S.E.L.A.S. KPMG AVOCATS Agissant en la personne de son Président en exercice domicilié de droit au siège social

C/

[Z] [N]

Etablissement Public POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE-COMTE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social

CCC délivrée

le :

à :

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 JUILLET 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00503 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GIOC

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 28 Août 2023, enregistrée sous le n° 22/00231

APPELANTE :

S.E.L.A.S. KPMG AVOCATS Agissant en la personne de son Président en exercice domicilié de droit au siège social

[Adresse 3]

[Adresse 8]

[Localité 6]

représentée par Maître Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉES :

[Z] [N]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Maître Martin LOISELET, avocat au barreau de DIJON

Etablissement Public POLE EMPLOI BOURGOGNE FRANCHE-COMTE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Anne GESLAIN de la SELAS DU PARC – MONNET BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur UGUEN-LAITHIER, conseiller chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, président de chambre

Fabienne RAYON, présidente de chambre

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Léa ROUVRAY,

DÉBATS: l’affaire a été mise en délibéré au 03 Juillet 2025

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, président de chambre, et par Léa ROUVRAY, Greffier placé, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Mme [Z] [N] a été embauchée par la société KPMG SA, société d’expertise comptable, le 22 octobre 2004 par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chargée de clientèle.

Le 21 janvier 2022, les parties ont régularisé une convention tripartite avec la société KPMG Avocats aux fins de transfert du contrat de travail à cette dernière à effet au 1er février suivant.

Au dernier état de la relation de travail, elle occupait le poste de « manager labour », statut cadre, niveau 2, coefficient 480 au sens de la convention collective des personnels des cabinets d’avocats.

Le 4 juillet 2022, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 suivant, assorti d’une mise à pied à titre conservatoire.

Le 15 juillet 2022, elle a été licenciée pour faute grave.

Par requête du 4 octobre 2022, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon afin de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre divers rappels de salaire, congés payés, 13ème mois et des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une indemnité de non concurrence.

Par jugement du 28 août 2023, le conseil de prud’hommes de Dijon a accueilli ses demandes.

Par déclaration formée le 19 septembre 2023, la société KPMG Avocats a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 17 juin 2024, l’appelante demande de:

au principal,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamné la société KPMG Avocats à lui payer :

* 47 650 euros à titre de dommages-intérêts tous préjudices confondus,

* 27 133,17 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 14 296,80 euros à titre d’indemnité conventionnelle de préavis, outre 1429,68 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 062,60 euros à titre de solde de congés payés,

* 2 144,52 euros au titre de la mise à pied, outre 214,45 euros au titre des congés payés afférents,

— l’infirmer en ce qu’il a dit que la clause dite « d’obligation de loyauté et respect de la clientèle » devait s’analyser comme une clause de non-concurrence et qu’à ce titre elle doit être indemnisée et condamné la société KPMG Avocats à lui payer la somme de 64 392 euros,

— débouter Mme [N] de son appel incident tendant à voir juger nul son licenciement pour violation de la liberté d’expression, et de ses demandes afférentes,

— la débouter de sa demande d’indemnisation de l’exécution déloyale du contrat de travail formée dans le cadre de son appel incident, et de confirmer le jugement entrepris de ce chef,

— juger que le licenciement est fondé sur une faute grave et la débouter de ses demandes de dommages-intérêts, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité conventionnelle de préavis et de congés payés afférents, de solde de congés payés, au titre de la mise à pied et de congés payés afférents,

— juger que la « clause de non-sollicitation » qui figure au contrat de travail n’est pas une clause de non-concurrence et la débouter de sa demande d’indemnisation subséquente à son caractère illicite,

subsidiairement,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité de 47650 euros « toutes causes de préjudices confondus »,

— réduire à la juste mesure du préjudice dont la preuve est rapporté le montant de cette indemnisation,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité de 64392 euros en réparation de la mise en 'uvre d’une clause de non-concurrence illicite,

— débouter Mme [N] de sa demande d’indemnisation en l’absence de préjudice établi à ce titre,

en tout état de cause,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société KPMG Avocats à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— condamner Mme [N] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et lui délaisser les dépens de première instance et d’appel,

— confirmer le jugement déféré en ces autres dispositions,

— débouter Mme [N] de ses demandes dans le cadre d’un appel incident tendant à voir l’appelante condamnée à lui payer une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel, à lui remettre des documents légaux de fin de contrat rectifiés par rapport à ceux qui ont déjà été remis,

— donner acte à Pôle Emploi Bourgogne-Franche-Comté de son intervention à la procédure, et lui déclarer l’arrêt à intervenir opposable et/ou commun.

Aux termes de ses dernières conclusions du 10 avril 2025, Mme [N] demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* rejeté la demande de nullité du licenciement et jugé ce dernier dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* rejeté la demande de 1 421,74 euros bruts de solde de prime de 13e mois,

* rejeté la demande de 794,27 euros bruts au titre de la récupération de prime de 13ème mois sur le solde de tout compte,

* condamné la société KPMG Avocats à la somme de 47 650 euros « tout préjudice confondu »,

* rejeté la demande de 75 126,80 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

* rejeté la demande de 15 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale,

* rejeté la demande de capitalisation des intérêts,

* précisé que les condamnations emporteront intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2023,

* rejeté ses plus amples demandes,

— le confirmer pour le surplus,

— dire à titre principal que le licenciement est nul ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse,

— dire que la clause de respect de la clientèle stipulée à l’article 10 des conditions générales du contrat de travail est une clause de non-concurrence illicite,

— dire que la clause de non-concurrence est nulle,

— condamner la société KPMG Avocats à lui payer les sommes suivantes :

sur les sommes afférentes à la rupture du contrat de travail :

* 27 133,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 14 296,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 429,68 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 2 144,52 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 214,45 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 75 126,80 euros nets de dommages-intérêts, à titre principal pour licenciement nul, ou à titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 64 392 euros nets de dommages-intérêts au titre de la clause de non-sollicitation de clientèle,

* 3 415,35 euros bruts à titre de rappel de prime de 13e mois,

sur les sommes afférentes à l’exécution du contrat de travail :

* 15 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 2 062,50 euros bruts à titre de rappels d’indemnité compensatrice de congés payés,

— condamner la société KPMG Avocats à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête prud’homale,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— ordonner à la société KPMG Avocats de lui remettre ses documents légaux rectifiés en vertu de la décision à intervenir (bulletins de salaire, certificat de travail, attestation France Travail ou Pôle Emploi),

— débouter la société KPMG Avocats de l’intégralité de ses demandes,

— la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions du 19 décembre 2023, Pôle Emploi demande de :

— lui donner acte de son intervention,

— statuer ce que de droit sur le mérite de l’appel formé par la société KPMG Avocats et dans le cas où la cour confirmerait le jugement déféré sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ordonner à la société KPMG Avocats de rembourser à Pôle Emploi Bourgogne Franche Comté la somme de 6 933,50 euros avec intérêts au taux légal de la date du jugement jusqu’au parfait paiement,

— condamner la société KPMG Avocats à lui payer la somme de 450 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tant que de besoin aux dépens.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

I. Sur la clause de « non-sollicitation de clientèle »

Rappelant que le juge n’est pas lié par la qualification donnée à une clause par les parties, Mme [N] soutient que la clause figurant à l’article 10 des conditions générales du contrat de travail intitulée « Obligation de loyauté et respect de la clientèle » est en réalité une clause de non-concurrence puisqu’il lui est fait interdiction de « détourner ou tenter de détourner la clientèle de KPMG Avocats pendant et au-delà de la rupture de la relation contractuelle », ce qui signifie concrètement qu’elle ne peut exercer d’activité concurrente faute de pouvoir entrer en contact avec tout client de KPMG Avocats qui, comme l’indique son site internet, « rassemble plus de 700 professionnels et avocats », intervient « auprès de grands groupes français et internationaux, des ETI et des groupes familiaux, ou encore des PME/TPE et des start-ups, dans tous les secteurs d’activité » (pièce n°4 et 22-1). En France, la société compte 23 bureaux (pièce n°22-2). Or, le libre-exercice d’une concurrence suppose, pour chaque entreprise, de pouvoir faire concurrence, en l’occurrence à KPMG Avocats et son embauche poserait donc nécessairement difficulté pour un cabinet d’avocat ou une société d’expertise-comptable concurrente, elle-même ne pouvant apporter son réseau professionnel et son nouvel employeur ne pourrait pas s’appuyer sur elle pour développer son activité puisque cette clause porte sur tout client pour lequel KPMG Avocats a établi ne serait-ce qu’une facture, de surcroît au cours des trois dernières années.

Elle ajoute que l’employeur soutient vainement que cette clause ne lui interdit pas de créer une entreprise dans le même secteur ni de développer sa propre clientèle dès lors que l’activité de conseil juridique est réglementée et qu’il est interdit d’effectuer des consultations juridiques en dehors des cas prévus par la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971. Elle ne pourrait donc pas exercer une activité de juriste de manière indépendante et d’ailleurs si elle a retrouvé un emploi, ce n’est ni en cabinet d’avocats ou en société d’expertise-comptable mais en qualité de juriste d’entreprise d’une banque, dans laquelle la dimension de prospection de clientèle est exclue, ce que la société KPMG Avocats ne conteste pas.

Elle conclut que cette clause l’empêche de retrouver un emploi conforme à sa qualification et à son expérience professionnelle et qu’elle s’applique pour une durée illimitée, la durée de trois ans concernant seulement l’antériorité de la relation entre KPMG Avocats et ses clients, de sorte qu’il s’agit d’une clause de non-concurrence ne répondant pas aux conditions de validité exigées par la Cour de cassation (être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et prévoir le versement d’une contrepartie pécuniaire) et donc illicite.

Elle sollicite en conséquence la somme de 64 392 euros à titre de dommages-intérêts correspondant à 12 mois de rémunération.

La société KPMG Avocats oppose que contrairement à une clause de non-concurrence, la clause litigieuse ne lui interdit pas de créer une entreprise dans le même secteur ni de développer sa propre clientèle et d’exercer son activité professionnelle sur [Localité 7] et sa région, de sorte qu’elle se distingue d’une clause de non-concurrence. Elle interdit seulement au salarié qui a quitté l’entreprise d’intervenir auprès de la clientèle de l’employeur dans le cas où il l’aurait sollicitée directement ou indirectement. Elle ne tend pas à s’appliquer en l’absence de toute sollicitation, ce qui constitue là encore une distinction majeure avec la clause de non-concurrence. Il s’agit d’une obligation de non-sollicitation s’inscrivant dans le cadre d’une clause de loyauté.

Subsidiairement, la somme demandée est exorbitante et procède d’une estimation hypothétique, dénuée de toute référence à son préjudice. Or elle reconnaît avoir retrouvé un emploi en qualité de juriste d’entreprise sans donner d’élément sur sa nouvelle situation.

Il est constant qu’une clause stipulant qu’il est fait interdiction à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu’il avait démarchée lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.

En l’espèce, l’article 10 des conditions générales du contrat de travail stipule sous l’intitulé « obligation de loyauté et de respect de la clientèle » qu’il est fait interdiction à la salariée de détourner ou tenter de détourner la clientèle de KPMG AVOCATS pendant et au-delà de la relation contractuelle. Cette clause, au demeurant formulée en termes très larges et imprécis, implique pour sa partie applicable après la rupture du contrat de travail, qu’il est imposé à la salariée une interdiction générale de contracter sous quelque forme que ce soit avec un client de la société KPMG Avocats, non seulement ceux avec lesquels elle a été en contact au cours de son contrat de travail mais également tout client de la société. Or il est démontré par ailleurs que son activité est importante et couvre l’ensemble du territoire national, ce qui revient à empêcher la salariée d’exercer auprès de tout client de l’employeur une quelconque activité concurrente, et ce sans limitation d’espace. Il y a donc lieu de considérer que cette clause s’analyse, de fait, comme une clause de non-concurrence.

Il s’en déduit que cette clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Ces conditions n’étant pas remplies en l’espèce, cette clause de non-concurrence est nulle.

S’agissant des dommages-intérêts demandés, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l’espèce, Mme [N] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice ayant résulté de la mise en oeuvre de cette clause, notamment qu’elle a été concrètement empêchée, du fait de celle-ci, d’accéder à un emploi lui offrant des conditions plus favorables que celles de son nouvel emploi actuel. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

II – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [N] soutient que l’employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail en lui imposant un poste exclusivement de « production » alors que contractuellement elle devait avoir la charge d’un poste de manager, comportement d’autant plus grave qu’il sert, en creux, de motif de licenciement après qu’elle a demandé qu’on lui restitue, au moins pour partie, ses fonctions managériales. Selon elle, la déloyauté de l’employeur est d’autant plus manifeste qu’elle avait accepté de rejoindre la société KPMG Avocats, ce qui induisait des changements (lieu de travail, cadre d’exercice des fonctions,…) qui ont fait l’objet de longs échanges permettant de la sécuriser quant à la nature de ses fonctions.

Cette attitude lui est d’autant plus préjudiciable qu’elle avait quasiment 18 ans d’ancienneté, qu’elle était très investie jusqu’à reprendre des études supérieures pour occuper des fonctions managériales et les pièces produites montrent l’état de stress et de tensions dans lequel elle s’est trouvée au point de suivre un traitement et d’être placée en arrêt de travail (pièces n°8, 20, 21).

Elle sollicite en conséquence la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La société KPMG Avocats oppose que :

— Mme [N] a initialement été recrutée par la société KPMG SA qui intervient dans les domaines de l’audit et commissariat aux comptes, expertise comptable et conseils aux entreprises, et ce en qualité de chargée de clientèle rattachée au service paie dans le cadre d’un contrat de travail soumis aux dispositions de la convention collective nationale des cabinets d’expert-comptable du 19 décembre 1974. Elle a évolué au sein de la société KPMG SA jusqu’à être nommée manager droit social du département KPMG Entreprises, statut cadre, niveau 2, coefficient 450 de la convention collective précitée, avec la responsabilité de coordonner l’activité des juristes du service, de contrôler, diriger et surveiller ses collaborateurs, fondamentalement elle restait une juriste (pièce n°9),

— dans le respect de son obligation de loyauté, l’employeur lui a exposé les tenants et aboutissants de l’évolution du groupe, lui offrant de choisir entre conserver ses fonctions à l’identique et rester au sein du bureau de KPMG à [Localité 7], avec un degré de technicité des travaux notablement réduit, soit de rejoindre la société KPMG Avocats et changer d’environnement professionnel tout en conservant sa qualification de base et son ancienneté. C’est en connaissance de cause que Mme [N] a fait le choix d’intégrer à court terme un cabinet d’avocat en qualité de juriste à effet au 1er février 2022. A aucun moment dans son quotidien Mme [N] n’est revenue sur cette évolution, s’agissant d’un argument tardif et invoqué a posteriori pour contester la rupture de la relation de travail.

— subsidiairement, Mme [N] ne prouve ni offre de prouver la réalité de son préjudice.

Il résulte de l’article 1 des conditions particulières figurant dans le contrat de travail régularisé par les parties à l’occasion du transfert de celui-ci à la société KPMG Avocats que "Le salarié remplira sous l’autorité de contrôle des représentants de la société les missions qui lui seront précisées, dans la limite des délégations qui lui seront consenties et en se conformant aux instructions générales concernant sa fonction.

Le salarié devra diriger et surveiller au point de vue professionnel le personnel mis à sa disposition ou sous sa dépendance. Le salarié devra également veiller à son perfectionnement.

Le salarié devra exercer le contrôle de qualité sur les travaux réalisés par les collaborateurs placés sous son autorité en application des recommandations de l’Ordre des Avocats, ainsi que des directives de la société, notamment sur la supervision.

Le salarié sera responsable de la bonne marche des affaires dans sa sphère d’activité […]".

Ainsi que le premier juge l’a également relevé, l’article 2 de la convention tripartite stipule que "Madame [Z] [N] exercera ainsi les fonctions de manager labour au sein de la société KPMG Avocats, statut cadre, niveau 2, coefficient 480 de la CCN du personnel salarié des cabinets d’avocats".

Il s’en déduit que le poste dévolu à la salariée comporte à la fois une dimension juridique mais aussi, pour une part importante, managériale s’agissant de la direction et de la surveillance au point de vue professionnel du personnel mis à sa disposition ou sous sa dépendance.

La société KPMG Avocats ne discute pas que la dimension managériale a été supprimée à son arrivée au profit de tâches diverses de rédaction mais explique qu’il s’agissait d’une mesure temporaire (deux mois) rendue nécessaire par le fait que Mme [N], comme Mme [C], étaient issues d’un service juridique « généraliste » et qu’elle allaient devoir se familiariser avec les spécificités d’un cabinet d’avocat spécialisé en droit social agricole. Elle ajoute qu’à l’occasion d’une réunion le 27 juin 2022 destinée à faire le bilan des trois premiers mois d’application de cette organisation, Mme [N] a demandé à bénéficier d’une rupture conventionnelle, laquelle a été refusée, ce qui a fait que la salariée s’est enfermée dans une logique de provocation et d’insubordination.

Toutefois, nonobstant le fait que la durée initiale prévue de deux mois s’est en réalité étendue à au moins 3 mois, l’employeur admettant dans ses conclusions que la réunion du 27 juin 2022 avait pour objet de faire le bilan des « trois premiers mois d’application de cette organisation », il n’est produit aucun élément objectif justifiant que l’organisation mise en place à l’arrivée de Mme [N], laquelle contrevenait aux stipulations du contrat de travail, avait été acceptée par elle. A cet égard, l’attestation de Maître [B] affirmant que "[la salariée] a clairement exprimé sa volonté de se recentrer sur l’expertise juridique sans avoir à gérer de collaborateurs. […] J’ai donc immédiatement pris en charge la supervision de Madame [W] [C] en plus des juristes dont j’avais la responsabilité. J’ai accepté cette situation pour permettre à Madame [N] d’intégrer le cabinet dans les meilleures conditions" (pièce n°7) n’est corroborée par aucun élément émanant de la salariée, de sorte que son affirmation n’a d’autre valeur que l’expression d’un point de vue personnel.

En conséquence, en modifiant unilatéralement les fonctions de la salariée, et pas seulement ses conditions de travail, qui plus est pour une durée supérieure à celle initialement prévue et qui, trois mois plus tard, n’était toujours pas achevée, la société KPMG Avocats a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

Toutefois, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l’espèce, Mme [N] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice résultant de ce manquement. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

III – Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Mme [N] indique à cet égard que sa demande porte sur trois périodes d’acquisition :

— du 1er juin 2020 au 31 mai 2021,

— du 1er juin 2021 au 31 mai 2022,

— du 1er juin 2022 au 18 juillet 2022

selon décompte produit en pièce n°15.

Elle ajoute que :

— pour la première période d’acquisition, elle a acquis 25 jours ouvrés dont 22 ont été pris. Les 3 jours de congés non pris ont été reportés jusqu’au 31 mai 2023 (pièce n°17). Ayant été licenciée un an avant l’expiration du délai, elle n’a pu prendre ces trois jours de congés qui lui sont dûs, soit 716,86 euros.

— pour la deuxième période d’acquisition, elle a acquis 27 jours ouvrés dont deux jours d’ancienneté prévus par l’article 21 alinéa 2 de la convention collective des avocats et de leur personnel du 20 février 1979. N’ayant pris aucun jour de congés payés durant cette période, il lui est dû la somme de 6 788,57 euros,

— pour la troisième période d’acquisition, elle a acquis 3 jours de congés payés, soit 716,86 euros,

soit un total restant dû de 2 062,60 euros, déduction faite des sommes versées lors de la rupture (pièce n°6 bis et 7).

La société KPMG Avocats sollicite l’infirmation du jugement déféré qui a accueilli cette demande mais ne formule aucun moyen ni argument au soutien de sa contestation.

En l’espèce, la salariée justifiant par les éléments qu’elle produit le bien fondé de sa créance et ce sans être contredite, il lui sera alloué la somme de 2 062,60 euros à titre de rappel de congés payés, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

IV – Sur le bien fondé du licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié.

Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l’employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n’en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Aux termes de la lettre de licenciement du 15 juillet 2022, il est reproché à Mme [N] les faits suivants :

« […] Nous vous reprochons de graves divergences quant au contenu de votre emploi et une remise en cause permanente et provocatrice de l’encadrement technique réalisé par [H] [Y], encadrement indispensable à l’exercice de vos missions.

Cette attitude de rejet a des conséquences préjudiciables à plusieurs titres.

Une fragilité technique dans les dossiers que vous avez souhaité gérer "à [votre] façon" et qui engendrent des risques pour les clients (exemple client ARMAT AUVERGNE et VILHOP AIN).

Cela engendre également un risque de mise en cause de la responsabilité de KPMG Avocats et de [H] [Y] en tant que partner.

Ce contexte relationnel très tendu est préjudiciable à la qualité des échanges et montre un manque de respect évident.

A titre d’exemple, vous avez répondu par courriel à [R] [Y] « stop tu arrêtes stp. Ce comportement est improductif et ma patience va s’épuiser » ou « comme tu as le temps de tout éplucher » ou encore "Et oui [H], c’est la différence entre un juriste et un avocat. Le juriste applique les règles et l’avocat crée. Je ne suis pas avocate, désolée et je n’ai pas assez d’imagination ou d’aplomb pour créer" etc…

Et lorsque la demande ne répond pas aux attentes, vous adoptez un comportement hermétique obligeant [H] [Y] à reprendre les sujets en direct (CER France, modèles de clause d’exclusivité, …).

Vous avez même refusé d’effectuer certaines prestations telles que les fiches UNEP aux motifs que vous n’étiez pas là pour vulgariser le droit social.

Cette attitude n’est pas acceptable pour un manager de votre niveau et de votre expérience.

Vous ne semblez pas mesurer le décalage entre les enjeux des dossiers et votre inexpérience tant dans l’expertise technique que dans la manière d’appréhender les sujets.

En outre, devant [I] [B] et [W] [C], vous avez précisé que le poste de juriste ne vous convenez pas, que vous ne vous voyez pas derrière un bureau pour produire, mais que vous souhaitez exercer un poste de développeuse.

Il y a ainsi une grave divergence sur le contenu de votre emploi au sein de KPMG Avocats […]" (pièce n°11).

A titre principal, Mme [N] invoque la nullité de son licenciement en raison de la violation de sa liberté d’expression.

Elle indique à cet égard que :

— pour preuve de la faute grave reprochée, l’employeur verse en tout et pour tout 7 pièces dont 5 échanges de courriers électroniques entre le 16 juin et le 5 juillet 2022 (pièces adverses n°2 à 8) dont il ressort non pas une attitude inadaptée de sa part mais plutôt de Maître [Y] qui manifeste un ton condescendant et cassant. Ainsi, le 16 juin 2022 en réponse à un long courrier électronique explicatif s’achevant par un smiley, il lui est répondu "[Z], il faut être créatifs dans la réponse.Tout ça ils le savent. Ce n’est pas ce que je demandais. Je reprends en direct" (pièce adverse n°3), ce qui est humiliant. L’ultime courrier électronique de réponse de Maître [Y] du même jour à 19h28 ne traduit non seulement aucune remise en question, mais continue à tendre la situation (« Il faudra apprendre car c’est ce que les clients nous demandent ») et sans aucune formule de politesse (pièce adverse n°3). Son propre courrier électronique de réponse est certes sur la défensive mais parfaitement compréhensible et son dernier message traduit ses efforts pour apaiser la situation (« Je n’ai pas d’imagination et pas d’aplomb, mais un peu de répartie : tu m’as demandé »le développement en droit« , pas en free style. Je mets ce petit smiley pour détendre l’atmosphère et parce que je n’ai pas envie de me fâcher avec toi. Bonne soirée et à demain au téléphone » (même pièce).

— ces échanges de courriels interviennent pour 4 d’entre eux après l’entretien du 27 juin 2022 avec Mme [Y] au cours duquel celle-ci lui a indiqué qu’elle ne fera plus de management mais uniquement de la production, contrairement aux engagements contractuels. Lors de cet entretien, la tension est montée au point que Maître [Y] lui a demandé de démissionner après que, désemparée et de manière irréfléchie, elle a évoqué une rupture conventionnelle. Pour autant, elle a toujours gardé une attitude respectueuse,

— Mme [C], juriste en droit social dont le contrat de travail a été transféré en même temps que le sien, décrit la réunion du 27 juin 2022 comme « extrêmement tendue » et les échanges « très vifs » mais exclut tout abus de sa part (pièce n°21),

— on peut comprendre qu’elle ait pu répondre dans quelques courriers électroniques un peu sèchement à Maître [Y] qui « piétinait » allègrement le contrat de travail,

— l’argumentaire de l’employeur est fallacieux car son comportement est une réaction à la violation des « dispositions contractuelles » et à la mauvaise foi de l’employeur. Ce dernier ne saurait se victimiser. Elle n’a initié aucune relation polémique et son comportement n’a jamais été adopté sciemment dans le but de provoquer l’employeur et d’obtenir la mise en place d’une procédure de licenciement,

— outre les conditions de l’entretien du 27 juin 2022, le contrat de travail avait été transféré depuis peu, de sorte que les changements induits généraient nécessairement des inquiétudes et étaient source de tensions. Elle se trouvait dans une situation difficile et les propos rapportés dans ses courriers électroniques et dans la lettre de licenciement ne sont pas irrespectueux et en tout état de cause pas injurieux, diffamatoires ou excessifs, donc pas abusifs. Ceux-ci rapportent l’expression qu’elle a effectivement utilisée dans le cadre d’une relation devenue tendue avec Maître [Y] qui lui faisait des griefs injustifiés et qui venait de l’informer qu’elle ne ferait plus de management. Ils étaient l’expression d’une salariée qui se sentait injustement mise en cause.

Elle conclut que l’employeur étant dans l’incapacité d’expliquer en quoi et pour quelles raisons un excès serait caractérisé au sens de la liberté d’expression, le licenciement doit être jugé nul quels que soient les autres griefs.

Relevant que les premiers juges n’ont pas pris position sur ce point bien qu’il leur a été soumis, la société KPMG Avocats limite ses observations :

— d’une part au rappel que si le salarié jouit, sauf abus, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression et qu’il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, même la Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle que les juges nationaux doivent non seulement s’intéresser à la teneur des propos mais aussi au contexte dans lequel ils ont été tenus,

— d’autre part que la Cour de cassation ne donne pas un blanc-seing au salarié insatisfait au nom de cette liberté fondamentale, laquelle ne se brandit pas inconsidérément,

— enfin que le comportement de Mme [N] dépassait les limites de la liberté d’expression, et conclut que « l’employeur ne peut affirmer le contraire à l’occasion de ses conclusions en appel, alors que la nullité du licenciement n’a pas été prononcée par le jugement entrepris » pour consacrer ses conclusions à la démonstration des griefs qui, selon lui, justifient la faute grave alléguée.

L’article L.1121-1 du code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

L’abus est caractérisé par l’existence de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, sans quoi le salarié ne peut être ni sanctionné ni licencié au motif de l’usage de sa liberté d’expression.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement que, outre de « graves divergences quant au contenu de son emploi », une « remise en cause permanente et provocatrice de l’encadrement technique pourtant indispensable à l’exercice de ses missions », une « fragilité technique dans certains dossiers », une intolérance à la critique et « le refus d’effectuer certaines prestations », l’employeur formule explicitement à l’encontre de la salarié un grief relatif au contenu de courriers électroniques de la salariée qu’il considère comme participant d’un « climat relationnel très tendu » et d’un « manque de respect ».

Ce grief participe incontestablement de la liberté d’expression du salarié et il convient donc de déterminer si, dans le contexte où ils ont été tenus et la qualité de leur auteur, les propos imputés à Mme [N] sont abusifs.

A cet égard, si les termes employés par la salariée, dont elle admet être l’auteur, caractérisent à l’évidence une tension avec son employeur en lien avec, pour celui-ci, la critique de son travail jugé insatisfaisant et, pour la salariée, la dénaturation de ses fonctions, ceux-ci caractérisent l’expression d’un désaccord critique en réponse aux remarques négatives qui lui sont adressées, expression dont il n’est aucunement démontré que les propos tenus à cette occasion ont été injurieux, diffamatoires, excessifs ou même menaçants.

En effet, la lecture des courriers électroniques produits par la société, dont certains sont en partie cités dans la lettre de licenciement à titre d’exemple, ne révèle aucun propos de cette nature, pas plus d’ailleurs de la part de la salariée que de celle de son employeur, le seul fait pour Maître [Y] de formuler une critique du travail fourni et d’indiquer le reprendre elle-même ne pouvant être considéré comme « humiliant », « cassant » ou « condescendant », pas plus que l’absence de formule de politesse, s’agissant de surcroît d’un simple courrier électronique.

Inversement, ainsi que le premier juge l’a relevé même s’il n’en a tiré aucune conséquence, la cour constate que les propos de Mme [N] à l’occasion de cet échange sont demeurés courtois, tout au plus agacés ou ironiques, mais aucunement injurieux, diffamatoires, excessifs ou même menaçants, se limitant à manifester une contradiction aux observations critiques de son employeur.

En conséquence des développements qui précèdent, la société KPMG Avocats échouant à démontrer que les propos reprochés à Mme [N] sont abusifs, la cour considère que ceux-ci n’excède pas le cadre de la liberté d’expression dont la salariée jouit au sein de l’entreprise. Il s’en déduit que le licenciement, en partie fondé sur la violation d’une liberté fondamentale et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur l’éventuel bien fondé des autres griefs invoqués au titre de la faute grave, est nul.

Au titre des conséquences indemnitaires afférentes à un licenciement nul, Mme [N] sollicite les sommes suivantes :

—  75 126,80 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  27 133,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  14 296,80 euros bruts au titre du préavis, outre 1 429,68 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 144,52 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied à titre conservatoire, outre 214,45 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La société KPMG Avocats oppose à titre subsidiaire que la demande indemnitaire de la salariée telle qu’appréciée par les premiers juges doit être minorée en tenant compte de l’absence d’élément de preuve d’un préjudice, notamment de recherche effective d’emploi et sa situation personnelle.

Compte tenu des circonstances du licenciement, de la situation de la salariée qui justifie d’une ancienneté s’établissant à 17 années complètes, et faisant application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail, il lui sera alloué les sommes suivantes :

—  27 133,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  14 296,80 euros bruts au titre du préavis, outre 1 429,68 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 144,52 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied à titre conservatoire, outre 214,45 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Le jugement déféré étant confirmé sur ces points,

—  47 650 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

Le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

V – Sur les demandes accessoires

Sur le remboursement à Pôle Emploi :

Selon l’article L.1235-4 du code du travail, « dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé ».

En l’espèce, l’article L.1121-1 du code du travail ne figurant pas au rang des cas prévus par l’article L. 1235-4 précité, la demande ne peut être accueillie, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Sur les intérêts au taux légal :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société KPMG Avocats de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt,

S’agissant de la capitalisation des intérêts, il sera dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt, le jugement déféré étant complété sur ce point,

Sur la remise documentaire :

La société KPMG Avocats sera condamnée à remettre à Mme [N] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés,

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

La société KPMG Avocats sera condamnée à payer à Mme [N] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

La demande de la société KPMG Avocats au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel sera rejetée,

La société KPMG Avocats succombant au principal, elle supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 28 août 2023 par le conseil de prud’hommes de Dijon sauf en ce qu’il a :

— dit que la clause dite « d’obligation de loyauté et respect de la clientèle » doit s’analyser comme une clause de non concurrence,

— condamné la société KPMG Avocats à payer à Mme [Z] [N] les sommes suivantes :

—  2 062,60 euros à titre de rappel de congés payés,

—  27 133,37 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  14 296,80 euros bruts au titre du préavis, outre 1 429,68 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 144,52 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied à titre conservatoire, outre 214,45 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

— précisé que conforment aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 6 octobre 2023, pour toutes les sommes de nature salariale, à compter du prononcé du présent jugement pour toute autre somme,

— condamner la société KPMG Avocats aux dépens de première instance,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, le précisant et y ajoutant,

DIT que la clause dite « d’obligation de loyauté et respect de la clientèle » s’analysant comme une clause de non concurrence est nulle,

DIT que le licenciement de Mme [Z] [N] est nul,

CONDAMNE la société KPMG Avocats à payer à Mme [Z] [N] la somme de 47 650 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

REJETTE les demandes de Mme [Z] [N] :

— à titre de dommages-intérêts pour la clause de non-concurrence déclarée nulle,

— à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

CONDAMNE la société KPMG Avocats à remettre à Mme [Z] [N] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés,

DIT que s’agissant des condamnations de la société KPMG Avocats au bénéfice de Mme [Z] [N], les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts,

REJETTE les demandes de Pôle Emploi,

CONDAMNE la société KPMG Avocats à payer à Mme [Z] [N] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

REJETTE la demande de la société KPMG Avocats au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

CONDAMNE la société KPMG Avocats aux dépens d’appel,

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 03 juillet 2025, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Léa ROUVRAY greffier placé.

Le greffier Le président

Léa ROUVRAY Olivier MANSION