[X] [G]

C/

S.C.O.P. S.A.R.L. CADOLES

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 16/05/24 à :

— M^e VOIRIN

C.C.C délivrées le 16/05/24 à :

— M^e GAVIGNET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 MAI 2024

MINUTE N°

N° RG 22/00647 – N° Portalis DBVF-V-B7G-GBDZ

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section AD, décision attaquée en date du 15 Septembre 2022, enregistrée sous le n° 20/00214

APPELANT :

[X] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Jean-baptiste GAVIGNET de la SCP GAVIGNET ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.C.O.P. S.A.R.L. CADOLES

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Maître Sandy VOIRIN, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Avril 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre,

Fabienne RAYON, Présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [X] [G] a été embauché par la société CADOLES du 4 septembre 2018 au 13 septembre 2019 dans le cadre d’un contrat de professionnalisation. La relation de travail s’est ensuite poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 16 septembre 2019

Le 25 mars 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement initialement fixé au 20 avril 2020 puis avancé au 9, assorti d’une mise à pied à titre conservatoire.

Le 15 avril 2020, il a été licencié pour faute grave.

Par requête du 25 mai 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon aux fins de contester son licenciement et faire condamner l’employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre notamment des dommages-intérêts pour préjudice distinct et pour absence d’organisation de visite médicale de reprise.

Par jugement du 15 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Dijon a rejeté les demandes du salarié.

Par déclaration formée le 28 septembre 2022, M. [G] a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 27 juin 2023, l’appelant demande de:

— juger irrecevable l’appel incident de la société CADOLES faute de demande d’infirmation dans son dispositif,

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— juger qu’il a été absent plus de 30 jours pour arrêt maladie et devait passer une visite médicale de reprise,

— juger qu’en l’absence de visite médicale de reprise, le contrat de travail était suspendu et ne pouvait de ce fait autoriser l’employeur à lui faire grief d’une absence de fourniture travail,

— juger que l’employeur ne pouvait au surplus lui faire grief d’une absence de travail dès lors qu’il avait désactivé ses codes d’accès lui permettant de travailler,

— constater qu’il a demandé à passer une visite médicale de reprise par courriel du 24 mars 2020 à 08H08,

— constater que par courriel du 24 mars 2020 à 11H25 la société CADOLES a reconnu que l’absence de visite médicale de reprise procédait d’une erreur de calcul,

— constater qu’il a immédiatement repris le travail le 25 mars 2020 après avoir passé une visite médicale de reprise dont les conclusions ont été communiquées le 24 mars 2020 à 16H02,

— constater que la mise à pied conservatoire est intervenue après la reprise du travail et qu’il n’est pas fait grief par l’employeur au salarié dans la lettre de licenciement de ne pas avoir repris le travail après communication de l’avis d’aptitude du médecin du travail,

— juger qu’il n’est pas établi qu’il se soit refusé à se tenir à disposition de son employeur pour passer une visite médicale de reprise dès lors que ce dernier reconnaît que, par erreur, il n’a pas sollicité celle-ci et qu’au contraire le salarié en a fait la demande,

— constater que l’employeur lui a refusé qu’un gérant, autre que M. [P], parmi les deux autres gérant intervienne au cours de la procédure de licenciement pour organiser l’entretien préalable de licenciement et signer la lettre de licenciement et ce nonobstant ses demandes,

— constater qu’il avait demandé préalablement le prononcé d’une sanction disciplinaire à l’encontre de M. [P],

— constater la précipitation avec laquelle la société CADOLES a décidé de le mettre à pied , alors qu’il avait repris son travail et qu’elle prétend que l’absence de travail de celui-ci désorganisait l’entreprise,

— juger que la société CADOLES a entendu sanctionner l’exercice de sa liberté d’expression,

à titre principal,

— juger nul son licenciement en ce que celui-ci sanctionne l’exercice de sa liberté d’expression, et condamner la société à lui payer la somme nette de 15 931,68 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

à titre subsidiaire,

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que n’est pas établi un refus par le salarié de se tenir à disposition pour passer une visite médicale de reprise, que l’employeur a reconnu avoir omis celle-ci et que le salarié en a fait la demande, et condamner la société CADOLES à lui payer la somme nette de 5 310,56 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

— condamner la société CADOLES à lui payer les sommes suivantes :

* 7 965,84 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 796,58 euros 'en brut’ au titre des congés payés afférents,

* 1 071,21 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct de la seule perte d’emploi,

* 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de visite médicale de reprise,

— condamner la société CADOLES à lui remettre des bulletins de paye au titre de la période de préavis ainsi qu’un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiée afin de tenir compte de ce même préavis, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard suivant un délai de quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— constater que la société CADOLES ne rapporte par la preuve que les comptes autorisant à calculer la participation aux bénéfices étaient arrêtés et portés à la connaissance du salarié antérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes,

— juger recevable la demande nouvelle tendant à connaître le calcul de l’intéressement et de la participation,

— juger qu’un employeur est tenu de fournir et de justifier à son salarié les décomptes de ses éléments de rémunération variable,

— condamner la société CADOLES à justifier des calculs de l’intéressement et de la participation lui revenant pour la période allant de l’année 2018 à l’année 2020, et les documents comptables certifiés par expert-comptable à l’appui, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard suivant un délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— débouter la société CADOLES de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

— la condamner à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 27 mars 2023, la société CADOLES demande de :

— confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté la société CADOLES de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive,

— condamner M. [G] à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux dépens.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur le bien fondé du licenciement :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié.

Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l’employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n’en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La lettre de licenciement du 15 avril 2020 est rédigée dans les termes suivants :

« Depuis le 30 janvier 2020, vous ne vous êtes pas présenté sur votre lieu de travail et ce, sans aucun motif et justification.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 février 2020, nous vous avons mis en demeure de justifier de votre absence dans les 48 heures suivant la première présentation de cette lettre à votre domicile ou de réintégrer votre poste.

Le 6 février 2020, vous nous avez adressé un mail afin de nous interroger sur votre attestation de salaire. Dans votre mail, vous n’évoquez pas votre souhait de reprendre le travail et vous ne justifiez pas de votre absence.

Par mail du 7 février 2020, nous vous indiquons avoir fait le nécessaire pour votre attestation de salaire. De plus, nous vous rappelons que nous avons reçu aucun arrêt de travail depuis le 30 janvier 2020. Nous n’avons eu aucune réponse à ce mail.

Sans nouvelle de votre part, par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mars 2020, nous vous avons adressé un deuxième courrier de mise en demeure afin de vous demander de justifier de votre absence ou de réintégrer votre poste.

Ces deux courriers de mise en demeure sont restés sans retour de votre part.

Le 23 mars 2020, vous nous faites part de votre volonté de réintégrer votre poste à compter du 24 mars 2020, sans nous apporter de justificatif de votre absence depuis le 30 janvier 2020.

Suite à cette absence injustifiée, le 25 mars 2020, nous avons été contraints de vous adresser une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement, pour un entretien devant se tenir le lundi 20 avril 2020 à 10 heures au sein de nos locaux.

Toutefois, par mail du 25 mars 2020, vous nous avez informé être disponible à n’importe quel moment pour cet entretien qui, selon vous, n’avait pas raison d’être anormalement éloigné dans le temps.

Pour faire suite à votre demande, le 27 mars 2020, nous vous avons adressé une deuxième convocation pour un entretien préalable devant se tenir le jeudi 9 avril 2020 à 9 heures au sein de nos locaux. En effet, l’entretien préalable avait été initialement fixé le lundi 20 avril 2020 pour vous permettre d’organiser au mieux votre défense et de vous présenter à cet entretien, compte tenu de l’entrée en vigueur du décret n°2020-293 du 23 mars 2020 restreignant les déplacements et transports jusqu’au 15 avril 2020 et de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 décrétant l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois.

Nous vous rappelons que, lors de l’entretien préalable du 9 avril 2020, nous avons pris les mesures générales de prévention nécessaire et suffisantes pour éviter tout risque de contamination au Covid-19.

Vous vous êtes présenté seul à cet entretien. Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.

Ainsi, comme nous l’avons exposé lors de l’entretien, les motifs de licenciement sont les suivants :

Tout d’abord, votre comportement constitue un manquement à votre obligation contractuelle.

En effet, comme indiqué dans votre contrat de travail, « toute absence prévisible doit faire l’objet d’une autorisation préalable de l’employeur. En cas d’absence pour maladie ou accident, Monsieur [X] [G] devra immédiatement en aviser l’employeur et en justifier par la production d’un certificat médical dans les 48 heures. »

De plus, votre absence injustifiée a entraîné une forte désorganisation dans notre entreprise et de notre équipe nuisant ainsi à notre clientèle et altérant notre image de marque et la qualité de nos prestations.

Vous occupez les fonctions d’Ingénieur en informatique – développeur – logiciels libres. Cet emploi relève de la catégorie des ingénieurs et cadres, défini par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieux conseils, société de conseils (SYNTEC).

Vous êtes donc autonome dans l’organisation de votre emploi pour l’exercice des responsabilités qui vous sont confiées. Ainsi, nous vous avons attribué un portefeuille de projets et de clients. Vous êtes autonome dans la gestion de ce portefeuille.

Par conséquent, votre absence injustifiée a entraîné une insatisfaction de la part de vos clients.

À titre d’exemple, suite à votre absence, un de vos collègues a récupéré la gestion du client SYMPA sans savoir quelles étaient les actions faites sur ce dossier. Votre collègue a donc dû interroger le client sur les actions en cours, ce qui a entraîné un mécontentement de ce client.

Nous pouvons également évoquer le client TMA MISTRAL. En effet, vous travaillez en doublon sur ce projet avec un autre collègue. Afin de pallier votre absence, votre collègue a dû prendre en charge l’ensemble des demandes du client. Étant occupé à répondre à ce client, votre collègue n’a pas pu se concentrer sur le client MSE, ce qui a entraîné des plaintes de la part de ce client.

De plus, vous aviez débuté plusieurs tâches sur le client MSE. Ces tâches ont dû être réattribuées au reste de l’équipe, ce qui a engendré un retard dans le traitement de ce projet. Le client MSE nous a à nouveau fait part de son insatisfaction.

De manière générale, vos collègues ont dû réaliser vos missions, ce qui a engendré une forte désorganisation de l’équipe et un retard de traitement pour les autres clients. Notre image de marque et la qualité de nos prestations ont donc été fortement impactées par votre absence […]'. (pièce n°11).

M. [G] oppose que :

— il lui est fait grief d’une absence injustifiée or il n’est pas possible de retenir un refus de sa part de se tenir à la disposition de son employeur pour passer une visite médicale de reprise alors que l’employeur ne lui a jamais demandé spontanément de passer la moindre visite médicale, laquelle n’a été organisée qu’à sa demande. En outre, sa volonté de reprendre le travail résulte de ses tentatives de connexions bloquées par l’employeur (pièces n° 7, bis et 8),

— la question posée n’est pas celle de savoir si un employeur peut procéder au licenciement d’un salarié dont il n’a plus de nouvelle après un arrêt maladie sans visite médicale de reprise mais de savoir s’il est possible de faire grief d’une absence injustifiée à un salarié dont le contrat de travail était suspendu et qui a bien repris le travail juste après avoir passé la visite médicale de reprise qu’il a sollicitée,

— il est manifeste que le gérant a entendu sanctionner le salarié pour réprimer sa prise de position le 23 septembre 2019 quand il a demandé que M. [P] soit sanctionné pour son comportement lors d’une réunion (pièce n°16, 17, 19, 21), celui-ci étant ensuite devenu co-gérant. Cela explique aussi pourquoi il a souhaité qu’un autre co-gérant représente l’employeur lors de l’entretien préalable de licenciement, ce qui lui a été refusé,

et conclut à titre principal que son licenciement est nul en ce qu’il sanctionne l’expression d’un salarié, et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse puisqu’il n’existe aucune absence injustifiée dès lors que son contrat de travail était suspendu dans l’attente de la visite médicale de reprise, ajoutant que l’employeur a manifestement entendu invoquer un grief étranger au caractère réel du licenciement puisque, après avis du médecin du travail du 24 mars 2020 et la reprise du travail dès le lendemain matin, celui-ci s’est précipité pour procéder à une mise à pied conservatoire dès le lendemain après-midi afin d’empêcher le salarié de continuer à travailler.

L’employeur oppose que :

— M. [G] a été licencié en raison d’une absence injustifiée à compter du 30 janvier 2020 ayant entraîné une forte désorganisation dans l’entreprise. Il n’a en effet n’a pas repris le travail le 30 janvier 2020 à l’issue de son arrêt de travail et il n’a pas justifié de son absence,

— la société n’a pas l’obligation d’organiser de visite de reprise si le salarié n’a ni repris le travail, ni manifesté son intention de le reprendre, ni sollicité l’organisation d’une telle visite. Or M. [G] n’a pas informé son employeur à l’issue de son arrêt de travail le 29 janvier 2020 des suites de cet arrêt ni répondu aux courriers de mise en demeure qui lui ont été adressés les 11 février et 5 mars 2020, la seule prise de contact étant un courrier électronique du 6 février 2020 par lequel il sollicite une attestation de salaire, sans faire mention ni de sa volonté de reprendre le travail ni d’être empêché de le faire faute de visite de reprise (pièce n°9),

— ce n’est que le 23 mars 2020 qu’il s’est manifesté auprès de son employeur en indiquant attendre la visite médicale de reprise, ce qu’elle a fait le jour même,

— en cause d’appel M. [G] soutient que l’employeur ne lui a jamais demandé spontanément de passer la visite médicale de reprise mais sans s’expliquer sur les raisons de son absence injustifiée. Il s’agit donc d’un motif excipé uniquement pour les besoins de la cause,

— si, comme il le prétend, il était empêché de reprendre le travail du fait de l’absence d’organisation de visite médicale de reprise, il n’aurait pas manqué de répondre aux différentes mises en demeure qui lui ont été adressées, ou encore de solliciter l’organisation de cette visite, ce qu’il n’a jamais fait,

— dès le 26 novembre 2019, le salarié a manifesté son intention de quitter la société pour des raisons personnelles et c’est à partir du moment où la société CADOLES n’a pas accédé à sa demande de rupture conventionnelle dans les conditions qu’il imposait que ce dernier s’est mis en arrêt de travail et qu’il n’a pas délibérément repris son travail à l’issue de son arrêt, ce qu’il admet dans un courrier électronique du 2 janvier 2020 ('Je trouve ça particulièrement difficile à vivre de voir que Cadoles me refuse une rupture conventionnelle alors que ça n’a pas posé beaucoup de problèmes par le passé, et qu’on ne me laisse que l’option d’être forcé de démissionner, et de me retrouver sans droit au chômage’ – pièce n°5),

— l’absence injustifiée de M. [G] a fortement désorganisé l’entreprise, ce qu’il ne pouvait ignorer puisqu’il était présent en décembre 2019 lors de la réunion aux fins d’estimation de la charge de travail sur les 6 mois à venir (pièce n°10), les effectifs fonctionnant déjà à flux tendus. En outre, dans le cadre du projet de rupture conventionnelle, la société avait déjà évoqué le fait qu’il convenait de prévoir un délai de passation et de recrutement important, certains projets nécessitant plusieurs semaines d’acquisition des compétences, le point de discorde étant la date de rupture du contrat, trop éloignée pour le salarié, trop proche pour la société. L’ensemble de son portefeuille a donc dû être géré par plusieurs de ses autres collègues qui avaient leur propre charge de travail (pièces n°10, 11, 12).

— pour prétendre que son licenciement serait nul, M. [G] se fonde sur un seul et unique événement (une assemblée collective qui s’est tenue en septembre 2019) au cours de laquelle M. [P] s’est énervé et a quitté la réunion, ce qui n’a jamais été contesté. C’est sur le fondement de ce seul événement et des échanges qui ont suivi que M. [G] prétend qu’il aurait en réalité été licencié pour avoir dénoncé le comportement de M. [P] or il ne démontre aucun lien de causalité avec son licenciement et omet de préciser que la société CADOLES est une société coopérative dont le mode de gestion est centré autour d’un principe démocratique, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de dirigeant au sens classique du terme et que toute décision, sauf exceptionnelle, est votée par l’assemblée collective composée des associés et des autres salariés, qui ont tous le droit de vote (pièces n°14 à 16, 19 et 20). Cela signifie que non seulement M. [P] n’a, à lui seul, aucun pouvoir décisionnaire et surtout que le débat lors des assemblées collectives fait partie du fonctionnement inhérent à la société, ce qui explique que M. [G], simple salarié, ait pu avec d’autres salariés et en toute liberté exprimer son désaccord à la suite de l’assemblée collective quant au comportement d’un autre salarié, M. [P],

— ce n’est pas M. [G] qui est à l’origine de la dénonciation de l’incident mais M. [N] or celui-ci n’a pas été licencié,

— le licenciement de M. [G] a été voté à la quasi-unanimité par l’assemblée collective (pièce n°18), MM. [P], et [L] et Mme [J], co-gérants, n’étant que les porte-parole des salariés,

— si l’entretien préalable s’est tenu en présence de M. [P], c’est parce que Mme [J] a refusé d’y participer et M. [L] était personne à risque au regard de la pandémie en cours,

— si la convocation à un entretien préalable et la lettre de licenciement sont signées par M. [P] et non par les trois co-gérants, c’est parce qu’il est le seul à disposer d’une imprimante et parce que tous les salariés étaient en télétravail durant cette période,

— lorsque M. [G] s’est manifesté après des semaines d’absence et de silence, M. [P] n’a pas écarté pas la possibilité d’un retour de ce dernier dans l’entreprise, à condition de justifier de son absence, ce qu’il n’a pas fait,

— si M. [G] avait été licencié pour de prétendues dénonciations en novembre 2019, la société n’aurait pas attendu le mois d’avril 2020 pour le faire et ne lui aurait pas préalablement notifié deux mises en demeure de justifier de son absence,

— ce n’est que lorsqu’il a reçu sa convocation à l’entretien préalable qu’il a pour la première fois fait référence au prétendu 'comportement agressif’ de M. [P] lors d’une précédente assemblée collective, la motivation de sa demande de rupture conventionnelle étant son départ de [Localité 4] pour 'changer d’horizon’ pour 'des raisons personnelles', remerciant même son employeur de son soutien (pièce n°2),

a) sur la nullité du licenciement :

L’article L.1121-1 du code du travail dispose que 'nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.'

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

L’abus est caractérisé par l’existence de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, sans quoi le salarié ne peut être ni sanctionné ni licencié au motif de l’usage de sa liberté d’expression.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, fait grief au salarié d’une absence injustifiée et non d’avoir, 5 mois auparavant, pris position contre M. [P], devenu depuis lors co-gérant, en demandant dans un courrier électronique interne qu’il soit sanctionné à la suite d’un incident survenu au cours d’une réunion.

Par ailleurs, nonobstant le fait que M. [P], en sa qualité de co-gérant, a initié et conduit la procédure de licenciement puis signé la lettre de rupture, l’employeur démontre que ces décisions successives ont en réalité été collégiales, incluant l’ensemble des salariés, et qu’elles ont été précédées de deux mises en demeure de justifier de son absence, outre un courrier électronique de M. [P] du 23 mars 2020 réitérant cette demande de justification, ce qui caractérise le lien avec le motif figurant dans la lettre de licenciement, à l’exclusion de toute mesure de rétorsion à son encontre, M. [G] procédant à cet égard par voie de supputation.

Le licenciement ne peut donc être déclaré nul pour violation de la liberté d’expression du salarié.

b) sur le bien fondé du licenciement :

En application des dispositions de l’article R.4624-31 du code du travail, dans sa version applicable, le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail après un congé de maternité, après une absence pour cause de maladie professionnelle ou après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel. Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le salarié, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Il est constant qu’à l’issue d’un arrêt de travail pour cause de maladie dont l’employeur a connaissance du terme, le contrat de travail demeure suspendu à défaut d’organisation d’une visite de reprise et d’avis d’aptitude du médecin du travail sur son nouveau poste, de sorte que le salarié n’est pas tenu à l’obligation de venir travailler.

En revanche, lorsque le salarié n’a pas repris effectivement son travail, ni manifesté sa volonté de se tenir à la disposition de l’employeur pour travailler ou réaliser une visite médicale de reprise, l’ employeur laissé sans nouvelle peut, après une mise en demeure restée infructueuse, licencier le salarié pour ses absences injustifiées.

En l’espèce, la société CADOLES admet dans ses conclusions qu’elle avait connaissance que l’arrêt de travail de M. [G] s’achevait le 30 janvier 2020 (pièce n°8 de l’employeur) et justifie que par lettres des 11 février et 5 mars 2020, elle l’a mis en demeure soit de reprendre son poste, soit de justifier de son absence (pièces n°5 et 6), demande réitérée par courrier électronique du 23 mars 2020 (pièce n°8 du salarié). Or M. [G] ne justifie pas d’avoir répondu à ces demandes, encore moins d’avoir justifié de sa situation comme cela lui était instamment demandé, se bornant le 24 mars 2020 à indiquer à son employeur qu’il restait dans l’attente de l’organisation de la visite de reprise.

Cette demande, pour le moins tardive, ne caractérise aucune volonté de la part du salarié de reprendre le travail et donc de se tenir à la disposition de son employeur, laquelle ne peut résulter que d’une reprise effective du travail, ce qui n’a pas été le cas, ou de la manifestation par lui de sa volonté de se tenir à sa disposition pour travailler ou réaliser une visite médicale de reprise. Or M. [G] ne justifie d’aucune initiative auprès de son employeur autre que le fait d’avoir tenté de se connecter au serveur de l’entreprise, ce qui est en tout état de cause inopérant puisque ces tentatives ne sont survenues que le 25 mars 2020, ce malgré deux mises en demeure préalables et alors même qu’il lui a adressé un courrier électronique le 6 février 2020 dans lequel il sollicite la transmission d’une attestation de salaire à la CPAM.

Il se déduit de ces éléments que nonobstant l’absence de visite médicale de reprise avant la demande en ce sens du salarié par courrier électronique du 24 mars 2020, et peu important qu’il ait dès le mois de novembre 2019 émis le souhait de quitter la société, le fait pour M. [G] de ne pas avoir repris effectivement son travail à compter du 30 janvier 2020, ni manifesté sa volonté de se tenir à la disposition de son employeur pour travailler ou réaliser une visite médicale de reprise, le tout en le laissant sans nouvelle jusqu’au 24 mars 2020 date à laquelle une visite de reprise a été organisée suivie du retour du salarié avec notification immédiate d’une mise à pied conservatoire, constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Les prétentions de M. [G] au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sont donc pas fondées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

S’agissant de sa demande à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct de la seule perte d’emploi à hauteur de 5 000 euros, la cour relève que le fondement allégué par le salarié est l’atteinte à sa liberté d’expression et la volonté de l’employeur, en l’empêchant de reprendre ses fonctions pour une cause manifestement étrangère à tout reproche fondé sur une absence injustifiée, d’organiser une procédure de licenciement purement frustratoire.

Néanmoins, nonobstant le fait qu’il ne justifie d’aucun préjudice à cet égard, il résulte des développements qui précèdent que le moyen tiré de la violation de sa liberté d’expression n’est pas fondé, que le licenciement repose sur une faute grave liée à son absence injustifiée et que les motivations supposées de l’employeur à son égard relèvent de la conjecture.

Dans ces conditions, la demande sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur les dommages-intérêts pour défaut d’organisation d’une visite de reprise :

Faute pour la société CADOLES d’avoir organisé de visite médicale de reprise dans les huit jours suivant le terme de son arrêt de travail, M. [G] soutient avoir été placé dans l’impossibilité de percevoir quelque revenu que ce soit (IJSS ou salaire) et sollicite en conséquence la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts eu égard au préjudice financier subi.

L’employeur oppose qu’il n’était pas tenu d’organiser de visite médicale et conclut au rejet de la demande.

En l’espèce, si l’organisation de la visite de reprise incombe à titre principal à l’employeur et doit intervenir dans le délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié, il ressort des développements qui précèdent que le salarié qui n’a ni repris le travail ni manifesté l’intention de le faire, ce malgré deux mises en demeure successives, ne saurait faire grief à son employeur de ne pas avoir pris l’initiative d’organiser une telle visite.

Au surplus, M. [G] ne démontre aucun préjudice à l’appui de sa demande indemnitaire.

Dans ces conditions, la demande à ce titre sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

III – Sur le paiement de l’intéressement et de la participation :

Rappelant qu’il est de jurisprudence constante que s’agissant d’éléments de rémunération variable, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du calcul auquel il a procédé et de s’acquitter des sommes dues, M. [G] soutient qu’un accord d’intéressement a été conclu au sein de la société CADOLES calculé en pourcentage du résultat avant impôt (pièce n°28) et qu’il a demandé le déblocage des sommes dues au titre de la participation et de l’intéressement par courrier du 25 juin 2020 (pièces n°20 et 27), à quoi l’employeur a répondu qu’il procédait à un virement de la totalité de ses participations pour un montant de 4 717,92 euros mais sans produire aucun décompte. Il n’est pas non plus possible de savoir si la notion de participation couvre tout à la fois la participation et l’intéressement.

Il ajoute qu’à défaut de communication spontanée du décompte de la participation et du décompte de l’intéressement, il sollicite la condamnation de l’employeur à produire les justificatifs de ses calculs par la production de documents comptables certifiés par expert-comptable, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

La société CADOLES oppose que cette demande, étrangère aux prétentions originaires de M. [G], est nouvelle et donc irrecevable.

Elle ajoute qu’en tout état de cause que M. [G] :

— a perçu au titre de la participation la somme totale de 5 126,60 euros bruts, soit 4 629,32 euros nets, outre les intérêts, soit la somme totale de 4 717,92 euros (pièce n°21), somme déterminée après répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, laquelle s’est élevée à la somme de 121 927 euros bruts, au prorata de la rémunération brute de chacun,

— n’a perçu aucune somme au titre de l’intéressement, comme tous les autres salariés, puisque la société n’a fait aucun bénéfice sur l’exercice 2019/2020 à partir duquel l’accord d’intéressement a été mis en place.

Le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 a supprimé le principe d’unicité de l’instance. Désormais, l’objet de la demande est déterminé par les prétentions respectives des parties qui sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense selon les dispositions de l’article 4 du code de procédure civile. En cours d’instance, les parties peuvent modifier l’objet du litige au moyen de demandes incidentes, à condition que celle-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Une demande est nouvelle lorsqu’elle n’est pas l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la demande initiale.

Toutefois, ce principe ne s’applique pas aux demandes dont le fondement est né postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes.

En l’espèce, il ressort de la requête initiale de M. [G] du 25 mai 2020 qu’il a saisi la juridiction prud’homale d’une contestation de son licenciement et de demandes afférentes à un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, outre des dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite médicale de reprise et pour préjudice distinct de la seule perte d’emploi. Ce n’est que par voie de conclusions du 1er décembre 2021 qu’il y a ajouté la présente demande.

Néanmoins, le fondement de cette demande est né du versement par la société le 6 août 2020, d’une somme au titre de la participation, sans toutefois justifier du mode de calcul effectué ni d’une quelconque pièce comptable, la lettre en question ne faisant aucune mention d’une pièce jointe. Ces éléments ne sont pas non plus produits à hauteur de cour.

Dans ces conditions, dès lors qu’en matière de rémunération variable il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du calcul auquel il a procédé, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande et la société CADOLES sera condamnée à justifier auprès de M. [G] des documents comptables sur la base desquels elle a procédé au calcul de l’intéressement et la participation revenant au salarié pour l’exercice comptable 2019/2020, seul concerné par la demande de déblocage des fonds formulée par le salarié le 25 juin 2020 (pièce n°23).

En revanche, les circonstances de l’espèce ne justifient pas que cette condamnation soit assortie d’une quelconque astreinte.

IV – Sur la demande reconventionnelle de la société CADOLES :

Considérant que les demandes de M. [G] sont particulièrement mal fondées et surtout abusives, l’employeur sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 2 000 euros pour procédure abusive.

M. [G] oppose que la société ne sollicite pas formellement l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande à ce titre, de sorte que l’appel incident est irrecevable.

La cour relève toutefois que contrairement à ce que le salarié affirme, l’employeur sollicite bien dans le dispositif de ses conclusions de 'confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de DIJON le 15 septembre 2022, sauf en ce qu’il a débouté la société CADOLES de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive'. Le moyen n’est donc pas fondé.

L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

Toutefois, l’exercice d’une action en justice constitue un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans les cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol.

En l’espèce, il ne résulte pas de la procédure ni des développements qui précèdent d’éléments suffisants pour caractériser ces conditions, lesquels ne sauraient se déduire du fait que la plupart des prétentions du salarié ne sont pas fondées.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

V – Sur les demandes accessoires :

— Sur la remise documentaire sous astreinte :

Les demandes pécuniaires de M. [G] étant rejetées, la demande à ce titre est sans objet et sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

M. [G] sera condamné à payer à la société CADOLES la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

la demande de M. [G] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel sera rejetée,

M. [G] succombant pour l’essentiel, il supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement rendu le 15 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Dijon sauf en ce qu’il a rejeté la demande de M. [X] [G] aux fins de condamnation de la société CADOLES à justifier du calcul auquel elle a procédé pour déterminer l’intéressement et la participation lui revenant,

Statuant à nouveau du chef infirmé, et y ajoutant,

CONDAMNE la société CADOLES à justifier auprès de M. [X] [G] des documents comptables sur la base desquels elle a procédé au calcul de l’intéressement et la participation revenant au salarié pour l’exercice comptable 2019/2020,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONDAMNE M. [X] [G] à payer à la société CADOLES la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

REJETTE la demande de M. [X] [G] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

CONDAMNE M. [X] [G] aux dépens d’appel,

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 16 mai 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Jennifer VAL, greffier.

Le greffier Le président

Jennifer VAL Olivier MANSION