GL/CH

A X

C/

SAS CARREFOUR HYPERMARCHE FRANCE

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2021

MINUTE N°

N° RG 19/00526 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FJUN

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation de

départage de DIJON, section COMMERCE, décision attaquée en date du 04 Juillet 2019, enregistrée

sous le n° 18/00430

APPELANT :

A X

[…]

[…]

représenté par M^e Ahmet COSKUN, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS CARREFOUR HYPERMARCHE FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Mathieu HUGUEVILLE de la SARL MH AVOCATS, avocat au barreau de LYON, et M^e Paul BROCHERIEUX, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

H I, Président de chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Rodolphe UGEN-LAITHIER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : F G,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par H I, Président de chambre, et par F G, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. A X (le salarié) et la SAS Carrefour Hypermarchés France (l’employeur) ont d’abord conclu un contrat de professionnalisation exécuté du 4 juillet 2011 au 3 janvier 2012.

Le 4 janvier 2012, leur relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

M. X était chargé des fonctions d’équipier de vente (niveau I B) au magasin de Quétigny (Côte-d’Or).

Le salarié a été placé en arrêt de travail du 3 janvier au 11 février, puis du 10 mai 2017 au 3 décembre 2017. Ayant pris des congés payés du 4 décembre 2017 au 6 janvier 2018, il s’est de nouveau trouvé en arrêt de travail jusqu’au 3 juin 2018 sans avoir repris son poste.

Par lettre du 2 juin 2018, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant une inégalité de traitement et une discrimination.

Demandant que cette prise d’acte produise les effets d’un licenciement nul et prétendant au statut d’agent de maîtrise de niveau V à compter de mars 2016, il a saisi, le 9 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 4 juillet 2019, cette juridiction, après avoir rappelé les principes applicables à la prise d’acte, à l’inégalité de traitement, à la discrimination et au régime probatoire applicable, a estimé que':

— les propos de l’employeur, lors d’un entretien du 20 décembre 2016, ne pouvaient être interprétés comme une discrimination,

— sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail, l’employeur n’était pas tenu d’assurer une promotion professionnelle,

— le salarié n’avait pas utilisé la possibilité, donnée par les dispositifs mis en place pour favoriser la promotion interne, de postuler à un poste d’assistant commercial en rapport avec son ancienneté, ne se positionnant que sur des postes de manager de niveau 7,

— sa situation ne pouvait pas être considérée comme une anomalie, l’employeur n’ayant violé aucune obligation légale ou conventionnelle,

— aucune inégalité de traitement n’était établie, à défaut de démonstration qu’il aurait été traité différemment de ses collègues de l’établissement de Quétigny,

— en l’absence des manquements invoqués, il n’y avait pas non plus exécution déloyale du contrat de travail.

En conséquence, elle a':

— dit que la rupture du contrat de travail était une démission et en produisait les effets,

— débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes,

— dit ne pas avoir à faire application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le salarié aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe faite le 16 juillet 2019 par l’intermédiaire du Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA), l’avocat de M. X a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 5 juillet précédent.

Suivant ordonnance d’incident du 24 septembre 2020, le magistrat chargé de la mise en état a':

— déclaré irrecevables les conclusions notifiées par la SAS Carrefour Hypermarchés France le 27 janvier 2020,

— écarté des débats les pièces produites par cette société,

au motif qu’elle n’avait pas respecté le délai de trois mois prévu par l’article 909 du code procédure civile pour la transmission des conclusions.

Par ses dernières conclusions au fond signifiées le 23 janvier 2020, M. X demande à la cour, avec l’infirmation du jugement, de':

— constater l’existence d’une inégalité de traitement et d’une situation de discrimination,

— dire que sa prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement nul,

— condamner son adversaire à lui payer':

* 13.684,32 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 1.324,21 euros de congés payés afférents, lié au statut d’agent de maîtrise niveau V à compter de mars 2016,

* 13.363,86 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat,

* 4.111,94 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 411,19 euros de congés payés afférents,

* 3.944,19 euros d’indemnité légale de licenciement (à parfaire),

* 26.727,72 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement nul,

* 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, la remise des bulletins de paie rectifiés faisant apparaître le statut d’agent de maîtrise niveau V de mars 2016 au 2 juin 2018, d’un certificat de travail mentionnant ce même niveau aux mêmes dates, d’une attestation pour Pôle Emploi et d’un solde de tout compte,

— condamner son adversaire aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

L’affaire a été fixée à l’audience de plaidoiries du 5 octobre 2021, date à laquelle l’arrêt a été mis en délibéré à ce jour.

MOTIFS DE LA DÉCISION DE LA COUR

Il résulte de l’article 472 du code de procédure civile que si l’intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond et la cour d’appel, tenue d’examiner, au vu des moyens d’appel, la pertinence des motifs par lesquels le premier juge s’est déterminé, ne fait droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

Sur la discrimination

M. X reproche à son employeur de':

— avoir bloqué son évolution professionnelle en ne donnant pas suite à ses souhaits d’accéder aux niveaux II et III, puis à un poste d’encadrement, exprimés lors des entretiens d’évaluation de février 2013, mars 2014 et mars 2015,

— avoir empêché une telle évolution tandis que d’autres salariés, embauchés à la même époque que lui, avaient déjà accédé à des niveaux supérieurs selon des bulletins de paie de juillet 2018,

— avoir refusé aux responsables de la mobilité interne de le rencontrer en 2016,

— avoir refusé entre mars et octobre 2016 de le prendre en stage au magasin de Quétigny dans le cadre de sa formation de manager, privilégiant une personne n’appartenant pas à l’entreprise,

— à partir d’octobre 2016, de n’avoir ni reconnu ni valorisé son diplôme de manager en lui opposant le 20 décembre 2016 que les managers devaient «'avoir une bonne tête'», en s’abstenant de lui proposer des postes de niveau II ou III, en n’envisageant qu’une rupture amiable déguisée sous un licenciement pour abandon de poste, en rejetant de façon injustifiée, en avril 2017, sa candidature à un poste de manager dans le cadre de la mobilité interne,

— ne pas avoir pris d’initiative appropriée après que le directeur du magasin eût reconnu, le 23 mai 2017, l’anormalité de sa situation, se bornant à envisager sa sortie de l’entreprise lors d’un entretien du 27 novembre 2017.

Il demande l’application de l’article L. 1132-1 du code du travail dont la rédaction a plusieurs fois été modifiée au cours de la période considérée.

Ce texte interdit qu’aucune personne soit écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, ou fasse l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de

distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat.

La discrimination envisagée est celle qui intervient en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap (version en vigueur du 08 août 2012 au 23 février 2014 issue de l’article 4 de la loi n° 2012-954 du 6 août 2012).

Le législateur y a ajouté':

— le lieu de résidence (version en vigueur du 23 février 2014 au 26 juin 2016 issue de l’article 15 de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014)

— la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur (version en vigueur du 26 juin 2016 au 20 novembre 2016 issue de la loi n° 2016-832 du 24 juin 2016)

Dans la version de l’article L. 1132-1 résultant de l’article 87 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, il a ensuite opéré un renvoi à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008

Selon cet article 1^er, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

L’article L. 1132-1 du code du travail a encore été modifié, à compter du 02 mars 2017, par l’article 70 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 qui y a réintroduit une liste des raisons discriminatoires': origine, sexe, m’urs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, situation de famille ou grossesse, caractéristiques génétiques, particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, lieu de résidence ou de domiciliation bancaire, état de santé, perte d’autonomie ou handicap, capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

En application des articles L. 1132-1, dans ses rédactions successives, et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Mêlant dans ses conclusions des considérations relatives à la discrimination et d’autres touchant à une simple inégalité de traitement, M. X n’indique pas expressément sur quelle(s) raison(s) discriminatoires se serait fondé son employeur. Seul le grief relatif aux propos tenus le 20 décembre 2016 paraît être clairement rattaché par lui à son apparence physique.

Il appartient cependant à la cour d’examiner l’ensemble des griefs.

La fonction d’équipier de vente confiée à M. X comportait l’approvisionnement des rayons à partir d’opérations de manutention dans le respect de l’implantation, de la qualité des produits et de leur rotation. Elle se décomposait en diverses opérations': transport depuis le lieu de stockage, installation en rayon, nettoyage et rangement des rayons et des zones de transit, étiquetage, tri, comptages périodiques de stock, garniture, conditionnement et pesage des produits.

Selon ses entretiens professionnels annuels, il a été affecté au rayon épicerie.

Il est certain que':

— depuis son embauche, M. X n’a pas connu de progression de carrière contrairement à d’autres salariés,

— le 7 juin 2016, alors qu’il était engagé dans une formation de manager d’univers marchand, son employeur a refusé qu’il effectue son stage au magasin de Quétigny, tandis que C Y a été accepté comme stagiaire et a ultérieurement été embauché,

— une fois le diplôme correspondant obtenu, l’employeur n’a pas envisagé pour lui, lors d’un entretien du 20 décembre 2016, une évolution de carrière et lui a demandé de reprendre son poste d’équipier de vente,

— à la suite de tests et d’entretiens d’évaluation menés entre février et avril 2017 dans le cadre de la mobilité interne, il n’a pas été admis à devenir responsable de zone marché en supermarché pour l’entité Carrefour Market,

— aucune évolution n’est survenue dans les mois suivants.

Pris dans leur ensemble, ces faits font présumer une discrimination.

Sur le refus de stage

Dès le 23 octobre 2015, l’employeur a autorisé M. X à s’absenter du 9 mars au 25 novembre 2016 pour suivre la formation précitée.

Pour justifier son refus de l’accueillir en stage, l’employeur a indiqué, par courrier du 25 janvier 2017, que l’entreprise, en relation avec de nombreuses écoles, étaient amenée à recevoir des stagiaires à leur demande.

Dans un document interne relatif à la formation et à la mobilité (pièce n° 29 du dossier du salarié), l’entreprise met en avant le souci de mobilité professionnelle, donne priorité aux salariés déjà en place pour accéder à des postes dans le cadre de la mobilité interne, mais entend ne pas exclure le recrutement externe, vu comme un facteur de développement des compétences.

La cour estime ainsi démontré que le refus opposé à M. X et l’accueil du stagiaire C Y, tiers à l’entreprise, ont bien été justifiés par les motifs invoqués qui ont été étrangers à toute discrimination.

Sur l’absence d’évolution professionnelle

Est applicable dans l’entreprise une «'Convention collective Carrefour'» du 17 mai 2010 périodiquement modifiée à l’occasion des négociations annuelles obligatoires. Ces négociations ont abouti à diverses mesures destinées à renforcer l’employabilité des salariés':

— mise en place d’un parcours d’évolution professionnelle sous forme de parcours de formation qualifiants et reconnus dans la branche d’activité, aboutissant à l’obtention d’un certificat de qualification professionnelle, la direction s’engageant à rendre plus lisibles les perspectives de développement professionnel tant en termes de renforcement des compétences que de perspectives d’évolutions horizontales et verticales (accord d’entreprise du 9 mars 2012),

— proposition aux salariés en poste de s’engager dans une démarche de certificat de qualification professionnelle (CQP) afin de valoriser et/ou acquérir de nouvelles compétences et de leur permettre d’être acteurs de leur parcours professionnel, chaque magasin devant informer les salariés des opportunités de démarche CQP inscrites dans le cadre de leur plan de formation, les salariés intéressés pouvant se porter volontaires pour intégrer cette démarche (accord du 25 mars 2013),

— création d’un nouvel emploi d’assistant commercial de niveau II, caractérisé par la polyvalence sur deux postes de travail, ouvert aux salariés ayant au moins cinq ans d’ancienneté dans le cadre du volontariat et en fonction des besoins identifiés (accord du 23 février 2015),

— création au dessus du niveau II B d’un échelon C au bénéfice des salariés ayant atteint 25 ans d’ancienneté dans le but de reconnaître la fidélité et la qualité du travail accompli (accord du 26 février 2016),

— mise en place d’une CQP «'métiers produits frais'», valorisation du CQP par l’attribution d’une prime forfaitaire de 100 euros (accord du 1^er mars 2017).

Sur ces bases, l’employeur a entendu privilégier la promotion interne par les instruments suivants':

— entretiens annuels, entretiens de devenir professionnel au moins tous les deux ans, bilan professionnel récapitulatif tous les six ans,

— identification des salariés susceptibles d’évolution, notamment à partir de ces entretiens, par un comité de carrière,

— gestion prévisionnelle des emplois et des compétences pour favoriser la mobilité interne après deux ans d’ancienneté et deux ans dans le poste actuel,

— utilisation d’un site unique d’information commun à tous les métiers du groupe, dénommé «'envie de bouger'».

S’il est vrai que M. X a émis le v’u, dès ses entretiens des 2 avril 2012 et 1^er février 2013, d’évoluer vers les niveaux II, puis III, il ne pouvait pas alors prétendre à la mobilité interne faute d’avoir acquis les anciennetés requises.

Ce souhait a été réitéré plus utilement le 14 mars 2014. Son évaluateur a alors noté une nette amélioration du niveau de travail, mais a émis plusieurs remarques en ce qui concerne l’appréciation des compétences': nécessité de mieux renseigner les clients, mieux se serrer les coudes en équipe, mieux respecter les règles en vigueur relatives aux valeurs de l’entreprise, présenter un rayon propre et plein, protéger les produits et faire des sondages au regard des règles d’hygiène, respecter les plans d’implantation des rayons, contrôler les familles de produits sensibles au regard de la rotation, veiller à éviter les mauvais gestes de manutention.

L’entretien du 30 mars 2015 a de même pointé les progrès à faire pour avoir une réserve propre et rangée, lutter contre la démarque, aller davantage dans le détail. Le salarié n’avait pas atteint le niveau «'expertise'». Si le travail en équipe s’était amélioré, les autres remarques ont été réitérées.

Sur la base de ces appréciations, l’employeur a été en droit de ne pas donner suite en mars 2016 aux

demandes du salarié en raison de l’insuffisance de ses compétences, d’autant qu’il n’avait pas encore suivi la formation de manager.

L’obtention le 1^er décembre 2016 du titre professionnel de manager d’univers marchand n’a pas été de nature à remettre en cause cette appréciation, l’employeur ayant à juste titre indiqué lors de l’entretien du 20 décembre 2016 que ce diplôme n’entraînait pas automatiquement promotion.

C Y, déjà cité, a été embauché comme manager en février 2017. Selon son curriculum vitae (pièce n° 37 du dossier du salarié), il était titulaire, outre le titre également délivré à M. X, d’un BTS de banque et d’un BTS de comptabilité et avait précédemment exercé les fonctions d’agent commercial, de chargé de développement commercial et d’assistant contrôleur de gestion, tandis que M. X, après avoir obtenu un diplôme supérieur de biochimie, avait été chef de rang dans un restaurant, puis avait enchaîné de brefs emplois d’agent d’accueil et de surveillance, de responsable de service dans un restaurant KFC et de médiateur de vie scolaire.

Il y a désaccord entre les parties au sujet de la teneur des propos échangés le 20 décembre 2016': alors que selon M. X, il lui aurait été dit que les managers devaient «'avoir de bonnes têtes'», le directeur du magasin a répondu dans un courrier du 25 janvier 2017 (pièce n° 7 du dossier du salarié) qu’il avait seulement parlé de «'têtes bien faites'». A défaut d’autres éléments sur ce fait, la cour constate que l’expression «'avoir une bonne tête'» a couramment deux sens': soit être doté d’un visage inspirant la confiance et la sympathie, soit être doté d’une grande capacité intellectuelle ou d’une grande mémoire. Le contexte de l’entretien, relatif aux compétences, renvoie à ce dernier sens et non à l’apparence physique de M. X.

Leurs cursus respectifs montrent que l’embauche de M. Y au magasin de Quétigny a été fondée sur des motifs exclusifs de toute discrimination à l’égard de M. X, auquel M. Y a pu être préféré en raison tant d’une plus grande compétence que d’une meilleure richesse de son profil personnel, conforme à l’objectif de développement des compétences au sein de l’entreprise poursuivi dans le groupe Carrefour, tandis que M. X, selon ses entretiens annuels d’évaluation, était loin de remplir parfaitement ses missions. Il est sans incidence que M. Y n’ait pas eu d’autre expérience du travail en magasin que son stage.

Il n’est pas démontré que le directeur ait alors proposé au salarié une rupture conventionnelle ou un départ négocié déguisé sous un licenciement pour abandon de poste.

Au contraire, il n’est pas contesté qu’à la même époque, le directeur du magasin a validé la démarche de mobilité interne de M. X qui s’était déclaré intéressé par la fonction de manager de responsable zone marché pour Carrefour Market.

M. X a alors été pris en charge par le service de mobilité interne du groupe qui a organisé des tests et des entretiens spécifiques à l’issue desquels sa candidature n’a pas été retenue fin mars 2017.

La responsable des ressources humaines D E a motivé ce refus par un manque d’expérience. Les tests ont notamment montré qu’il était moins à l’aise avec l’idée de «'challenger'» les avis des autres et d’avoir un jugement qui entre parfois en confrontation avec ceux-ci (pièce n° 8 du dossier du salarié).

Le responsable de la mobilité interne a indiqué que M. X en avait eu un retour téléphonique et a préconisé qu’il soit reçu pour échanger sur ses points forts et les améliorations à apporter dans son travail et son comportement au quotidien, dans le but de lui ouvrir ultérieurement une nouvelle chance de mobilité interne.

Des entretiens ont effectivement eu lieu les 20 avril et 10 mai 2017 à l’issue desquels le salarié s’est déclaré déçu et animé d’un sentiment d’injustice.

La cour constate que loin d’être due à une quelconque animosité de son chef de secteur, l’appréciation du service des ressources humaines de la branche «'Market'», distincte du magasin de Quétigny, a été conduite de manière indépendante à partir non seulement des précédents entretiens professionnels et d’échanges avec des supérieurs hiérarchiques, mais aussi de contacts directs avec le salarié et de tests spécifiques.

Tous les faits ci-dessus relatés ont été débattus lors de la réunion des délégués du personnel du 23 mai 2017. A partir d’une question générale sur les évolutions de niveau des années 2016 et 2017 et les demandes en cours, les délégués ont mis en cause l’embauche de M. Y et l’incohérence ayant consisté, selon eux, à orienter M. X vers un processus de formation avant de lui refuser, une fois le diplôme obtenu, l’évolution demandée au sein même du magasin de Quétigny.

La cadre Cécile Fontaine, membre de la commission des ressources humaines chargée de valider les passages des stagiaires managers, a indiqué que passer du statut employé au statut cadre ne concernait pas seulement les compétences techniques, mais impliquait aussi l’évaluation des aptitudes et des comportements. Elle a admis que cette commission avait «'pris l’habitude d’accepter sans discuter toutes les demandes de Fongecif sans formaliser, ni préparation'» et qu’il serait «'bien de formaliser le projet professionnel, cela éviterait ce genre de situation'».

M. Z, nouveau directeur du magasin, a répondu que':

— on ne passait pas directement du niveau I au poste de manager,

— il n’était pas normal que M. X soit resté depuis 5 ans au niveau 1, «'cela veut dire que l’on n’a pas reconnu ses compétences'»,

— M. X n’avait pas formalisé de demande pour passer au niveau 2 ou au niveau 3,

— ce n’était peut-être pas rendre service au salarié que de l’envoyer dans la voie de l’encadrement et «'faire un forcing exagéré'» pour le faire devenir responsable au risque qu’il s’aperçoive dans les six mois que «'cela ne fonctionne pas'»,

— il était surprenant qu’on ait proposé à M. X un poste de responsable à Market, «'je pense que j’aurais fait le même diagnostic que le responsable RH qu’il n’avait pas les compétences et l’expérience pour prendre ce poste car il a raté un certain nombre d’étapes'»,

— M. X avait du Z à comprendre et à accepter, «'je pense que sur ce dossier on a manqué d’échanges, quand quelqu’un donne satisfaction, il est facile de le dire, par contre, quand cette personne ne donne pas satisfaction, c’est plus difficile à affirmer'» (pièce n° 10 du dossier du salarié).

Si ces propos montrent la reconnaissance de mauvaises décisions prises dans le souci de ménager M. X, ils ne peuvent pas être considérés comme l’aveu d’une discrimination quelconque alors que leur auteur a affirmé que la difficulté essentielle résidait dans le manque de compétence et d’expérience de M. X.

Au cours de son arrêt de maladie, le médecin du travail, en lien avec le service médical de la caisse primaire d’assurance maladie compétente, a organisé une visite de préreprise, puis, le 20 novembre 2017, une réunion entre lui-même, le salarié et l’employeur.

Selon son courrier du 12 décembre 2017, M. X a estimé qu’on ne lui avait pas apporté de réponse claire alors qu’il estimait être compétent et avoir des qualités d’adaptation pour travailler dans plusieurs rayons. L’employeur a répondu que toutes les réponses nécessaires lui avaient été apportées, qu’un stagiaire au rayon jouets avait été recruté comme manager stagiaire en raison de sa

compétence et de sa réussite aux tests correspondants, que le fait de faire correctement son travail ne suffisait pas à justifier une évolution vers un niveau supérieur et qu’il était attendu le 8 janvier 2018 pour reprendre son poste (pièces n° 13 et 14 du dossier du salarié).

M. X a alors bénéficié de congés payés avant la prescription d’un nouvel arrêt de travail pour maladie de sorte qu’il n’avait pas repris effectivement le travail.

Durant toute la période en cause, M. X n’a prétendu qu’à un poste de manager correspondant au niveau 5 selon lui, au niveau 7 selon l’employeur. Il n’a pas formalisé de demande relative à des postes de niveau 2 ou de niveau 3, comme celui d’assistant commercial ci-dessus évoqué.

Le débat ouvert devant les délégués du personnel et ses entretiens annuels montrent qu’il ne souhaitait pas de mobilité géographique, mais prétendait à une progression au sein même du magasin de Quétigny.

M. X fournit une liste de neuf salariés qu’il présente comme ayant accédé au niveau II (niveau III pour l’un d’entre eux) alors qu’ils avaient été embauchés à la même époque que M. X (pièce n° 30 de son dossier). Cependant trois d’entre eux avaient, selon cette liste, une qualification différente de la sienne puisqu’elle comportait une polyvalence de rayons.

En outre, la cour a relevé que selon les entretiens annuels d’évaluation, M. X ne tenait pas son rayon «'épicerie'» de façon satisfaisante.

En définitive, il est démontré qu’ont été fondés sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination':

— le fait que M. X n’ait pas accédé à des fonctions de niveau II ou de niveau III alors que ses fonctions ne relevaient pas de ces niveaux et qu’il n’avait pas formalisé de demande de mobilité interne pour obtenir un autre poste correspondant à ces niveaux,

— le fait qu’il n’ait pas obtenu un poste de manager, ni au magasin de Quétigny ni ailleurs, alors qu’il avait été loyalement constaté que malgré son certificat de qualification professionnelle, il ne possédait pas, encore en 2017 et 2018, les compétences et l’expérience requises pour remplir les fonctions en cause.

La présomption de discrimination est ainsi renversée. Le rejet de la demande de M. X doit être confirmé.

Sur l’inégalité de traitement

Les faits invoqués à l’appui de cette demande sont les mêmes que ceux présentés pour soutenir la demande tendant à la reconnaissance d’une discrimination.

Pour les motifs ci-dessus énoncés, la cour estime qu’il n’y a eu inégalité de traitement ni dans le fait que M. X n’a pas été admis à faire son stage au magasin de Quétigny, ni dans le fait qu’il n’a pas bénéficié d’une promotion ou d’une élévation de niveau, ni dans le fait qu’il n’a pas accédé aux fonctions de manager.

Sur la demande de rappel de salaires

En l’absence tant de discrimination que d’inégalité de traitement, M. X n’est pas fondé à demander un rappel de salaire lié au statut d’agent de maîtrise niveau V.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. X reproche ici à son employeur de':

— l’avoir fait travailler sans aucune affectation particulière pendant toute la durée du contrat,

— ne pas l’avoir fait bénéficier d’une évolution, contrairement à ses collègues embauchés en même temps que lui,

— avoir rejeté sans motif valable ses candidatures et demandes,

— avoir accepté des candidats extérieurs et sans expérience aux postes que lui-même visait depuis des années.

Les entretiens annuels de suivi individuel de progrès et de professionnalisation montrent que M. X a d’abord été affecté au rayon épicerie dans lequel il a voulu rester selon l’entretien du 1^er février 2013.

Selon les entretiens pour les années 2013 et 2014, l’employeur ne lui a pas attribué la gestion d’une «'feuille de produit'» complète. Compte tenu de sa faible ancienneté et des insuffisances exprimées sur la qualité de son travail, cette circonstance ne suffit pas à démontrer un manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

La cour n’a pas retenu l’existence d’une discrimination ou d’une inégalité de traitement.

C’est en se fondant sur les considérations objectives ci-dessus analysées que l’employeur n’a pas accordé à M. X l’évolution professionnelle à laquelle il prétendait et a attribué des postes de managers à d’autres candidats.

Il y a donc lieu à confirmation du rejet de cette demande.

Sur la prise d’acte

En l’absence de discrimination, M. X n’est pas fondé à demander que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement nul.

Le conseil de prud’hommes a donc exactement apprécié la situation en rejetant ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement nul.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens d’appel doivent incomber à M. X, partie perdante.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 4 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes de Dijon,

Rejette les demandes respectives des parties fondées, en cause d’appel, sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. A X à payer les dépens d’appel.

Le greffier Le président

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