[S] [U]

C/

S.A. 4 MURS

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2023

MINUTE N°

N° RG 23/00071 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GD3G

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BELFORT, section Encadrement, décision attaquée en date du 26 Avril 2019, enregistrée sous le n° 17/00157

APPELANT :

[S] [U]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par M^e Aurélie BETTINGER, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉE :

S.A. 4 MURS

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Bertrand MARIOTTE de la SELARL ELIDE, avocat au barreau de METZ substitué par M^e Cédric MENDEL, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Olivier MANSION, Président de chambre et Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire et qui a fait le rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre, président,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

Katherine DIJOUX-GONTHIER, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [U] (le salarié) a été engagé le 19 avril 1999 par contrat à durée indéterminée en qualité de vendeur par la société 4 Murs (l’employeur).

Il a, par la suite, demandé, notamment, la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le conseil de prud’hommes, par jugement du 26 avril 2019, a rejeté toutes ses demandes.

Le salarié a été licencié le 28 mai 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le salarié a interjeté appel.

Par arrêt du 30 juin 2020, complété par arrêt du 22 décembre 2020, la cour d’appel de Besançon a confirmé le jugement et a rejeté les demandes en nullité du licenciement et de licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que toutes les demandes financières et de remise de documents en découlant.

Par arrêt du 14 décembre 2022 (pourvois n° 21-10.251 et 20-20.572), la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé cette décision uniquement en ce qu’il dit que la convention de forfait en jours n’encourt aucune nullité et qu’elle est opposable à M. [U], en ce qu’il le déboute de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires, de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-prise du repos compensateur, en ce qu’il dit que les faits d’inexécution par la société 4 Murs de ses obligations essentielles ne sont pas établis et que M. [U] est mal fondé en sa demande de résiliation judiciaire et l’en déboute, en ce qu’il le condamne à payer à la société 4 Murs la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le déboute de sa demande d’indemnité sur ce fondement et le condamne aux dépens, l’arrêt rendu le 30 juin 2020.

La cour d’appel de renvoi a été saisi le 16 février 2023.

Le salarié demande l’infirmation du jugement et le paiement des sommes de :

—  18 718 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  1 871,80 euros de congés payés afférents,

—  5 969,02 euros de dommages et intérêts pour non-prise du repos compensateur,

—  10 971 euros d’indemnité de préavis,

—  1 097,10 euros de congés payés afférents,

—  1 973,92 euros de solde d’indemnité de licenciement,

—  65 826 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à titre subsidiaire, 56 683,50 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— les intérêts au taux légal,

—  3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement et sollicite le paiement de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 17 et 27 juillet 2023.

MOTIFS :

Vu leur connexité, joint les dossiers RG n° 23/0071 et 23/0078.

Sur la note en délibéré :

Il a été demandé aux parties leurs observations, par note en délibéré, sur les effets d’une demande de résiliation judiciaire formulée par un salarié protégé et la compétence du juge judiciaire sur ce point.

Les conseils des parties ont répondu le 27 septembre 2023.

Sur le rappel d’heures supplémentaires :

1°) L’arrêt précité du 14 décembre 2022 énonce : « l’article 3.2.1. de l’accord du 5 septembre 2003, attaché à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012, qui se borne à prévoir que le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l’intéressé, que les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l’employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre, qu’à cette occasion doit s’opérer le suivi de l’organisation du travail, le contrôle de l’application du présent accord et de l’impact de la charge de travail sur leur activité de la journée, que le contrôle des jours sera effectué soit au moyen d’un système automatisé, soit d’un document auto-déclaratif et que dans ce cas, le document signé par le salarié et par l’employeur est conservé par ce dernier pendant trois ans et tenu à la disposition de l’inspecteur du travail, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ».

En l’espèce, le salarié a conclu, par un avenant au contrat de travail du 18 décembre 2006, une convention de forfait annuel en jour en application d’un accord de branche du 5 septembre 2003.

De la motivation précitée, la Cour de cassation conclut à la nullité de la convention de forfait en jour, ce que la présente cour d’appel reprend à son compte.

L’employeur ajoute que cette nullité est sans emport dès lors qu’il a mis en place un suivi de la convention de forfait annuel en jours en contrôlant la charge de travail et le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, faisant application des dispositions supplétives de l’article L. 3121-65 du code du travail.

Le salarié répond que les documents produits à l’appui de ce moyen ont été créés pour les besoins de la cause et postérieurement à son départ. Il ajoute que ces documents ne traduisent pas un contrôle effectif mais un simple comptage des dépassements d’heures, que les entretiens individuels incomplets et se bornent à compiler les réponses par l’affirmative ou la négative à des questions, et alors qu’avant un revirement de jurisprudence, le directeur de magasin était un gérant mandataire et considérés comme travailleur individuel.

L’article L. 3121-65 dispose que : "I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération".

Par ailleurs, ces dispositions supplétives peuvent être mises en oeuvre dès lors que l’accord annulé par l’arrêt précité, a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Il appartient donc à l’employeur de démontrer qu’il a respecté, pour la période de travail considérée, les obligations définies à l’article L. 3121-65 précité et, notamment, son 3°.

Force est de constater que l’entretien annuel a eu lieu les 23 août 2015 et 17 janvier 2017 (pièce n° 57), mais aucun document ne prouve le déroulement d’un tel entretien pour les années postérieures, sachant que le contrat de travail a été rompu le 28 mai 2019.

En conséquence, le contrôle supplétif légal n’a pas été respecté de sorte que la convention de forfait est également inopposable au salarié qui peut donc former une demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires.

2°) Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié produit un décompte précis de ses heures d’arrivée et de départ du magasin (pièces n° 14 à 16).

Il demande un rappel de 6 560,57 euros pour 2015, 7 518,41 euros pour 2016 et 4 639,02 euros pour 2017, soit un total de 18 718 euros.

M. [T] atteste (pièce n° 19) que le salarié travaillait hors des horaires d’ouverture du magasin, notamment le matin à 8 heures et pendant l’heure de midi.

L’employeur demande d’écarter des débats les pièces produites par le salarié sous les numéros 14, 15, 16 et 19, en soutenant que le salarié transmettait des informations erronées au service de la paie et que les décomptes produits ne sont pas fiables.

Pour la pièce n° 19, attestation de M. [T], directeur d’un autre magasin, il souligne que ce document ne remplit pas les conditions définies à l’article 202 du code de procédure civile en ce qu’il est dactylographié, non accompagné d’une copie du document justifiant de l’identité de son auteur et ne mentionne pas qu’il doit être produit en justice, avec sanctions pénales possibles en cas de fausse attestation.

Cependant, ce document vaut à titre de simple renseignement et l’employeur ne démontre pas en quoi, les pièces n° 14 à 16 sont falsifiées, erronées ou encore non fiables.

La demande tendant à écarter ces pièces sera donc rejetée.

Au fond, le fait que le salarié n’ait jamais demandé de rappel d’heures supplémentaires est indifférent.

Par ailleurs, l’employeur qui n’apporte aucun élément permettant de vérifier les heures de travail accomplies par le salarié, soutient qu’il n’a jamais demandé l’accomplissement de telles heures et que la charge de travail lui permettait de réaliser les tâches à effectuer, dans la limite de la durée légale du travail.

Il ajoute que la lettre du 6 juin 2017 (pièce n° 5) émanant des salariés de l’équipe du salarié qui exerçait, en dernier lieu, les fonctions de directeur de magasin, lesquels alertent la société des absences nombreuses du salarié les mettant, potentiellement, en danger lors des transports des fonds à la banque.

Cependant, si l’employeur n’a jamais demandé l’accomplissement de telles heures, celles-ci sont dues dès lors que les tâches que devait effectuer le salarié le rendait nécessaire et l’employeur ne démontre pas que la charge de travail, par ailleurs non quantifiée, n’impliquait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Enfin, la lettre du 6 juin 2017 ne permet pas de déterminer la fréquence des absences du salarié ou encore l’absence d’heures supplémentaires.

Il en résulte que l’employeur n’apporte pas d’élément remettant en cause le décompte suffisamment précis produit par le salarié tant sur le nombre des heures que sur le calcul des montants réclamés.

En conséquence, le salarié est bien fondé à obtenir paiement des sommes de 18 718 euros et de 1 871,80 euros de congés payés afférents, ce qui implique l’infirmation du jugement.

3°) L’article L.3121-30 du code du travail prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

Elle s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement.

L’article D. 3121-23 du même code prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

Celle-ci comporte le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférents et les juges du fond, formant leur conviction au vu des pièces produites et tenant compte des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, apprécient souverainement le préjudice subi par le salarié.

En l’espèce, au regard du nombre d’heures supplémentaires retenu et du contingent annuel d’heures fixé à 220 heures, la somme réclamée par le salarié sera accordée.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en démontrant que l’employeur est à l’origine de manquements suffisamment graves dans l’exécution de ses obligations contractuelles de telle sorte que ces manquements ne permettent pas la poursuite du contrat de travail.

Si la résiliation est prononcée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon le cas.

En cas de licenciement postérieur à la résiliation, celle-ci prend effet à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, le salarié invoque comme manquement de l’employeur l’absence de paiement des heures supplémentaires.

Il ajoute que la résiliation du contrat doit produire les effets d’un licenciement nul dès lors que le licenciement intervenu le 28 mai 2019 l’a été au mépris de la protection dont il bénéficiait en sa qualité de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise, alors que la période de six mois n’avait pas encore expiré.

Toutefois, lorsqu’une juridiction est saisie d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail suivie d’un licenciement, il lui incombe de se prononcer, d’abord, sur cette résiliation, avant d’examiner, au besoin, la validité du licenciement.

En l’espèce, la demande de nullité n’est pas nouvelle dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que la demande d’une résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au sens des dispositions de l’article 565 du code de procédure civile.

Il est de jurisprudence constante que la résiliation judiciaire d’un salarié protégé produit les effets d’un licenciement nul dès lors que ce salarié bénéficiait de ladite protection au moment de l’engagement de son action en résiliation, ce qui est le cas en l’espèce puisque le salarié était délégué du personnel et membre suppléant du comité d’entreprise le 15 décembre 2017, date de saisine du conseil de prud’hommes.

De plus, il est jugé que si le salarié protégé ne peut être privé de la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements de ce dernier à ses obligations, le juge judiciaire ne peut, sans violer, le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur cette résiliation postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d’une autorisation administrative de licenciement, même si la saisine du conseil de prud’hommes est antérieure à la rupture ; il lui appartient seulement d’accueillir, le cas échéant, les demandes de dommages et intérêts au titre des fautes commises par l’employeur pendant la période antérieure au licenciement lorsque les manquements invoqués par le salarié n’ont pas été pris en considération par l’autorité administrative dans le cadre de la procédure d’autorisation.

Ici, le licenciement est intervenu après refus d’autorisation par l’inspection du travail, les parties n’ayant pas la même analyse de la durée de la période de protection, mais l’employeur justifie de l’annulation de la décision de l’inspection du travail par la ministre par décision du 22 novembre 2019 (pièce n° 46).

Il en résulte, comme seule conséquence, que l’employeur avait une autorisation de licenciement et retrouvait donc le droit de licencier ce qu’il n’a pas fait – se bornant à poursuivre la procédure de résiliation judiciaire – et non une validation rétroactive du licenciement initial diligenté en dépit de la décision de refus d’autorisation par l’inspecteur du travail.

A défaut de licenciement prononcé sur autorisation administrative, le salarié protégé retrouve le droit à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Si le salarié invoque un manquement de l’employeur d’assurer la protection de la santé, ce manquement se rattache, selon ses explications, au fait de l’avoir soumis à un horaire conséquent sans lui assurer la rémunération correspondante et ceci de manière répétée.

Il ajoute également, que : « la clause de forfait en jours démontre un désintérêt manifeste et une absence de prise en compte des conséquences sur l’état de santé du salarié du rythme imposé par la société ».

Il suffit de constater que l’employeur n’a pas rémunéré l’intégralité des heures supplémentaires dues, ce qui caractérise un manquement suffisamment grave de sa part pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail laquelle produit les effets d’un licenciement nul.

Le salarié est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis de 10 971 euros, les congés payés afférents de 1 097,10 euros ainsi qu’un reliquat d’indemnité de licenciement évalué à 1 973,92 euros comme calculé par le salarié.

Comme expliqué précédemment, la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul, ce qui implique sur la base d’un salaire mensuel moyen de 3 657 euros, des dommages et intérêts pour une résiliation produisant les effets d’un licenciement nul évalués à 50 000 euros.

Sur les autres demandes :

1°) Les sommes accordées au salarié produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire.

2°) Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l’employeur et le condamne à payer au salarié la somme de 1 300 euros.

L’employeur supportera les dépens d’appel tel que définis à l’article 639 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, par décision contradictoire et dans les limites de la cassation prononcée par l’arrêt du 14 décembre 2022 :

— Prononce la jonction des dossiers RG n° 23/0071 et 23/0078 ;

— Rejette la demande de la société 4 Murs tendant à écarter des débats les pièces produites par M. [U] sous les numéros 14, 15, 16 et 19 ;

— Infirme le jugement du 26 avril 2019 ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société 4 Murs à M. [U], laquelle produit les effets d’un licenciement nul ;

— Condamne la société 4 Murs à payer à M. [U] les sommes de :

* 18 718 euros de rappel d’heures supplémentaires,

* 1 871,80 euros de congés payés afférents,

* 5 969,02 euros d’indemnité pour repos compensateur non-pris,

* 10 971 euros d’indemnité de préavis,

* 1 097,10 euros de congés payés afférents,

* 1 973,92 euros de solde d’indemnité de licenciement,

* 50 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société 4 Murs devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du prononcé du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire ;

Y ajoutant :

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société 4 Murs et la condamne à payer à M. [U] la somme de 1 300 euros ;

— Condamne la société 4 Murs aux dépens visés à l’article 639 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

Jennifer VAL Olivier MANSION