XXX

V C

R B

C/

T X

SARL F

SARL E

SARL A

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

2 EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 27 MARS 2014

N° 14/

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 11/00404

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 11 FEVRIER 2011, rendue par le TRIBUNAL DE

COMMERCE DE MACON

RG 1^re instance : 2010/J89

APPELANTS :

Monsieur V C

XXX

XXX

Madame R B

XXX

XXX

XXX

représentés jusqu’au 31 décembre 2011 par la SCP FONTAINE TRANCHAND ET SOULARD, avoué à la Cour ayant cessé ses fonctions au 1^er janvier 2012 par l’effet de la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011, et ultérieurement par M^e Florent SOULARD, avocat au barreau de DIJON, assisté de M^e Hubert MORTEMARD de BOISSE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

Monsieur T X

XXX

XXX

SARL F

dont le siège social est XXX

XXX

SARL E

dont le siège social est XXX

XXX

SARL A

dont le siège social est XXX

XXX

représentés jusqu’au 31 décembre 2011 par la SCP BOURGEON BOUDY, avoué à la Cour ayant cessé ses fonctions au 1^er janvier 2012 par l’effet de la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011, et ultérieurement par M^e Xavier ALLAM, membre de la SCP CHAUMONT-CHATTELEYN-ALLAM-EL MAHI, avocat au barreau de DIJON, assisté de M^e Gérard BAROCHE, membre de la SELARL BAROCHE ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Janvier 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame OTT, Présidente de chambre, Président, ayant fait le rapport,

Monsieur MOLE, Conseiller,

Monsieur LEBLANC, Vice-Président placé,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame K,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame OTT, Présidente de chambre, et par Madame K, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le groupe F, créé en 2005 par Monsieur T X et Monsieur V C, est composé de la société F, société holding ayant pour objet de détenir des participations financières dans le capital de sociétés opérant dans le secteur de l’aide au maintien à domicile de personnes dépendantes -dont Monsieur X et Monsieur C furent statutairement nommés cogérants- et de cinq filiales : la société SOFRISAD (spécialisée dans les services à la personne), la société A (spécialisée dans les services à la personne), la société RHONE AUTONOMIE (exerçant une activité de finitions de travaux dans le secteur du bâtiment), la société SUD-BOURGOGNE AUTONOMIE (exerçant une activité d’installation d’eau et de gaz dans le secteur du bâtiment) et la société COTE D’OR AUTONOMIE (exerçant une activité d’installation d’eau et de gaz dans le secteur du bâtiment).

A l’origine, 60 % des parts de la société F appartenaient à Monsieur T X et 40 % à Monsieur V C.

Par acte du 14 novembre 2007, Monsieur C a cédé la moitié de ses parts à Monsieur X de sorte qu’à compter de cette date 80% des parts de la société F appartenaient à Monsieur T X et 20 % à Monsieur V C.

Le capital des filiales était réparti de la façon suivante :

— société E : F 57 %, Monsieur C 43 %,

— la société F détenait 70 % des parts de chacune des autres , le surplus était détenu par :

— société A : M^me B 30%,

— société RHONE AUTONOMIE, société SUD-BOURGOGNE AUTONOMIE et société COTE D’OR AUTONOMIE : 30 % des parts détenues par leurs gérants respectifs (tiers personnes physiques).

L’autonomie financière du groupe F résulte :

— d’une convention de trésorerie visant à organiser les relations financières des sociétés du groupe (mise en commun des disponibilités financières des sociétés du groupe afin de les répartir en fonction des besoins de chacune),

— du prélèvement de 'management fees’ sur les filiales au bénéfice de la société holding au titre des services d’assistance et de gestion fournis par cette dernière.

Monsieur C a démissionné de ses fonctions de gérant au sein de la société F le 28 septembre 2009. Il a également émis le souhait de quitter le capital du groupe F sans parvenir à un accord avec Monsieur X.

Par acte des 17 et 18 mars 2010, Monsieur V C et Madame P B ont, en vertu d’une ordonnance sur requête rendue par le Président du tribunal de commerce de MACON le 9 mars 2010, assigné à jour fixe Monsieur T X, la société F, la société E et la société A aux fins de voir, sous le visa des articles 1833 du code civil, L223-19 du code de commerce, 146 et 515 du code de procédure civile, constater que Monsieur T X et la société F ont commis des faits constitutifs d’un abus de majorité, constater l’illécéité des 'management fees’ imposés aux sociétés E et A et, en conséquence, de dire et juger nuls la convention de trésorerie et les prélèvements de 'management fees’ imposés aux sociétés E et A, ordonner à la société F la restitution aux sociétés E et A des sommes indûment prélevées par elle au titre de la convention de trésorerie et des 'management fees', de désigner un expert judiciaire aux fins de déterminer les sommes exactement prélevées à tort par la société F, s’assurer de la parfaite régularisation des restitutions des sommes prélevées à tort et de donner son avis sur la valeur des participations de Monsieur C et de Madame B dans les sociétés F, E et A, de condamner solidairement Monsieur I et la société F au paiement de 5 000 € à Monsieur C et Madame J en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 11 février 2011, le tribunal de commerce de MACON a dit et jugé que Monsieur L I et la société F n’ont pas commis de faits constitutifs d’abus de majorité, que les conventions de trésorerie et les prélèvements faits au titre du management fees sont bien fondés. Il a débouté en conséquence Monsieur V C et Madame P B de l’intégralité de leurs demandes et prétentions et dit qu’il n’y a pas lieu à nomination d’un expert. Il a renvoyé Monsieur C à mieux se pourvoir sur la demande de 10 458 € et condamné in solidum Monsieur C et Madame B à verser 1 000 € à Monsieur X, 1 000 € à la société F, 500 € à la société E et 500 € à la société A en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur C et Madame B ont relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 25 février 2011.

Par arrêt en date du 6 décembre 2011, la Cour de céans a :

infirmé le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de 10 458 € formée par Monsieur V C,

et statuant à nouveau, condamné la société F à verser à Monsieur V C 10 458 € outre intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2010,

Avant dire droit sur le surplus,

ordonné une expertise, confiée à M. AA-AB H avec mission de

de fournir à la Cour tous éléments de nature à lui permettre :

— de décrire la teneur des prestations effectuées par la société F et Monsieur T X au profit des sociétés E et A et qui ont donné lieu à des prélèvements de 'managements fees',

— de déterminer les sommes prélevées par la société F sur les sociétés E et A au titre des 'managements fees’ pour chaque exercice clos depuis les dates respectives de création de ces sociétés et à préciser le montant du chiffre d’affaire réalisé au titre de chaque exercice annuel par chaque société,

sursis à statuer sur le surplus des demandes,

réservé les dépens.

La cour a estimé ne pas disposer des éléments d’appréciation suffisants pour se prononcer sur la question des management fees mais a exclu de la mission donnée à l’expert judiciaire l’évaluation des parts sociales, considérant qu’elle se heurterait aux dispositions de l’article 1843-4 du Code Civil dont les prévisions excèdent les limites de saisine de la Cour.

L’expert a déposé son rapport le 9 janvier 2013.

Par leurs dernières écritures du 29 mai 2013, M. V C et M^me P B demandent à la Cour de :

constater que Monsieur T X et la société F ont commis des faits constitutifs d’un abus de majorité,

constater l’illicéité des « management fees » imposés aux sociétés SOFRASADet A,

En conséquence,

réformer le jugement du Tribunal de Commerce de Macon du 11 février 2011 dans l’intégralité de ses dispositions,

dire et juger nuls la convention de « management fees » imposée aux sociétés E et A,

ordonner à la société F la restitution aux sociétés E et A des sommes indument prélevées par elle à titre de « management fees », et plus précisément:

—  80.000,00 € au titre des « management fees » qui devrait être reversé à la société E au titre de l’année 2008 et 2009,

—  60.000,00 € au titre des « management fees » qui devrait être reversé à la société A au titre de ses vingt premiers mois d’activité,

condamner in solidum Monsieur T X et la société F au paiement de la somme de 5.000 € à Monsieur V C et à Madame P B au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, CONDAMNER in solidum les mêmes aux entiers dépens, comprenant les frais d’expertise, distraits au profit de Maître Florent SOULARD, avocat auprès de la Cour d’Appel de Dijon sur son affirmation de droit conformément aux termes de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Par leurs dernières écritures du 11 septembre 2013, M. L X, la Sarl F, la Sarl E et la Sarl A demandent à la Cour de :

dire et juger que M. T X et la société F n’ont pas commis de faits constitutifs d’un abus de majorité,

dire et juger bien fondées les facturations des prestations de la société F à ses filiales,

homologuer le rapport d’expertise de M. AA-AB H,

par conséquent, débouter M. V C et M^me P B de l’intégralité de leurs demandes,

les condamner solidairement à payer à M. T X et aux sociétés du groupe F la somme de 10.000 € pour procédure abusive,

les condamner solidairement à payer à M. T X et aux sociétés du groupe F la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

les condamner solidairement aux entiers dépens, distrait au profit de la SCP CHAUMONT-CHATTELEYN-ALLAM-EL MAHI, Avocats auprès de la Cour d’Appel de DIJON sur son affirmation de droit conformément aux termes de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2013.

Par conclusions du 21 janvier 2014, M^me P B déclare se désister purement et simplement de son appel.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère, vu les pièces,

sur le désistement d’appel de Madame P B :

Attendu que les conclusions en date du 21 janvier 2014 contenant désistement d’appel de la part de Madame P B constituent une cause grave de révocation de l’ordonnance de clôture en vertu de l’article 784 du Code de Procédure Civile ; que les intimés ayant à l’ouverture des débats précisé accepter ce désistement, sous réserve des dépens et frais irrépétibles, il y a lieu de rabattre l’ordonnance et de reporter la clôture à l’ouverture des débats ;

Attendu qu’il sera donné acte à Madame P B de son désistement d’appel, lequel emporte conformément à l’article 403 du Code de Procédure Civile acquiescement au jugement ;

Que par application de l’article 399 du Code de Procédure Civile, elle conservera la charge des entiers dépens d’appel nés de l’appel interjeté par elle ; que l’équité n’exige pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

sur les management fees :

Attendu que M. V C par ses dernières écritures a déclaré expressément renoncer à toute demande au titre de la convention de trésorerie (cf. pages 16 et 17 de ses conclusions ) ;

Qu’il ne reste donc en litige à hauteur de Cour que les prélèvements effectués par la Sarl F sur les différentes filiales au titre de la rémunération de l’assistance administrative apportée par la société holding ou 'management fees’ ;

Attendu que l’appelant excipe du caractère illicite de ces prélèvements devant dès lors donner lieu à restitution, et ce à raison d’une part de l’absence de convention d’assistance valablement approuvée en assemblée générale par application de l’article L-223-9 du Code de Commerce et à raison d’autre part de l’abus de majorité commis par la Sarl F et son gérant, M. T X, qui ont imposé aux sociétés filiales une rémunération considérable dans le seul intérêt des majoritaires sans contrepartie réelle et sérieuse aux charges injustifiées pesant sur elles ; que l’appelant critique le rapport de l’expert qui a procédé selon sa propre clef de répartition en dénaturant les termes de la convention ;

Que les intimés répliquent que les facturations opérées au titre de la prise en charge par la société mère d’un certain nombre de tâches fonctionnelles, par une mutualisation des services administratif et comptable notamment au sein du groupe, répondent à des opérations courantes relevant des dispositions de l’article L-223-10 du Code de Commerce et non du cadre des conventions réglementées ; qu’ils se réfèrent aux conclusions de l’expert montrant que le montant prélevé au titre du contrat d’assistance administrative, financière et commerciale, n’est absolument pas exagéré ;

Attendu qu’un contrat d’assistance administrative, financière et commerciale (pièce n°45 de l’appelant) a été conclu le 9 novembre 2009 , à effet rétroactif au 1^er janvier 2009, entre d’une part la Sarl F représentée par M. T X et d’autre part : la Sarl SOFRISAD représentée par son gérant M. X, la société Sud Bourgogne représentée par son gérant M. Z, la société XXX représentée par son gérant M. G, la société Côte d’Or Autonomie représentée par son gérant M. Y et la Sarl A représentée par son gérant M. X ;

Que ce contrat prévoit l’assistance : administrative et financière (personnel, vie administrative, secrétariat général, et informatique ), financière et comptable (contrôle de gestion, finances et investissements, facturation et tenue de comptabilité), ainsi que commerciale (organisation et promotion commerciale) apportée par la Sarl F à ses filiales moyennant la rémunération définie à l’article 5 'rémunération – remboursement des frais’ ;

Que cet article prévoit que 'en contrepartie des prestations de service et de son assistance, la société F percevra une rémunération calculée selon le mode suivant :

Facturation par la société F de l’ensemble des charges exposées pour le compte des sociétés E, Sud Bourgogne Autonomie, XXX, Côte d’Or Autonomie et D, majorées d’une marge de 5%.

La rémunération globale ainsi calculée sera répartie entre les sociétés E, Sud Bourgogne Autonomie, XXX, Côte d’Or Autonomie et D en fonction du temps et des moyens affectés par la société F à la réalisation des missions respectivement allouées par chaque société. A cet effet, la société F retiendra la clé d’allocation la plus pertinente en fonction des charges correspondantes (affectation des charges directement exposées par l’une ou l’autre des sociétés, surfaces louées, temps passé, utilisation des matériels et moyens de l’entreprise…)

Cette répartition sera définie par la société F laquelle s’oblige à produire tout élément de justification aux sociétés….' ;

Attendu que la discussion élevée par les parties sur le caractère ou non réglementé d’une telle convention au regard des dispositions des articles L-223-9 et L-223-10 du Code de Commerce manque de pertinence, dès lors qu’en tout état de cause le défaut d’approbation d’une convention, en contradiction avec les dispositions de l’article L-223-9 du Code de Commerce, n’est pas sanctionné par la nullité de la convention ; qu’ainsi la convention précitée n’encourt pas la nullité au seul motif d’un défaut d’approbation en assemblée générale, et les management fees prélevés antérieurement à la conclusion de cette convention ne peuvent donner lieu à restitution au seul motif qu’aucune convention réglementée n’avait alors été formalisée ;

Attendu que les management fees ne sont illicites, pouvant donner lieu à restitution, qu’à la condition de résulter d’un abus de majorité, ce qui suppose pour l’appelant, afin de caractériser l’abus de majorité qu’il impute à la Sarl F et à M. T X, de démontrer que les prélèvements au titre des management fees ont porté atteinte à l’intérêt social et ont été effectués dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des minoritaires ;

Mais attendu d’une part que la Sarl F a pour objet social, aux termes des statuts, de 'détenir des participations dans le capital de sociétés opérant dans le secteur de l’aide au maintien à domicile des personnes dépendantes. Elle assure pour ces sociétés les fonctions commerciales, administratives, financières et de développement’ ;

Que les management fees s’inscrivent ainsi dans son objet social et constituent la contrepartie de prestations qui ont bien été fournies aux sociétés filiales, la réalité du service des prestations n’étant en effet pas contestée puisque l’appelant rappelle expressément (cf. page 23 de ses conclusions) que 'encore une fois, ce n’est pas le principe des management fees qui est contesté, contrairement à ce qu’a, semble-t-il, retenu le tribunal, mais les conditions de sa mise en oeuvre et la charge trop importante et injustifiée que l’on faisait supporter aux sociétés E et A’ ; que le principe de la rémunération versée à la société holding par ces deux sociétés, constituant la contrepartie de services effectifs reçus par elles de la holding, n’est donc pas contraire à l’intérêt social de la Sarl SOFRISAD et de la Sarl A ;

Attendu d’autre part que l’expert judiciaire désigné par la Cour a, aux termes d’un rapport argumenté répondant aux dires que lui ont adressés les parties, conclu que 'les sommes prélevées globalement par F sur E et A ne sont pas surévaluées. Bien au contraire, la société F a été très modérée dans sa facturation de management fees vis-à-vis de E et raisonnable dans le chiffrage de la quote-part revenant à A’ ;

Que M. H est parvenu à ces conclusions après avoir examiné les charges communes supportées par F, dont trois types seulement donnent lieu à discussion entre les parties, à savoir : les coûts liés aux missions de direction générale de M. T X qui intervient de façon transversale au sein du groupe face aux directions opérationnelles de chaque société filiale, les coûts liés à la comptabilité et à l’informatique et les coûts liés aux locaux ;

Que pour chacun de ces postes, l’expert a explicité la clé de répartition qui lui paraissait la plus adaptée en comparant ensuite la quote-part qui en résultait pour une filiale à ce qui avait été effectivement prélevé sur celle-ci ; que l’appelant ne peut donc sérieusement critiquer cette méthode de l’expert, en prétendant qu’il a dénaturé la convention d’assistance, dès lors qu’elle est au contraire parfaitement pertinente pour analyser le caractère normal ou excessif des montants mis à la charge des sociétés filiales, étant en outre observé que la convention de 2009 renvoie à la clé 'la plus pertinente’ ;

Que s’agissant du premier poste relatif à la rémunération de M. T X, l’expert a privilégié le critère de la valeur ajoutée de chaque société du groupe par rapport à la valeur ajoutée globale produite par le groupe, dès lors que les secteurs d’activité des différentes sociétés sont différents puisque les sociétés E et A oeuvrent dans le domaine de la prestation de services tandis que les autres filiales interviennent dans le secteur du bâtiment et des travaux et consomment de ce fait des matières premières, l’expert ayant précisé que cet indicateur neutralise les différences entre sociétés diverses contrairement à celui tenant au chiffre d’affaires ;

Que s’agissant du deuxième poste relatif au coût de la comptabilité et de l’informatique, l’expert a pris en compte le nombre d’écritures comptables et de paies ainsi que le nombre d’heures consacrés à l’établissement des paies et aux déclarations sociales ;

Que s’agissant enfin du troisième poste relatif au coût des locaux, il a pris en compte la place occupée par M. X et par le personnel de E et D en y affectant la clé de répartition tirée de la valeur ajoutée, et celle occupée par la comptable M^me X en y affectant la clé spécifique à l’activité comptable et informatique ;

Qu’il a, pour chaque année de 2006 à 2010, comparé les données ainsi déterminées avec les sommes effectivement prélevées par la Sarl F sur la Sarl SOFRISAD et la Sarl A telles qu’elles ressortent en comptabilité ;

Que l’expert a ainsi conclu qu’il n’y avait pas eu surfacturation au détriment des sociétés filiales ;

Attendu que ces opérations d’expertise menées de façon complète n’ont pas mis en évidence d’anormalité de la rémunération, versée par la Sarl SOFRISAD et la Sarl A, en contrepartie des prestations de service reçues de la Sarl F ; que l’appelant n’est donc pas fondé à voir dans ces versements de management fees une opération favorisant exclusivement les associés majoritaires, en contradiction de l’intérêt social des filiales ;

Attendu que l’abus de majorité n’est pas démontré ; qu’il ne saurait donc y avoir lieu à restitution des management fees ; que le jugement entrepris qui a débouté M. V C de l’intégralité de ses demandes à ce titre doit dès lors être confirmé ;

Attendu qu’ester en justice est un droit qui ne peut donner lieu à dommages-et-intérêts que s’il dégénère en abus de droit ; que les intimés ne rapportent pas la preuve d’une telle faute, alors que par son arrêt du 6 décembre 2011 la Cour a reconnu le bien-fondé d’une partie des prétentions de M. V C ; que les intimés seront donc déboutés de leur demande en dommages-et-intérêts pour procédure abusive ;

Attendu que M. V C qui succombe pour l’essentiel sur son appel doit être condamné aux entiers frais et dépens ;

Attendu que l’équité n’exige pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour , statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Vu l’arrêt de la Cour de céans en date du 6 décembre 2011,

Révoque l’ordonnance de clôture et reporte la clôture à l’ouverture des débats ;

sur l’appel de Madame P B :

Constate le désistement d’appel de Madame P B et l’acquiescement de celle-ci au jugement de première instance ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne Madame P B aux entiers dépens d’appel nés de son appel ;

sur l’appel de M. V C :

Constate que M. V C a renoncé à toute contestation relative à la convention de trésorerie ;

Homologue le rapport d’expertise de M. AA-AB H ;

Dit que les sommes versées par la Sarl SOFRISAD et la Sarl A à la Sarl F au titre de l’assistance administrative, financière et commerciale (ou management fees ) ne relèvent pas d’un abus de majorité ;

Confirme en conséquence le jugement du Tribunal de Commerce de MACON en ce qu’il a débouté M. V C de l’ensemble de ses demandes au titre des prélèvements de management fees ;

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;

Y ajoutant :

Déboute les intimés de leur demande en dommages-et-intérêts pour procédure abusive;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne M. V C et Madame P B aux entiers dépens d’appel et autorise la SCP Chaumont – Chatteleyn – Allam – El Mahi, avocats, à recouvrer directement conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ceux des dépens dont avance a été faite sans avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président,