XXX

X Y

C/

ÉTABLISSEMENT PUBLIC INDUSTRIEL ET COMMERCIAL 'OFFICE DU TOURISME ET DES CONGRÈS'

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2015

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 13/01171

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 03 DECEMBRE 2013, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CHALON-SUR-SAONE

RG 1^re instance : 13/00306

APPELANTE :

X Y

XXX

71100 CHALON-SUR-SAONE

comparante en personne,

assistée de M^e Michel DEFOSSE, avocat au barreau de DIJON, substitué par M^e Anaïs BRAYE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

ÉTABLISSEMENT PUBLIC INDUSTRIEL ET COMMERCIAL 'OFFICE DU TOURISME ET DES CONGRÈS'

XXX

71100 CHALON-SUR-SAONE

représenté par M^e Thierry CLAIRE de la SELARL FIDACT, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 mai 2015 en audience publique devant la Cour composée de :

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Karine HERBO, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Josette ARIENTA,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Marie-Françoise ROUX, Conseiller, et par Josette ARIENTA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 15 avril 2004, X Y a été embauchée par l’établissement public à caractère industriel et commercial dénommé Office du Tourisme et des Congrès de Chalon-sur-Saône, en qualité d’assistante groupes et promotion (échelon 1.3), dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective des offices de tourisme.

Les fonctions de chargée des groupes (échelon 1.3, coefficient 1470) lui ont été confiées en vertu d’un nouveau contrat conclu le 1^er juillet 2009.

Elle a exercé les fonctions de déléguée du personnel à partir de juillet 2007.

Son employeur lui a notifié un avertissement le 13 septembre 2010.

Contestant sa classification et prétendant être victime de harcèlement et de discrimination syndicale, X Y a saisi, le 29 mars 2012, le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que diverses indemnités.

Après radiation, l’affaire a été réinscrite le 16 mai 2013.

Par jugement du 3 décembre 2013, le conseil de prud’hommes a':

— débouté la salariée de toutes ses demandes

— débouté l’employeur de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

X Y a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

* X Y, appelante, demande à la cour de':

— infirmer le jugement déféré,

— dire que le niveau de classification applicable à ses fonctions est l’échelon 2.2. de la convention collective précitée,

— condamner l’Office de Tourisme à régulariser sa situation avec effet au 1^er janvier 2007, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification de la décision à intervenir, par le paiement du salaire correspondant à la classification 2.2 avec les congés payés afférents, le paiement de la prime d’ancienneté et tous avantages associés à la créance de salaire, le paiement des cotisations aux organismes sociaux et caisses de retraite, et la remise de bulletins de paie rectifiés,

— condamner l’Office de tourisme à payer, à titre provisionnel, la somme de 16.214,28 euros à titre de rappel de salaire, outre 1.621,42 euro au titre des congés payés afférents,

— dire qu’elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination salariale, et que l’employeur a fait preuve de déloyauté,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de traval aux torts de l’employeur, avec effet à la date de la décision à intervenir, et dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement nul, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner l’Office de tourisme à lui payer':

4.407,14 euros à titre d’indemnité de prévis, outre 440,71 euros pour les congés payés afférents,

4.737,67 euros à titre d’indemnité de licenciement,

40.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail,

2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, exposés tant en cause d’appel qu’en première instance,

— condamner l’Office de tourisme à lui remettre un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes aux dispositions légales et réglementaires, ainsi qu’à l’arrêt à intervenir.

* l’Office de tourisme, partie intimée, prie la cour de':

— confirmer en tous ses points le jugement déféré,

— condamner X Y à lui payer'2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur la qualification de la salariée

Attendu qu’il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique ;

Attendu que la convention collective applicable est en réalité celle des organismes de tourisme du 5 février 1996'; que l’annexe I à l’accord du 10 décembre 2001 relatif à la qualification des emplois dans ces organismes distingue entre':

— les employés chargés de l’exécution de tâches faisant appel à des savoirs multiples ou de la polyvalence, placés à l’échelon 1.3, notamment les comptables, guides interprètes locaux, secrétaires, agents de réservations, agents d’accueil, documentalistes et agents de promotion,

— les agents de maîtrise chargé d’une mission limitée faisant appel à des compétences multiples parmi lesquels on trouve les comptables, secrétaires, agents de réservation, responsables d’accueil, webmestres, documentalistes, agents de promotion et/ou de commercialisation (échelon 2.1) et les assistants ayant une responsabilité déléguée, certains adjoints de direction et les chargés de mission d’études et/ou de promotion (échelon 2.2)';

Attendu que la fiche de poste annexée au contrat de travail initial du 15 avril 2004 décrivait les fonctions d’assistant de groupes et promotion comme la participation à la gestion du service groupe et promotion, la participation aux actions de promotion tels que salons et démarchages, l’accueil selon un système de rotation avec l’équipe du service accueil';

que dès le 17 janvier 2007, avant même la conclusion du second contrat de travail du 1^er juillet 2009, une nouvelle fiche de poste a attribué à X Y les fonctions de chargée des groupes ainsi constituées': tâches d’organisation pour les groupes (visites, circuits, réservations hôtelières et aux autres prestations), suivi administratif, recherche de clientèle de groupes, simple participation aux salons professionnels et démarchages, accueil selon le système de rotation déjà décrit, représentation ponctuelle de l’organisme auprès des guide, groupes et prestataires';

que toutes ces tâches, qui ne comportent qu’une autonomie limitée, correspondent aux fonctions d’exécution relevant de l’échelon 1.3';

Attendu qu’aucun des documents soumis à l’appréciation de la cour ne démontre que X Y aurait en réalité exercé des fonctions d’agent de maîtrise';

que les comptes-rendus d’entretien individuel, les mails professionnels échangés entre elle et ses supérieurs hiérarchiques et l’avertissement du 13 septembre 2010 ne font état que de prestations de réservation ou de suivi des groupes, de missions d’accueil et de promotion';

que loin d’avoir reçu une délégation de responsabilité ou d’avoir exercé une mission de direction, X Y a été constamment soumise aux prescriptions du président et du directeur général de l’Office de tourisme'; que lors de son entretien individuel du 10 janvier 2008, ces responsables lui ont notifié que les nouveaux dossiers de groupe devaient être soumis à leur approbation préalable pour juger de leur faisabilité';

qu’une comparaison avec sa collègue Coralie Bouchacourt n’est pas pertinente alors que les fonctions de responsable de promotion exercées par cette dernière comportaient des missions impliquant un plus fort degré de responsabilité et d’autonomie, notamment la promotion de l’Office et la mise en place de salons professionnels';

que X Y ne démontre ni qu’elle a représenté de façon habituelle l’Office de tourisme ni qu’elle a été chargée de gérer un budget ou d’autres salariés';

Attendu que ses fonctions effectives n’ont donc à aucun moment correspondu à celles de l’échelon 2.2 qu’elle revendique'; que la décision de débouté prise sur ce point par les premiers juges doit en conséquence être confirmée';

Sur le harcèlement moral et la discrimination

Attendu qu’il résulte de l’article L.1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

qu’aux termes de l’article L.1154-1 du même code, en cas de litige en la matière, il appartient au salarié d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs

étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

que lorsque le salarié établit des faits précis et concordants, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral ;

que les mêmes principes s’appliquent à la discrimination';

Attendu que X Y reproche à son employeur de':

— avoir, en 2005, 2008, 2010 et 2013, refusé de lui accorder une période de congés payés, répondu tardivement à sa demande ou annulé des congés quelques jours avant la période prévue,

— lui avoir fait subir entre 2005 et 2010 des insultes et des comportements agressifs de la part de la direction ou de supérieurs

— l’avoir menacée de sanctions disciplinaires,

— avoir demandé à ses collègues, pendant qu’elle était en arrêt pour maladie, de créer un document regroupant les erreurs qu’elle aurait commises dans des dossiers,

— lui avoir imposé, fin 2013, la présence de la nouvelle déléguée du personnel lors de son entretien annuel d’évaluation,

— avoir créé à partir d’août 2011 une situation conflictuelle entre elle et sa collègue Coralie Bouchacourt en voulant imposer une nouvelle organisation du travail comportant retrait de la majeure partie de ses tâches pour les confier à sa collègue

— avoir refusé le paiement d’heures supplémentaires,

— ne pas lui avoir donné les moyens d’exécuter de façon pérenne ses attributions de chargée de groupe et lui avoir retiré, en 2008, 80 % de ces attributions en vue de l’affecter essentiellement à l’accueil,

— ne pas avoir pris les mesures propres à mettre un terme au climat de souffrance installé dans l’Office,

— l’avoir sanctionnée d’un avertissement,

— avoir cherché à la dissuader de présenter sa candidature aux fonctions de déléguée du personnel, et l’avoir mise dans l’impossibilité d’exercer son mandat dans des conditions satisfaisantes en lui faisant des remontrances, en n’organisant pas les réunions mensuelles des délégués, et en omettant de la consulter sur le projet de réorganisation du service groupes,

— ne pas lui avoir reconnu la classification à laquelle elle avait droit';

Sur la prescription

Attendu que la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a substitué le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire'; que selon son article 26 – II, les dispositions d’une loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure';

Attendu que la loi du 17 juin 2008 est entrée en vigueur le 18 juin 2008, de sorte que c’est à cette date qu’a commencé de courir le délai de prescription de l’action engagée par X Y';

qu’elle peut donc invoquer des faits antérieurs au 25 mars 2007';

Sur les faits non établis

Attendu que dès lors qu’elles sont contestées, les simples allégations de X Y sont sans valeur probante, même si elles ont été exprimées dans des courriers adressés par elle à l’Inspection du travail et à l’employeur, ou dans une déclaration de main-courante';

qu’à défaut de tout autre élément probant, elle ne rapporte pas la preuve':

— du refus ou de l’annulation de congés payés

— du refus par l’employeur de payer des heures supplémentaires,

— de propos insultants ou agressifs de la part de sa hiérarchie,

— d’un conflit avec sa collègue Coralie Bouchacourt,

— de remontrances au sujet de sa façon d’exercer son mandat de déléguée du personnel';

Attendu, au sujet du grief de menace de licenciement, que dans son courrier du 28 mars 2007, réagissant à des critiques émises par sa salariée, l’Office de Tourisme a indiqué que cette remise en cause de son autorité pourrait justifier une sanction immédiate, mais a ajouté qu’il entendait faire prévaloir la libre expression comme une valeur fondamentale dans les rapports de travail'';

que dans une lettre du 4 janvier 2008, l’Office s’est borné à indiquer, en réponse à une demande de sa salariée, qu’en cas de refus d’une modification du contrat de travail, la loi envisageait soit la renonciation par l’employeur à sa proposition de modification, soit la mise en 'uvre d’une procédure de licenciement pour motif économique';

que les termes ne comportent pas menace de licenciement';

Attendu que la Cour a débouté ci-dessus la salariée de ses prétentions relatives à sa qualification professionnelle';

Sur les autres faits

Attendu que les faits matériellement établis par X Y sont exposés ci-dessous dans l’ordre chronologique';

Attendu que lors d’une réunion du bureau de l’Office tenue le 26 juillet 2007, le trésorier a fait état des efforts faits pour éviter qu’elle se porte candidate aux fonctions de déléguée du personnel dans un contexte de rétablissement du dialogue et d’une amélioration de l’ambiance';

Attendu qu’après le refus de X Y de consentir à une modification consistant à la nommer conseiller touristique uniquement chargée de fonctions d’accueil, l’employeur lui a notifié, fin 2007 puis lors d’un entretien du 10 janvier 2008, sa décision de renforcer sa présence à l’accueil et de réduire la part de son travail consacrée aux groupes';

que dans une lettre du 26 décembre 2007, la salariée a déclaré accepter cet état de fait, mais s’est inquiétée de ne pas pouvoir poursuivre dans les meilleures conditions possibles son travail au service groupes'; qu’elle a refusé de signer sa nouvelle fiche de poste en février 2008';

Attendu qu’en avril 2008, l’institution Anact Bourgogne, chargée d’intervenir en vue du règlement d’une situation conflictuelle perdurant depuis plusieurs années entre la direction et le personnel, a fait état d’une perte de confiance mutuelle et préconisé diverses solutions pour y remédier';

Attendu qu’au cours d’une période d’absence pour maladie de X Y entre juillet et août 2008, une liste a été dressée pour recenser les erreurs qu’elle aurait commises dans treize dossiers de groupes sur lesquels elle s’est ensuite expliquée par écrit';

Attendu que l’avertissement qui lui a été notifié le 13 septembre 2010 est fondé sur le non-respect des conditions générales de vente dans le cadre de prestations concernant des groupes';

Attendu que dans une lettre du 22 octobre 2012, l’inspecteur du travail a fait état de la reconnaissance par le directeur général de l’office de ce que, par maladresse, il avait omis d’organiser plusieurs réunions de délégués du personnel';

Attendu que Kenny Quaïo, nouvelle déléguée du personnel, a indiqué qu’en décembre 2013, elle avait assisté à l’entretien de fin d’année de X Y à la demande de la direction et avec l’accord de X Y';

Attendu que ces faits sont trop discontinus et trop dissemblables pour faire présumer l’existence d’un harcèlement moral’ou d’une discrimination ;

qu’il convient donc, par substitution de motifs, de confirmer la décision par laquelle le Conseil de prud’hommes a débouté X Y de ces prétentions';

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Attendu que X Y a été déboutée de ses demandes relatives à sa classification professionnelle';

Attendu que selon l’article 2 de son contrat de travail, les missions et attributions indiquées par ce document ne présentent ni un caractère exhaustif, ni un caractère définitif'; que les fiches de poste correspondant aux fonctions successives de la salariée ont constamment comporté des missions d’accueil';

Attendu qu’après le refus de X Y de consentir à une modification de son contrat consistant à ne lui confier que des missions d’accueil, l’Office du Tourisme a procédé à un rééquilibrage de ses fonctions en augmentant son temps d’accueil et en réduisant son temps de travail au service groupes';

que cette nouvelle répartition était autorisée par le contrat de travail et ne peut pas être assimilée à la modification antérieurement refusée par la salariée';

Attendu que l’existence de la situation conflictuelle décrite par l’Anact Bourgogne ne suffit pas à faire la preuve d’un manquement de l’employeur à ses obligations alors que le rapport de cette institution prend le soin d’indiquer qu’elle procède d’un «'cercle vicieux'», que l’Office de Tourisme avait vainement fait intervenir le médecin du travail, un consultant et tenté une médiation, et que les parties devaient admettre de partager la responsabilité de la situation';

Attendu que l’établissement d’un liste des erreurs imputées à X Y ne peut pas être considérée comme fautive, même si elle a été établie en son absence, alors que l’employeur était en droit de contrôler son travail et qu’il l’a mise en mesure de présenter ses observations, aucune sanction n’étant d’ailleurs intervenue à l’issue de cette démarche';

Attendu, en ce qui concerne l’avertissement, que X Y a admis dans sa lettre de contestation du 13 octobre 2010 qu’elle avait commis occasionnellement des omissions en ce qui concerne la tenue de fiches de suivi'; que l’avertissement n’a donc pas un caractère abusif';

Attendu qu’il n’est pas établi que l’omission de l’employeur d’organiser des réunions de délégués du personnel concerne la période durant laquelle X Y exerçait cette fonction';

Attendu que le fait que la nouvelle déléguée du personnel ait assisté à l’entretien professionnel de Sylvue Y en décembre 2013 ne peut pas être considéré comme fautif alors que la salariée avait accepté sa présence';

Attendu en revanche que le fait de tenter de dissuader X Y d’être candidate aux fonctions de déléguée du personnel constitue, même si cette candidature intervenait dans un climat conflictuel, constitue un manquement à l’obligation de l’employeur de respecter la liberté de tout salarié de prétendre représenter le personnel';

que cette inexécution du contrat de travail est d’autant plus déloyale que selon le compte-rendu de la réunion de bureau tenue le 26 juillet 2007, elle a été accompagnée de la part du trésorier de l’Office de commentaires désobligeants selon lesquels les candidats à une telle élection ont souvent un profil de personne en difficulté dans leur travail et en quête de reconnaissance';

que la remarque positive finalement exprimée par le directeur général, selon lequel il fallait désormais considérer l’élection de X Y comme un atout au lieu d’une contrainte, n’est pas susceptible de faire disparaître ce manquement';

Attendu qu’il y a donc d’infirmer la décision prise de ce chef par les premiers juges et d’allouer à X Y, en réparation de son préjudice, une indemnité de 2.500 euros';

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que le juge saisi d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit apprécier les manquements imputés à l’employeur au jour de sa décision ;

Attendu que le seul manquement ci-dessus retenu contre l’Office de Tourisme remonte à juillet 2007';

que X Y a alors été élue aux fonctions de déléguée du personnel qu’elle a exercées durant plusieurs années';

que ce manquement n’est plus d’actualité et n’a pas conservé une gravité suffisante pour justifier à ce jour la résiliation du contrat de travail';

que cette demande ne peut donc pas être admise';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à l’Office de Tourisme, reconnu débiteur de sommes';

Attendu que le sens de la décision et l’équité justifient':

— l’allocation à X Y de la somme de 1.200 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— le rejet de la demande de l’Office de Tourisme fondée sur ce même texte';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 3 décembre 2013 par le Conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône, sauf en ce qui concerne les demandes de X Y fondées sur la déloyauté de l’employeur et sur l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Condamne l’Office de Tourisme et des Congrès de Chalon-sur-Saône à payer à X Y':

— la somme de deux mille cinq cents euros (2.500 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l’inexécution déloyale du contrat de travail par l’employeur,

— la somme de mille deux cents euros (1.200 €) par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

Déboute l’Office de Tourisme et des Congrès de Chalon-sur-Saône de sa demande fondée en cause d’appel sur l’article 700 du code de procédure civile,

Le condamne à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Josette ARIENTA Marie-Françoise ROUX