision du 9 mai 201 a partiellement fait droit au recours de la société et a réduit le montant du redressement à la somme de 55 981 euros.

Par lettre recommandée avec avis de réception, expédiée le 19 octobre 2017, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin, afin de contester le redressement. Elle a, sur le point essentiel du redressement contesté, fait valoir que son conseil de surveillance, ne constitue pas un organe de direction de la société, que ses membres n’ont pas à être affiliés au régime général, les rémunérations éventuellement perçues devant être exonérées de cotisations et contributions sociales.

Par jugement contradictoire, en premier ressort en date du 12 mai 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Strasbourg a :

— déclaré recevable le recours de la société [8],

— annulé le chef de redressement portant sur l’assujettissement et l’affiliation au régime général de M. [J] [N] et de M. [C] [Z], membres du conseil de surveillance,

— annulé le chef de redressement portant sur l’indemnité de rupture conventionnelle versée à M. [J] [G],

— validé le chef de redressement relatif aux frais de repas hors situation de déplacement,

— condamné la société à payer à l’URSSAF une somme de 506 euros en cotisations, auxquelles se rajoutent les majorations de retard au titre des frais professionnels non justifiés (frais de restauration),

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’URSSAF de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie supportera ses propres frais et dépens de la présente instance,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Pour statuer ainsi, le pôle social a observé que l’article L.311-3 23° du code de la sécurité sociale prévoit que doivent être affiliés au régime général de sécurité sociale les présidents et dirigeants de SAS ; qu’il n’y a pas lieu de qualifier de dirigeants ni le président du conseil de surveillance, ni a fortiori les autres membres de ce conseil, dont le rôle est limité à des fonctions de contrôle ou de conseil, comme c’est le cas en l’espèce, et qui n’occupent, par conséquent, pas de fonctions de direction.

En ce qui concerne la rupture conventionnelle de M. [G], le pôle social a rappelé que l’article L.242-l du code de la sécurité sociale ne subordonne, en aucun cas, l’exonération sociale des indemnités de rupture conventionnelle, versées aux salariés de 55 ans et plus, à la production par l’employeur d’une attestation de la CARSAT, la direction de la sécurité sociale ayant indiqué dans une circulaire du 10 juillet 2009 que, pour le salarié âgé de 55 à 59 ans compris, avec lequel a été conclue une convention de rupture, l’employeur devra pouvoir présenter à 1'agent chargé du contrôle un document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base, la preuve pouvant en être rapportée par tout moyen.

Par déclaration en date du 4 juin 2021, l’URSSAF a interjeté appel de ce jugement.

Le dossier a été appelé à l’audience de la chambre sociale de la cour d’appel du 10 octobre 2024.

L’URSSAF, régulièrement représentée, s’est rapportée à ses conclusions écrites, reçues au greffe le 1er mars 2023 et auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens.

Elle demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement du 12 mai 2021, en ce qu’il a annulé les redressements portant sur l’affiliation des membres du conseil de surveillance au régime général (point 2) et celui sur l’indemnité de rupture conventionnelle versée à M. [G] (point n°3) ;

statuant à nouveau,

— dire et juger bien-fondés les redressements :

1- 'assujettissement et affiliation au régime général des présidents et dirigeants de SAS’ (point 2 de la lettre d’observations),

2- 'cotisations ' rupture conventionnelle du contrat de travail ' condition relative à l’âge du salarié’ (point 3 de la lettre d’observations) concernant le salarié M. [G],

— valider la mise en demeure du 12/12/2016,

— confirmer la décision de la commission de recours amiable du 21/08/2017,

— « condamner la société [8] »

— débouter la société [8] de sa demande de dommages et intérêts,

— débouter la société [8] de ses plus amples demandes,

à titre subsidiaire, si le redressement « assujettissement et affiliation au régime général des présidents et dirigeants de SAS » venait à être annulé,

— juger que la société doit soumettre au forfait social les jetons de présence et les rémunérations versées à Messieurs [N] et [Z],

— condamner en conséquence la société au montant qui sera communiqué par I’URSSAF,

— débouter la société de ses plus amples demandes.

À l’appui de son appel, l’URSSAF fait d’abord valoir que le montant de l’annulation partielle des points 2 et 3 de la lettre d’observations par le jugement du 12/05/2021 ne représente pas un montant de 63 416 euros ; qu’en effet l’annulation partielle, prononcée par le tribunal, représente un montant de 24 496 euros, en cotisations et 2 882 euros, en majorations de retard.

Sur l’assujettissement et l’affiliation au régime général des présidents et dirigeants de SAS, l’appelante expose qu’en application de l’article L.311-3 23° du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants de SAS rémunérés relèvent du régime général des salariés ; qu’il n’existe pas dans la loi, de distinction entre les dirigeants selon qu’ils sont majoritaires ou non ; que les dirigeants de SAS étant assujettis, par détermination de la loi, au régime général des salariés, leurs rémunérations pour leurs fonctions de dirigeants de SAS sont soumises aux cotisations et contributions de sécurité sociale de droit commun, sans qu’il soit besoin de démontrer l’existence d’un lien de subordination ; qu’en l’espèce, il ressort des éléments du dossier que les statuts de la SAS [8] précisent, en l’alinéa 1er de leur article treize « conseil de surveillance '', la composition du conseil de surveillance qui sera faite de M. [X] [A] en qualité de président et de Mme [U] [A] en tant que vice-présidente et que ces membres peuvent percevoir une rémunération, fixée chaque année par décision des associés prise à la majorité simple ; que les intéressés sont des personnes physiques percevant une rémunération et des jetons de présence en qualité de membres du conseil de surveillance de la SAS.

Elle soutient que le versement d’une rémunération est suffisant, en lui-même, pour déterminer l’affiliation des dirigeants personnes physiques au régime général et, partant, de l’assujettissement aux cotisations et contributions sociales finançant ce régime des éléments de rémunérations ainsi versés.

Elle observe que la jurisprudence, citée par la société à l’appui de son recours (arrêt [I] de la chambre sociale de la Cour de cassation du 18/10/2001), est antérieure à la loi du 21/12/2001 qui introduit l’alinéa 23 dans l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale et ne peut donc nullement être considérée comme un obstacle à l’assujettissement des sommes versées.

L’appelante souligne, également, que les membres du conseil de surveillance de la société perçoivent, d’une part des jetons de présence, mais également des rémunérations comme en attestent les comptes 653000 'jetons de présence'' et 653100 'rémunérations C.S et que le principe posé à l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale est la soumission des rémunérations aux cotisations et contributions sociales.

Elle considère que le tribunal a manifestement inversé la charge de la preuve, en retenant qu’il lui appartenait de démontrer que l’attribution se faisait en contrepartie d’une activité de dirigeant et observe que la jurisprudence a déjà eu l’occasion de considérer que les rémunérations versées à un président de conseil de surveillance d’une SAS doivent être soumises à cotisations.

L’appelante fait, subsidiairement, valoir que, si la cour devait suivre le raisonnement du tribunal et annuler le redressement tenant à l’affiliation des membres du conseil de surveillance, il serait nécessaire de soumettre lesdites sommes au forfait social prévu à l’article L137-15 du code de la sécurité sociale.

Sur les cotisations réclamées dans le cadre d’une rupture conventionnelle du contrat de travail, l’URSSAF fait valoir que, selon la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, qui a instauré la rupture conventionnelle du contrat de travail, le régime social applicable à l’indemnité de rupture conventionnelle diffère selon que le salarié est ou non en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire ; qu’en effet, lorsque le salarié peut obtenir la liquidation de sa pension de retraite, l’indemnité de rupture conventionnelle obéit au même régime social que l’indemnité de départ en retraite et est donc soumise, dès le premier euro, aux cotisations et contributions sociales.

Elle expose, qu’en l’espèce, la société a conclu une rupture conventionnelle avec trois de ses salariés, dont M. [G], pour une rupture au 31 décembre 2012 ; que l’employeur a exonéré intégralement de cotisations, du forfait social et de CSG/CRDS, l’indemnité nette de 7 390 eruros versée le 10 janvier 2013, alors que ce salarié avait plus de 55 ans à la date de son départ de la société ; mais que, lors du contrôle, l’employeur n’a pas été en mesure de justifier que le salarié n’était pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite à taux plein ou non.

L’appelante observe que la société fournit la copie du relevé de situation de M. [G] au 31 décembre 2013 ('estimation indicative globale''), faisant état d’un nombre total de trimestres cotisés égal à 129, en alléguant que ce document est suffisant, alors qu’un tel relevé n’est pas complet, car il ne mentionne pas si le salarié a débuté, ou non, son activité professionnelle après l’âge de 20 ans, condition pourtant essentielle dans le cadre de la reconnaissance d’une carrière dite longue ; que d’ailleurs ce document n’est édité qu’à titre indicatif.

Elle ajoute, qu’en considérant que 'si I’URSSAF estime, que pour tout autre motif, il pouvait prétendre à l’ouverture de ses droits à la retraite, il appartenait à I’organisme d’en apporter la preuve', le tribunal inverse la charge de la preuve ; qu’en effet, si l’employeur bénéficie d’une exception au principe d’assujettissement des sommes aux cotisations et contributions sociales, il lui revient d’en rapporter la preuve ; qu’un relevé de carrière ne reflète pas la situation d’un salarié vis-à-vis de ses droits à la retraite anticipée, en l’absence de vérification parla CARSAT du respect des prérequis, étant souligné, au surplus, qu’un salarié peut obtenir une majoration de trimestres pour divers motifs.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, l’URSSAF conclut au débouté au motif qu’aucune des conditions fixées par l’article 1240 du code civil n’est remplie.

La société [8] régulièrement représentée à l’audience, s’est rapportée à ses conclusions écrites, reçues au greffe le 4 octobre 2024 et auxquelles et il est expressément renvoyé pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens.

Elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— débouter l’URSSAF de toutes ses prétentions et réclamations,

— condamner l’URSSAF à lui payer une somme de 3000 eruros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— condamner l’URSSAF à lui payer une somme de 3500 eruros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le premier point de redressement, l’intimée rappelle que, selon la jurisprudence, le dirigeant est celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d’administration et de gestion ; qu’ainsi dans une société par actions simplifiée, doit être considéré comme ayant cette qualité tout dirigeant autre que le président ayant reçu mandat des associés pour agir au nom de la société.

Elle fait valoir qu’il résulte de ses statuts que les prérogatives, dévolues au conseil de surveillance, excluent toute confusion possible avec un quelconque organe de direction, le conseil de surveillance ayant pour mission de 'essentiellement contrôler en permanence toutes les activités de la société et notamment veiller au respect des statuts', outre une activité de conseil.

Elle observe que la jurisprudence [I] (chambre sociale de la cour de cassation du 18 octobre 2001) reste d’application constante et a été rappelée dans un arrêt du 4 avril 2019 (n°17-24470).

Elle observe que cette analyse avait recueilli l’assentiment de l’inspecteur de l’URSSAF chargé du contrôle ; que, lors du précédent contrôle l’URSSAF n’avait pas opéré de redressement et qu’elle défait donc ce qu’elle avait admis à une certaine date ; que, par ailleurs, le fait que les membres du conseil de surveillance, personnes physiques, perçoivent des jetons de présence, ne suffit pas à caractériser une activité professionnelle constante tout au long de l’année.

En réponse à la demande subsidiaire, l’intimée argue que l’article L137-15 ne soumet à forfait social que les opérations visant les attributions de bons et leurs cessions ainsi que les attributions de titres.

Sur le second point du redressement, la société fait valoir que ce qui lui est demandé est impossible, car le salarié n’était pas dans l’obligation de lui fournir un relevé de carrière étant, au demeurant, à 55 ans loin de l’âge de la retraite même dans l’hypothèse d’une carrière longue.

À l’appui de sa demande de dommages-intérêts, l’intimée expose que, bien que le tribunal ait ordonné l’exécution provisoire du jugement, l’URSSAF l’a invitée à consulter sa page 'relevé de dettes', sur laquelle figurait l’ensemble des sommes objets du redressement, lui a demandé de régulariser au plus vite, ce qu’elle a fait, et n’a pas répondu à son courrier lui demandant le remboursement de ces sommes ou l’autorisation de l’imputer sur ses futures cotisations.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité

Interjeté dans les forme et délai légaux, l’appel est recevable.

Sur le premier point de redressement

L’article L311-3 23° du code de la sécurité sociale, indique dans ses différentes versions applicables à la période litigieuse, que les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation d’affiliation aux assurances du régime général de la sécurité sociale.

Ces dispositions ne concernent donc, en principe, ni les membres du conseil de surveillance, ni a fortiori le Président du conseil de surveillance d’une société par actions simplifiées qui, chargés de contrôler la gestion de la société, n’occupent pas des fonctions de direction.

La cour de cassation considère que les membres du conseil de surveillance ne peuvent pas être affiliés à un régime de sécurité sociale au vu de la particularité de la mission qu’ils exercent, qui n’est qu’une mission de contrôle et alors qu’ils sont dénués d’un quelconque pouvoir de gestion (chambre sociale de la cour de cassation 25 janv. 2001, n° 99-12.376. ' et 18 oct. 2001, no 00-11.663).

Toutefois, il résulte de l’article L227-5 du code de commerce que les statuts fixent les conditions dans lesquelles une société par actions simplifiées est dirigée.

Selon les dispositions des articles L225-83 et L225-84 du code de commerce, l’assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d’exploitation. Sa répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier.

Il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil.

Ainsi, compte-tenu de la liberté dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts, il ne saurait être exclu que les statuts d’une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance, voire aux membres dudit conseil, de véritables pouvoirs de direction.

Dans ce cas, il appartient à l’URSSAF qui entend soumettre aux cotisations de sécurité sociale, les rémunérations versées aux membres d’un conseil de surveillance, de rapporter la preuve de l’exercice d’une activité professionnelle ou de la réalité du mandat social d’un dirigeant social.

En l’espèce, aux termes des statuts, la SAS [8] dispose d’un président, d’un directeur général et d’un conseil de surveillance, celui-ci présidé par M. [X] [A].

Il ressort de l’article 13 de ces statuts que 'fondamentalement le conseil de surveillance de la société [8] est investi des mêmes prérogatives que celles qui sont reconnues par la loi aux conseils de surveillance des sociétés anonymes classiques’ et qu’il 'doit essentiellement contrôler en permanence toutes les activités de la société et notamment veiller au respect des présents statuts', ayant en sus une fonction de conseil relativement aux objectifs à long terme de la société.

Mais, il ressort également de l’article 11 de ces statuts que 'le président (de la société) est nommé et révoqué par décision du conseil de surveillance’ et de l’article 12 2-1 que 'le conseil de surveillance a le droit de définir une liste des décisions, actes et engagements soumis à son autorisation préalable et peut modifier cette liste à tout moment'.

Par conséquent, dès lors que le conseil de surveillance est investi du pouvoir de nommer le président de la société mais également de donner son autorisation pour un certain nombre d’actes, sa mission dépasse le cadre de la convocation des membres du conseil de surveillance et de la direction des débats, ou celle du contrôle des comptes annuels et des vérifications qu’il juge nécessaires, ce qui démontre un véritable pouvoir d’immixtion dans la gestion de la société.

Il résulte du tout que M. [X] [A], en qualité de président et Mme [U] [A] en tant que vice-présidente, M. [C] [Z] et M. [J] [N], membres du conseil, ont bien la qualité de dirigeant de la société [8] et doivent en conséquence être affiliés au régime général pour les rémunérations perçues en qualité de président, vice-présidente et membres du conseil de surveillance de la SAS [8].

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point et le redressement validé.

La demande de condamnation formée par l’URSSAF n’étant pas chiffrée, la cour ne peut prononcer de condamnation à payer les sommes objets du redressement.

Sur le deuxième point du redressement

Il résulte de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, qu’est exclue de l’assiette des cotisations, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, visées à l’article 80 ter du code général des impôts, qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du même code.

Il résulte, en outre, de l’article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018, que si toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, ne constitue pas, par exception, une rémunération imposable, en application de son 6° et dans la limite du plafond qu’il détermine, la fraction des indemnités prévues à l’article L. 1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié, lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire.

À cet égard, il appartient à l’employeur de faire la preuve, par tout moyen, qu’à la date de cette rupture, le salarié bénéficiaire de ces indemnités n’était pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, les juridictions de sécurité sociale devant apprécier la valeur des éléments de preuve produits par la société pour chacun des salariés concernés (2e Civ., 7 janvier 2021, pourvoi n° 19-23.707 ; 2e Civ., 23 septembre 2021, pourvoi n° 19-25.455) et les textes n’imposant la production d’aucun document en particulier, tel qu’un relevé de carrière ou relevé CARSAT.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [J] [G] est né le 21 février 1954 et que la rupture conventionnelle prenait effet le 31 décembre 2012.

Il résulte de l’application combinée des articles L351-1-1 et D351-1-1, relative aux pensions de retraite pour carrière longue, dans leurs dispositions en vigueur au moment du contrôle et étant souligné que la durée d’assurance cotisée prévue au deuxième alinéa de l’article L. 351-1 alors en vigueur était de 165 trimestres (pour les assurés nés en 1954 tel que prévu par le décret n° 2011-934 du 1er août 2011), que l’âge prévu au premier alinéa de l’article L. 351-1 est abaissé, en application de l’article L. 351-1-1, pour les assurés qui justifient d’une durée d’assurance cotisée, entendue comme la durée d’assurance accomplie dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires et ayant donné lieu à cotisations à leur charge, au moins égale aux seuils définis ci-après :

« D. ' Pour les assurés nés en 1955 :

1° A cinquante-six ans et quatre mois pour les assurés justifiant d’une durée d’assurance cotisée au moins égale à celle prévue au deuxième alinéa de l’article L. 351-1 majorée de huit trimestres et ayant débuté leur activité avant l’âge de seize ans ;

2° A cinquante-neuf ans pour les assurés justifiant d’une durée d’assurance cotisée au moins égale à celle prévue au deuxième alinéa de l’article L. 351-1 majorée de quatre trimestres et ayant débuté leur activité avant l’âge de seize ans. »

À la date de la rupture conventionnelle, M. [J] [G] était âgé de 58 ans. En vertu des textes précités il aurait pu bénéficier d’une retraite carrière longue, mais à condition de justifier de 174 trimestres de cotisations.

Or, il résulte du relevé de situation individuelle de M. [J] [G] à la date du 31 décembre 2013 qu’il n’avait cotisé que 129 trimestres et ne pouvait solliciter la liquidation de sa pension à taux plein avant le 1er octobre 2020.

Toutefois, il résulte de l’article D351-1-5, du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 01 janvier 2011 au 01 janvier 2015 que l’âge prévu au premier alinéa de l’article L. 351-1 est abaissé, en application de l’article L. 351-1-3, à cinquante-huit ans pour les assurés handicapés qui ont accompli dans le régime général, et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, alors qu’ils étaient atteints d’une incapacité permanente au moins égale à celle prévue à l’article D. 351-1-6 ou avaient été reconnus travailleurs handicapés au sens de l’article L. 5213-2 du code du travail qui ont accompli, dans les conditions prévues au 1°, une durée d’assurance ou de périodes reconnues équivalentes au moins égale à la limite fixée en vertu du deuxième alinéa de l’article L. 351-1 diminuée de 70 trimestres et une durée d’assurance ayant donné lieu à cotisations à leur charge au moins égale à cette même limite diminuée de 90 trimestres.

S’il se trouvait dans cette situation, M. [J] [G], qui avait cotisé 129 trimestres, pouvait donc prétendre à la liquidation de sa retraite.

Or l’employeur ne produit aucune pièce, susceptible de prouver que son salarié ne se trouvait pas dans la situation énoncée ci-dessus (assurés handicapés qui ont accompli dans le régime général, et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, alors qu’ils étaient atteints d’une incapacité permanente au moins égale à celle prévue à l’article D. 351-1-6 ou avaient été reconnus travailleurs handicapés au sens de l’article L. 5213-2 du code du travail) de sorte qu’il est impossible, pour la cour, d’avoir la certitude que le salarié n’était pas éligible à la liquidation de sa retraite dès la rupture conventionnelle.

L’employeur n’apportant pas la preuve, qu’à la date de cette rupture conventionnelle, le salarié bénéficiaire de l’indemnité de rupture conventionnelle n’était pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a annulé le redressement sur ce point.

Sur la condamnation de la société [8]

La demande de l’URSSAF tendant à la condamnation de la société [8] ne précisant pas l’objet de cette condamnation, ne constitue pas une demande à laquelle la cour puisse répondre.

Sur la demande de dommages-intérêts

La société [8] ne justifie d’aucun préjudice justifiant l’octroi de dommages-intérêts et sa demande sera donc rejetée.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe :

Déclare l’appel de l’URSSAF recevable,

Infirme le jugement du 12 mai 2021, en ce qu’il a annulé les redressements portant sur l’affiliation des membres du conseil de surveillance au régime général (point 2) et celui sur l’indemnité de rupture conventionnelle versée à M. [G] (point n°3),

Statuant à nouveau, des chefs infirmés,

Valide les redressements :

1- 'assujettissement et affiliation au régime général des présidents et dirigeants de SAS'' (point 2 de la lettre d’observations),

2- 'cotisations ' rupture conventionnelle du contrat de travail ' condition relative à l’âge du salarié'' (point 3 de la lettre d’observations) concernant le salarié M. [G],

Confirme la décision de la commission de recours amiable du 21/08/2017,

Y ajoutant

Déboute la société [8] de sa demande de dommages et intérêts,

Déboute la société [8] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière, Le président de chambre,