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D X – ès qualités d’administrateur judiciaire de la SA VIRELEC,

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

S.A. VIRELEC

SELARL MP – ès qualités de mandataire judiciaire de la SA VIRELEC

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 AVRIL 2021

MINUTE N°

N° RG 19/00369 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FIFI

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, décision attaquée en date du 23 Avril 2019,

enregistrée sous le n°17/354

APPELANTE :

B CDELFORGE

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-baptiste JACQUENET-POILLOT de la SELARL DE JURE AVOCATS, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉS :

D X – ès qualités d’administrateur judiciaire de la SA VIRELEC,

[…]

[…]

représenté par M^e Jean-louis CHARDAYRE, avocat au barreau de DIJON

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA – AGS CHALON SUR SAONE

[…]

[…]

71100 CHALON-SUR-SAONE

représenté par M^e Vincent CUISINIER de la SELARL DU PARC – CABINET D’AVOCATS, avocat au barreau de DIJON

S.A. VIRELEC

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-louis CHARDAYRE, avocat au barreau de DIJON

SELARL MP – ès qualités de mandataire judiciaire de la SA VIRELEC

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-louis CHARDAYRE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Mars 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

U V, Président de chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise GAGNARD,

GREFFIER LORS DU PRONONCE : S T,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par U V, Président de chambre, et par S T, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Les données de fait essentielles à la compréhension du litige sont les suivantes':

— embauches à durée déterminée à temps plein du 1^er au 28 février 2010, puis du 1^er au 14 mars 2010 pour surcroît d’activité en période fiscale,

— le 15 mars 2010, embauche de M^me B CDelforge à durée indéterminée et à temps partiel (20 heures par semaine),

— emploi': assistance ressources humaines (niveau IV, échelon 1, coefficient 255,

— convention collective visée par le contrat': conventions et accords collectifs GIMMEC Côte-d’Or.

Le tribunal de commerce de Dijon a successivement':

— placé la société anonyme VIRELEC en redressement judiciaire avec une première période d’observation de six mois (jugement du 17 mai 2016),

— autorisé la poursuite de son activité et prolongé la période d’observation (jugement du 15 novembre 2016),

— homologué son plan de redressement (jugement du 31 janvier 2017).

Le 27 octobre 2016, M^me CDelforge a été convoquée à un entretien préalable à licenciement fixé au 7 novembre suivant. Par lettre recommandée du 10 novembre 2016, l’administrateur judiciaire de la société lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Contestant sa mise à pied et prétendant à la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein, M^me CDelforge a saisi, le 23 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Dijon.

Statuant le 23 avril 2019, cette juridiction a retenu que l’administrateur avait loyalement recherché le reclassement de la salariée, que la procédure de licenciement collectif avait été respectée à la suite du redressement judiciaire, que le défaut d’indication dans le contrat de travail des cas et natures de modification horaire et des modalités de communication des horaires pour la journée n’avait causé aucun préjudice à la salariée et que cette dernière avait demandé, le 29 décembre 2015, à ne travailler que 18 heures par semaine en raison d’un autre engagement.

En conséquence, elle a':

— dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— dit que la recherche de reclassement avait bien été effectuée en interne,

— débouté la salariée de l’intégralité de ses demandes,

— débouté l’employeur de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— mis hors de cause Maître D X ès qualité d’administrateur judiciaire de la SA VIRELEC, ainsi que l’AGS / CGEA de Chalon-sur-Saône,

— dit que les entiers dépens de l’instance seraient supportés en tant que de besoin par chacune des parties.

Par déclaration au greffe du 16 mai 2019, le conseil de M^me CDelforge a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 26 avril précédent.

Par ses dernières conclusions signifiées le 13 mars 2020, elle demande à la cour, avec l’infirmation du jugement, de':

— dire que l’employeur et son administrateur judiciaire ès qualités n’ont pas exécuté de bonne foi leur obligation légale et préalable de reclassement avant tout licenciement pour motif économique, et ce avec toutes conséquences de droit,

— dire que l’élément matériel de ce licenciement (suppression de poste), fait défaut,

— dire le licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse, ce avec toutes conséquences de droit,

— condamner en conséquence la SA VIRELEC et Maître X, ès qualités, à lui régler':

* 31.144 euros brut, à titre d’arriéré salarial, au titre de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, outre 3.164,40 euros brut pour les congés payés afférents,

* 28.128 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que le jugement à intervenir sera déclaré commun et opposable aux AGS/CGEA de Chalon-sur-Saône,

— dire que les créances susvisées seront fixées à l’encontre de la procédure collective ayant affecté la SARL VIRELEC, au titre de son arriéré de salaires, et de ses dommages et intérêts, pour les sommes précitées de 31.144, 311,44 et 28.128 euros,

— dire que les AGS/CGEA de Chalon-sur-Saône devront garantir le paiement des créances visées ci-dessus, à raison de ce que le licenciement querellé a été conduit et notifié par l’administrateur judiciaire en période d’observation du redressement judiciaire de la SA VIRELEC,

— condamner les mêmes aux dépens.

Par ses plus récentes conclusions signifiées le 27 septembre 2019, la société VIRELEC, son administrateur judiciaire, Maître D X, et le représentant de ses créanciers, la SELARL MP Associés, prient ensemble la cour de':

— vu les articles L. 3123-14 (dans sa rédaction applicable en la cause) et L. 3123-6 du code du travail, débouter son adversaire de sa demande de requalification du contrat,

— vu l’ordonnance du juge-commissaire en date du 3 novembre 2016 et l’article L. 1233-4 du code du travail, constater que la tentative de reclassement préalable de la salariée, tant interne qu’externe, a été réalisée,

— vu l’article L. 631-17 du code de commerce, dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter son adversaire de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M^me CDelforge à lui payer 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me CDelforge aux dépens,

— dire que le jugement à intervenir sera opposable à l’AGS / CGEA de Chalon-sur-Saône.

Au terme de ses conclusions signifiées le 25 octobre 2019, le Centre de gestion et d’études AGS (CGEA) de Chalon-sur-Saône demande à la cour de':

— lui donner de ce qu’il s’associe aux écritures prises par la SA VIRELEC, Maître X ès qualités d’administrateur judiciaire et la SELARL MP Associés ès qualité de mandataire judiciaire,

— débouter M^me CDelforge de l’intégralité de ses demandes

— dire que sa garantie n’a qu’un caractère subsidiaire et lui déclarer la décision à intervenir opposable dans la seule mesure d’insuffisance de disponibilités entre les mains du commissaire à l’exécution du plan,

— dire que la demande formulée au titre de l’article 700 n’entre pas dans le champ d’application des garanties du régime,

— en tout état de cause, dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-6 à L. 3253-21 du code du travail,

— dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— condamner en conséquence, tout autre que la concluante aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 18 février 2021, l’affaire étant fixée à l’audience de plaidoiries du 16 mars 2021, date à laquelle l’arrêt a été mis en délibéré à ce jour.

SUR QUOI :

Sur la demande de requalification :

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de l’embauche de M^me CDelforge, le contrat de travail à temps partiel devait notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition pouvait intervenir ainsi que la nature de cette modification et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée devaient être communiqués par écrit au salarié.

Le contrat de travail en cause stipule que l’horaire hebdomadaire de 20 heures était réparti sur les lundis, mardis, mercredis, jeudis et vendredsi, à travailler de 8 heures 15 à 12 heures 15, que cette répartition pouvait être modifiée en respectant un délai de prévenance d’au moins trois jours avant l’entrée en vigueur de la nouvelle répartition et que l’employeur pourrait demander l’accomplissement

d’heures complémentaires dans la limite d’un cinquième de la durée convenue du travail.

La SA VIRELEC, son administrateur judiciaire et le représentant de ses créanciers admettent que le contrat n’indique ni les cas et natures des modifications de répartition, ni les modalités de communication à la salariée des horaires de travail pour chaque journée travaillée. Mais le seul défaut de ces mentions n’entraîne pas sa requalification en contrat à temps complet (voir l’interprétation de la loi retenue par la chambre sociale de la cour de cassation dans son arrêt du 4 décembre 2019, n° de pourvoi 18-13.847).

Alors que le contrat mentionne la durée exacte hebdomadaire du travail convenue et sa répartition entre les jours de la semaine, il appartient à M^me CDelforge de démontrer qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et dans l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

Les bulletins de paie ne font apparaître aucune heure complémentaire durant toute la relation de travail et la salariée ne prétend pas en avoir accomplies.

Alors que l’employeur oppose que la répartition du travail n’a jamais été modifiée, M^me CDelforge n’apporte aucun document justificatif au soutien de son allégation selon laquelle elle travaillait selon un horaire variable.

Cette allégation est d’ailleurs utilement contredite par':

— l’énonciation du compte-rendu de son entretien individuel du 9 octobre 2014 selon laquelle elle souhaitait passer à 18 heures par semaine sur quatre jours jusqu’au 28 février 2016,

— son courrier du 29 décembre 2015 par lequel elle a demandé à bénéficier d’une dérogation à la durée minimale prévue par la loi au motif que compte tenu de son «'autre engagement contractuel salarié à hauteur de 20 heures de travail hebdomadaire'», il lui était «'impossible d’effectuer plus d’heures de travail hebdomadaire au sein de VIRELEC'».

L’existence et l’importance de ce second emploi impliquent en effet qu’elle savait parfaitement à quel rythme elle devait travailler pour la société VIRELEC.

Le rejet de la demande de requalification et de la demande de rappel correspondante sur 36 mois doit donc être confirmé.

Sur la contestation du licenciement fondé sur le non-respect de l’article L. 631-17 du code de commerce et sur le défaut de suppression du poste

Selon l’article L. 631-17 du code de commerce, lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d’observation, l’administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements.

Conformément à ce texte, l’administrateur judiciaire de la société a':

— le 13 octobre 2016, informé le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) de Côte-d’Or de la mise en 'uvre d’une procédure de licenciement collectif,

— à défaut de délégués du personnel dans l’entreprise, consulté le 19 octobre 2016 le représentant des salariés qui a émis un avis favorable sur le projet, les mesures sociales d’accompagnement et les mesures économiques mises en 'uvre, sous réserve de la charge de travail du dessinateur (absence d’identification de solution de reclassement interne, constitution d’une liste d’entreprises à solliciter

pour favoriser le reclassement externe, annonce sur le site metal.emploi, contrat de sécurisation professionnelle, plan de départ volontaire, absence de mesure économique compte tenu de la situation économique, financière et de trésorerie),

— le 19 octobre 2016, notifié au DIRECCTE le projet de licenciement et le compte-rendu de consultation du représentant du personnel,

— le même jour, saisi le juge-commissaire en exposant notamment que compte tenu du montant du passif déclaré (4,7 millions d’euros), une restructuration devait comprendre la fermeture de l’agence de Selestat, la suppression des départements «'maîtrise d’oeuvre'» et «'dessin'» et l’adaptation de l’effectif salarié, avec notamment la suppression du service RH, «'les fonctions assumées jusque là par la seule salariée y étant employée étant réparties sur le personnel administratif restant'».

Par ordonnance du 3 novembre 2016, le juge-commissaire au redressement judiciaire de la SA VIRELEC a autorisé le mandataire judiciaire à licencier pour motif économique cinq salariés dont «'le gestionnaire paye/RH'» ayant les activités suivantes': «'établissement paies / déclarations sociales / gestion du social'».

Le contenu de cette décision satisfait aux exigences de l’article R. 631-26 du code de commerce qui impose seulement l’indication du nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.

Elle précise suffisamment la catégorie professionnelle en cause. M^me CDelforge admet d’ailleurs qu’elle était le seul membre du personnel appartenant à cette catégorie (page 13 de ses conclusions).

Cette autorisation est rappelée dans la lettre de licenciement qui énonce également que la procédure collective a emporté suppression de l'«'emploi et poste de travail'» de M^me CDelforge. Il est sans incidence que le juge-commissaire n’ait définitivement statué qu’après l’engagement de la procédure de licenciement dès lors que seul le prononcé du licenciement est subordonné à son autorisation.

En raison de l’autorité attachée à cette autorisation de licenciement économique, ni la suppression d’emploi, ni les difficultés économiques ne peuvent en principe être contestées par la salariée devant la juridiction prud’homale. Cette salariée est toutefois recevable à demander à la cour de rechercher si elle n’a pas été immédiatement remplacée dans son emploi après son licenciement et si, en conséquence, l’autorisation de licenciement prévue par l’ordonnance du juge commissaire n’a pas été obtenue par fraude (voir les arrêts rendus par la chambre sociale de la cour de cassation le 17 mars 2015, n° 13-26602, et le 4 juillet 2018, n° 16-27.922). Tel est le sens à donner à ses prétentions puisque, même si elle n’emploie pas expressément le terme de fraude, elle allègue «'la préméditation de son départ par l’employeur, permettant de retenir son licenciement pour motif personnel déguisé en licenciement économique'» (page 19 de ses conclusions).

Dans sa requête, l’administrateur judiciaire n’a pas prétendu que les fonctions de M^me CDelforge R être supprimées, mais a seulement précisé qu’elles R être réparties entre d’autres membres du personnel. Selon les attestations des salariés Yoann Grandjean et F G, elles ont été immédiatement réattribuées au seul H Y, précédemment employé à durée déterminée et embauché fin novembre 2016 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Il ressort des contrats communiqués par l’employeur que Mr Y, né le […], a effectivement été recruté':

— le 5 janvier 2015, pour une durée d’au moins cinq mois, pour remplacer comme directeur administratif et financier M^me I A, absente pour congés de maternité,

— le 27 avril 2016, pour au moins trois semaines, comme comptable pour faire face à un surcroît temporaire d’activité «'engendré par le départ de Madame J K'»,

— du 13 juin au 15 juillet 2016 comme comptable (catégorie cadre) pour remplacer partiellement M^me Z, absente en raison de la prise de congés payés,

— le 18 juillet 2016, pour une durée minimale de 19,5 semaines «'dans l’attente du départ effectif de la Société VIRELEC de Madame I A que M. H Y est destiné à remplacer'», comme directeur administratif et financier, à raison de 28 heures par semaine.

Par lettre du 7 juin 2016, M^me A avait démissionné de ses fonctions avec effet au 31 août suivant. D’après l’attestation pour Pôle Emploi la concernant, son salaire mensuel brut s’élevait à 3.183,37 euros. Le 1^er décembre 2016, la société VIRELEC a conclu avec Mr Y un contrat de travail à durée indéterminée pour lui confier les mêmes fonctions de directeur administratif et financier à temps plein, assorties d’un salaire brut mensuel de 3.980 euros.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que venu remplacer M^me A, démissionnaire, Mr Y a été investi à la fois de ses fonctions de directeur administratif et financier et des fonctions jusque là dévolues à M^me CDelforge.

Ce cumul a été assorti d’une augmentation de salaire de presque 800 euros, soit une part très importante de la rémunération mensuelle de 1.171,30 euros jusque là versée à M^me CDelforge. Contrairement à ce que la société VIRELEC a fait soutenir par son administrateur judiciaire dans sa requête précitée au juge-commissaire':

— la suppression de l’emploi de M^me CDelforge n’a pas abouti à une économie salariale significative pour l’entreprise,

— elle n’a pas été accompagnée de la répartition de ses tâches sur l’ensemble du personnel administratif restant qui devait les exécuter sans pouvoir prétendre en contrepartie à une augmentation de salaire,

— il n’y en réalité pas eu suppression du poste de M^me CDelforge.

En conséquence, c’est par l’effet d’une fraude qu’à l’insu de son administrateur, cette société a obtenu du juge-commissaire l’autorisation de faire licencier M^me CDelforge.

Il en résulte que le licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement :

La société VIRELEC a indiqué dans son attestation destinée à Pôle Emploi qu’elle employait 35 salariés au 31 décembre 2015 et qu’elle faisait remonter au 1^er février 2010 l’ancienneté de M^me CDelforge.

Cette salariée ne justifie pas de l’évolution de sa situation socio-professionnelle depuis son licenciement.

Compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (née le 27 octobre 1957), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date du licenciement, la somme de 8.500 euros en réparation du préjudice que lui a causé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

S’agissant d’une créance née pendant la période d’observation de la société VIRELEC, aucune condamnation ne peut être prononcée contre son administrateur judiciaire, simplement tenu de l’assister au cours de la procédure.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Chacune des parties devra conserver la charge des dépens qu’elle a exposés.

Il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M^me CDelforge.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 23 avril 2019 par le conseil de prud’hommes de Dijon,

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M^me B CDelforge est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SA VIRELEC à payer à M^me B CDelforge':

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la somme, nette de CSG et de CRDS, de 8.500 euros,

— par application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 1.200 euros,

Déboute M^me CDelforge du surplus de ses demandes,

Déboute la SA VIRELEC de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la garantie de l’AGS n’a qu’un caractère subsidiaire et lui déclare le présent arrêt opposable dans la seule mesure d’insuffisance de disponibilités entre les mains du commissaire à l’exécution du plan,

Dit que la demande formulée au titre de l’article 700 n’entre pas dans le champ d’application des garanties du régime,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-6 à L. 3253-21 du code du travail,

Dit que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu’elle a respectivement exposés en première instance et en cause d’appel.

Le greffier Le président

S T U V